SL3963-2022 — Corte Suprema

SL3963-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 1161 de 1994Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 153 de 1887Ley 1748 de 2014Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Con esa orientación, ha de señalarse que pacífica y reiteradamente la Sala ha indicado que las administradoras de pensiones desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social han tenido el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que aquellos puedan tomar una decisión libre (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020 y CSJ SL4806-2020)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Igualmente ha identificado tres períodos en que se distingue una variación en el deber de información: el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4803-2021, esta corporación puntualizó: “La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: [...] Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador” En ese orden de ideas, para la fecha en que la demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, esto es, el 24 de enero de 2002, con efectos a partir del 1 de febrero de esa anualidad, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, después modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, lo cual implicaba la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos del RPM y del RAIS». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Para la fecha en que la demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, esto es, el 24 de enero de 2002, con efectos a partir del 1 de febrero de esa anualidad, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir -libre y voluntariamente- el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Ese deber no puede desconocerse, bajo ninguna tesis, ni atentarse o impedirse de cualquier forma, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que se declare que la afiliación no tiene efectos, esto es, que se produzca su “ineficacia”, cuando la AFP omite su obligación de información. Así las cosas, es evidente que el sentenciador de segundo grado cometió un desatino jurídico, pues como se explicó, el legislador expresamente consagró la forma en que la afiliación se ve afectada cuando no ha sido consentida de manera informada y, esa consecuencia, la hizo consistir en la ineficacia del acto de traslado, como lo prevé el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Ahora, estima la Sala que también se equivocó el Tribunal al entender que la sola firma del formulario de afiliación por parte del interesado es suficiente para dar por satisfecho el deber de información. En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado insistentemente que la suscripción del citado documento, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, consistentes en que “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «A lo dicho se agrega que, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el deber de información opere de manera distinta respecto de los beneficiarios del régimen de transición o de los potenciales afiliados que estén próximos a consolidar el derecho pensional». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Referente a la carga de la prueba, ha sostenido la corporación que corresponde a las administradoras de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información, en la medida que la afirmación de la parte actora según la cual no recibió información suficiente al momento del cambio de régimen pensional, constituye un supuesto negativo indefinido que solo puede ser desvirtuado por la AFP con el aporte de los medios de convicción que acrediten la satisfacción de esa obligación, ello en cumplimiento de las directrices fijadas en el artículo 1604 del Código Civil. Así se precisó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL1191-2022. La Corte ha señalado que esta inversión en la carga de la prueba se justifica porque las relaciones entre las AFP y los afiliados están en un plano desigual, pues mientras la primera tiene una estructura corporativa, especializada, experta y profesional que les permite acentuar una posición en el mercado y el control de la operación, los segundos se enfrentan a un asunto complejo, regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas que muchas veces no conocen ni dominan, asimetría que puede acentuarse según las condiciones económicas, sociales, educativas y culturales de las personas (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3871-2021 y CSJ SL1191-2022) [...] Pues bien, para resolver en sede de instancia, se memora lo adoctrinado en sede de casación, esto es, que corresponde a las administradoras de pensiones la carga de acreditar el cumplimiento del deber de información, en la medida que la afirmación de la parte actora según la cual no recibió ilustración suficiente al momento del cambio de régimen pensional, constituye un supuesto negativo indefinido que solo puede ser desvirtuado por la AFP con el aporte de los medios de convicción que acrediten la satisfacción de ese deber, ello en cumplimiento de las directrices fijadas en el artículo 1604 del Código Civil. Así se precisó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL1191-2022». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En los asuntos donde se discute la ineficacia del traslado de régimen pensional, el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que el afiliado se ocupe de verificar su estatus pensional o acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justo a probar un perjuicio como pretensión complementaria PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En los asuntos donde se discute la ineficacia del traslado de régimen pensional, el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que el afiliado se ocupe de verificar su estatus pensional o acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justo a probar un perjuicio como pretensión complementaria PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La administradora de pensiones del régimen de ahorro individual tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor que fue anulada, con todos sus intereses y rendimientos que se hubieren causado Tesis: «Ahora, para dar respuesta a los argumentos defensivos de la opositora Colpensiones, respecto a la vulneración de la sostenibilidad financiera si se declara la ineficacia del traslado de la asegurada y el retorno al RPM, es oportuno recordar que los efectos de esa figura jurídica consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio pensional no hubiera ocurrido, lo que se traduce en que la AFP privada esté compelida a devolver los aportes por pensión, rendimientos financieros y gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se explicó en las providencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, en las que se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la cual se indicó: “Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C” En ese contexto, los efectos de la referida ineficacia descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que, implica que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido; por tanto, a Colpensiones se le reintegran todos los recursos con los cuales se financiará el eventual derecho pensional acorde con las reglas del RPM, lo que excluye la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas o que se configure un detrimento en el fondo común en ese régimen (CSJ SL2877-2020)». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta cuando los recursos que debe reintegrar el fondo privado se utilizan para el reconocimiento del derecho pensional con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Indicar como justificación la circunstancia que la accionante tuviera cercanía con temas pensionales para el conocimiento de seguridad social no exime a las administradoras de pensiones brindar la debida información, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión Tesis: «Adicionalmente, la Sala aclara que la ineficacia del traslado por inobservancia de la AFP en relación con su deber legal de información es un asunto jurídico distinto a las consecuencias legales del cambio de régimen pensional y el posterior retorno al RPM en los términos de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Esto se afirma porque en el primer caso, lo que se afecta es la validez del acto jurídico de la variación de régimen y, por tanto, se tiene como si no hubiera existido. Por el contrario, cuando el traslado de esquema de pensiones es válido, la misma ley establece las reglas para el retorno que incluye los plazos en que puede hacerse y las consecuencias legales que se generan con dicha migración. Referente al argumento del Tribunal atinente a que la accionante tenía cercanía con temas pensionales, es de advertir, que la profesión o actividad laboral del potencial asegurado no exime a las AFP de brindarles la debida información con las características necesarias para que adopten decisión libre, como se precisó en la sentencia CSJ SL1949-2021, en los siguientes términos: "Tampoco puede tener justificación la circunstancia que la accionante tuviera como profesión la abogacía, pues independiente del grado de escolaridad, experiencia, edad o condición personal del afiliado, es obligación de las administradoras de pensiones brindar la debida información, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión". Lo anterior corrobora los yerros jurídicos cometidos por el juez plural». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación, toda vez que en el plenario no existía prueba de que a la accionante se le hubiera indicado en forma clara, veraz y transparente, las características de cada régimen y, específicamente, para su caso, las complicaciones y consecuencias negativas que se producirían para su derecho pensional, por la pérdida del beneficio de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Desde lo fáctico. En relación con la acusación indirecta, la Sala analizará los medios aptos que denuncia la censura para determinar si acreditan un consentimiento informado por parte de la asegurada. 1. Formulario de traslado de régimen (f°. 42). Esa documental tiene fecha de suscripción 24 de enero de 2002 y en ella se dejó constancia de que la actora realizó el traslado de régimen “en forma libre, espontánea y sin presiones”; sin embargo, como se anotó en precedencia, esa clase de anotaciones en formas preimpresas no son por sí mismas suficientes para acreditar el consentimiento informado si no tienen respaldo en otros medios de prueba idóneos. Por tanto, surge indiscutible el equívoco valorativo por parte de la colegiatura, pues como lo ha indicado esta corporación, tales aseveraciones genéricas y preimpresas “no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”. Así, erró el Tribunal al haber concluido con apoyo en el formulario de afiliación que está acreditado el cumplimiento de la asesoría y debida información por parte de la AFP demandada, pues, se insiste, no es cualquier información la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella necesaria, oportuna y suficiente para que la afiliada comprendiera las implicaciones del traslado. 2. Referente al escrito inaugural que obra a folios 1 a 27, la censura acusa al ad quem de no advertir que contenía una negación indefinida, por lo que se invertía la carga de la prueba del deber de información. Al respecto se advierte, que esa alegación es de naturaleza jurídica y ya se respondió en las consideraciones de puro derecho. 3. Interrogatorio de parte del representante legal de la AFP Colfondos y de la actora. Afirma la censura respecto del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Colfondos, que esta prueba no fue estudiada por el sentenciador y que, de haberlo hecho, habría encontrado que se confesó la inexistencia de un análisis particular de la situación de la actora, en tanto no se le hizo proyección de cuál sería su pensión, y además, que no se le había dado asesoría por escrito. Sobre el particular debe primero acotarse que este medio de prueba resulta hábil en el recurso extraordinario en cuanto contenga una confesión con las particularidades previstas en el artículo 191 del CGP, es decir, que el hecho admitido sea expreso, que se haga de manera consciente y libre, que perjudique a quien responde o favorezca a la parte contraria. Pues bien, de las respuestas que el absolvente brindó en dicha oportunidad, la Sala no extrae confesión con esas características sobre el incumplimiento de la AFP del deber de asesoría integral. Sin embargo, lo que advierte la Corte es que, pese a que no se estructura esa confesión de todos modos, no obra en el expediente prueba alguna distinta al formulario de afiliación que acredite que la convocada al proceso satisfizo los deberes de información y asesoría con las cualidades que establece la jurisprudencia, en el sentido de que la ilustración debe ser clara, precisa y oportuna, y versar sobre las peculiaridades de cada uno de los dos regímenes pensionales y las implicaciones del cambio de esquema pensional en cada caso. En lo que respecta al interrogatorio que respondió la demandante, que la censura asegura tampoco fue apreciada de manera íntegra por el Tribunal, es necesario destacar que sobre esta prueba no se endilga la conformación de una confesión, que se insiste, sería la única posibilidad de ser estudiada en casación. Sin embargo, en lo que sí se equivoca el Tribunal es al estimar que la accionante admitió haber recibido asesoría integral por parte de la AFP, pues en sus respuestas hizo hincapié en que recibió una charla grupal que no duró más de diez minutos y que le dieron información que no resultó cierta respecto del valor de la prestación. En ese orden de ideas, de dichas afirmaciones no se puede derivar como lo hizo el juzgador de segundo grado que, la promotora recibió suficiente información sobre las implicaciones del cambio de esquema pensional. 4. En lo relativo al registro de vinculaciones SIAP y la historia de cotizaciones a Colpensiones, son intrascendentes pues como se vio, para la procedencia de la ineficacia de la afiliación basta con acreditar el desconocimiento por parte de la AFP respecto del deber de ilustrar al interesado con las características ya indicadas. Por esa razón, la Corte se releva del análisis detallado de los medios de prueba antes referidos, además, porque los otros razonamientos ya expuestos son suficientes para quebrar el fallo acusado. En consecuencia, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «Además, no obra en la actuación documento alguno, aparte del formulario de afiliación, que acredite que la AFP cumplió con el deber de suministrar a la accionante información completa, veraz y oportuna al momento del traslado de esquema pensional, ni que efectuó algún estudio comparativo del valor de las prestaciones en cada uno de los regímenes, ni que le puso en su conocimiento las características de cada uno de ellos o las consecuencias en su caso particular de la decisión que iba a adoptar. Ahora, referente a que la accionante confesó en el interrogatorio de parte que ha permanecido más de 10 años en el RAIS, es de advertir que es un asunto intrascendente, pues al estar afectada la validez del acto de afiliación al RAIS, se entiende que este no produjo ningún efecto y que el traslado de esquema pensional no existió y, por tanto, esos aportes que se realizaron durante ese tiempo pertenecen al RPM. Adicionalmente, la ineficacia no se sanea con el paso del tiempo. De otra parte y en razón a que el acto de traslado no producto efectos jurídicos, resulta imprecisa la decisión del Juez cuando en el numeral segundo de su fallo, le impuso a Colpensiones la obligación de “volver a afiliar” a la demandante al RPM, pues lo correcto es que esa entidad la tenga como si nunca hubiere ocurrido el traslado al RAIS. En ese sentido se aclarará el citado numeral segundo. En cuanto a que la demandante no acreditó la existencia de vicios del consentimiento, se reitera que la línea jurisprudencial vigente indica que en estos casos en los que se alega omisión o faltas al deber de información por parte de las AFP, el análisis no debe ser abordado bajo el prisma de las nulidades, esto es, de la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, toda vez que el legislador expresamente consagró que si el acto de afiliación se ve afectado por no haber sido consentido de manera informada, la consecuencia jurídica es la ineficacia del acto de traslado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cuando se declara la ineficacia de la afiliación no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, administradoras de fondos de pensiones, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida Tesis: «Asimismo, la Sala ha adoctrinado que las consecuencias prácticas de la declaratoria de ineficacia de la afiliación, es que las cosas vuelvan al statu quo (CSJ SC3201-2018, SL1688-2019, y SL373-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, Colfondos S. A, la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «De tal suerte que, la corporación en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, dispone que Colfondos S. A. está obligada a devolver a aquella no solo el capital acumulado por la actora en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; sino que además debe reintegrar los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, todos estos debidamente indexados. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021 y CSJ SL1055-2022). En este aspecto, se adicionará el numeral primero de la decisión de primera instancia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Finalmente ha de señalarse que ninguna de las excepciones propuestas tiene vocación de prosperidad incluida la de prescripción, en razón a que la súplica de la demanda inicial que atañe a la validez de la afiliación al Sistema de Seguridad Social es de carácter declarativo e incide en un derecho de orden imprescriptible como son las pensiones y, por ende, corren la misma suerte de aquel. En sentencia CSJ SL1019-2022, la Sala enfatizó en que, frente a las pretensiones declarativas con incidencia en derechos irrenunciables de la seguridad social, no opera el fenómeno prescriptivo». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «En lo atinente al argumento de Colfondos S. A., según el cual no hay lugar a transferir los gastos de administración, se ha de anotar que en los eventos en que se declare la ineficacia de la afiliación al RAIS, las cosas se retrotraen al estado anterior a la producción del acto afectado, lo que incluye que la AFP deba devolver al RPM los gastos de administración y lo correspondiente a pagos a las aseguradoras previsionales para cobertura en riesgos de invalidez y sobrevivientes, como lo precisó la Sala en sentencia CSJ SL, 8 sept. 2008, rad. 31989, reiterada en las decisiones CSJ SL1501-2022 y CSJ SL1652-2022. En la primera de las providencias citadas, indicó: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación Tesis: «La Sala advierte para dar respuesta al opositor que, pese a que la demanda extraordinaria no es un modelo, en ejercicio de la facultad de interpretarla y dada la flexibilización de la casación en aras de garantizar derechos fundamentales de la seguridad social, rescata las acusaciones jurídicas y fácticas debidamente sustentadas en cada uno de los ataques y las responderá como se verá más adelante».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3963-2022 Radicación n.° 90611 Acta 43 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ANA QUINTERO VERGARA contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió el 17 de julio de 2020, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se reconoce personería adjetiva al abogado David Santiago Lara Ospina con tarjeta profesional n.º 299625 del C. S. de J., como apoderado de Colpensiones, de conformidad con el memorial de sustitución visible en el cuaderno de la Corte. Se reconoce personería adjetiva al abogado Felipe Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 2 Andrés Maldonado Bustos con tarjeta profesional n.º 326603 del C. S. de J., como apoderado de Colfondos S. A., de conformidad con la copia de la escritura pública n.° 832 obrante en el cuaderno digital de la Corte.

ANTECEDENTES La accionante solicitó se declare la «nulidad» del traslado al RAIS que efectuó en el mes de febrero de 2002, debido al incumplimiento de los deberes legales de información al asegurado, los cuales generaron un error de hecho que vició su consentimiento. Igualmente, que se declare que todas las afiliaciones posteriores carecen de eficacia jurídica y que se encuentra válidamente vinculada al RPM administrado por Colpensiones.

En subsidio, deprecó la ineficacia de la afiliación al RAIS que efectuó en febrero de 2002. En consecuencia, requirió condena contra la AFP Colfondos S. A. a efecto de que traslade a Colpensiones la totalidad de los saldos de su cuenta individual con inclusión de los rendimientos. Asimismo, que la última entidad mencionada, active la vinculación, actualice la historia laboral y reciba los recursos procedentes del RAIS.

También pidió que se les imponga a las demandadas las costas y agencias en derecho y lo que se pruebe ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 22 de octubre de 1963. Narró que realizó aportes al ISS a través de varias empresas privadas entre el 6 de julio de 1987 Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 3 y el 31 de enero de 2002, y a la AFP accionada entre el 1 de febrero de 2002 y el 30 de noviembre de 2017.

Expuso que, al momento del traslado esto es, en febrero de 2002, tenía acumuladas 621 semanas de aportes. Adicionó que la AFP Colfondos S. A. no le informó sobre las implicaciones del cambio de régimen pensional, ni la ilustró sobre las características del RAIS, ni respecto de las desventajas del cambio que realizó. Tampoco le puso de presente en el momento del traslado, los escenarios comparativos de las prestaciones en los distintos regímenes, máxime que ella tenía en su haber un número significativo de contribuciones en el ISS y que percibía como salario la suma de $3.500.000.

Aseveró que los días 27 y 29 de junio de 2018, elevó ante Colpensiones y Colfondos respectivamente, sendas peticiones encaminadas a obtener la nulidad de la afiliación al RAIS y que se estime vigente la vinculación al RPM; pero obtuvo respuestas negativas (f.os 2 a 26). Al dar contestación al escrito inaugural, Colpensiones rechazó las pretensiones.

Respecto de los hechos sólo admitió los referentes a las peticiones que elevó la actora y que negó lo solicitado. Los demás los negó o dijo que no le constaban. Señaló que las pretensiones de la asegurada no debían prosperar, toda vez que el traslado que realizó a Colfondos S. A. se hizo de manera voluntaria en ejercicio de la facultad Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 4 consagrada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Añadió que la señora Quintero Vergara a la entrada en vigor del sistema general de pensiones, esto es, el 1 de abril de 1994, no tenía la edad ni el tiempo de servicios exigidos para ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la citada Ley 100. Por tanto, en su caso, no era viable el retorno al RPM en cualquier tiempo, además, porque le faltaban menos de 10 años para arribar a la edad de pensión como lo prescribe el artículo 13 ibidem y lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1024-2004.

Adicionó que el cambio que hizo la convocante al pasar al RAIS no está afectado por causal alguna de nulidad, por existencia de vicios del consentimiento como error, fuerza o dolo. Por otra parte, cualquier defecto de haber existido se saneó, pues la accionante durante más de dieciséis años ha aceptado que se le hagan los descuentos por concepto de aportes pensionales con destino al RAIS.

Propuso como medios defensivos de mérito los de inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida; prescripción; caducidad; inexistencia de causal de nulidad; no procedencia del pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público; saneamiento de la nulidad alegada; no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni del IPC, indexación, indemnización moratoria o reajuste alguno; no configuración del derecho a la pensión de vejez y la innominada o genérica (f.os 115 a 121 vto.).

Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 5 Por su parte, Colfondos S. A. también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió la fecha de nacimiento de la actora, que está vinculada a esa AFP, la reclamación solicitando la nulidad del traslado y la respuesta negativa. Frente a las otras situaciones fácticas manifestó que no eran ciertas o no le constaban.

Adujo en su defensa que el ingreso de la accionante al RAIS es válido, puesto que al momento del traslado se le brindó por parte de la AFP una asesoría integral, suficiente y oportuna respecto de las implicaciones de ese acto jurídico. Esgrimió que la asegurada no acreditó la existencia de vicios del consentimiento y que, la decisión de mutación del régimen pensional fue libre y voluntaria y, de todos modos, ella no regresó al RPM en los plazos legales.

Añadió que la promotora no es beneficiaria de transición, por lo que no está habilitada para regresar a RPM en cualquier tiempo. Empleó como excepciones de mérito, las que denominó inexistencia de la obligación, buena fe, innominada o genérica, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al RAIS y prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado (f.os 148 a 165).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 21 de agosto de 2019, decidió (f.os 190 y 191, y CD.): Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado efectuado por la señora ANA QUINTERO VERGARA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y como consecuencia de ello, se ordena a la AFP COLFONDOS S. A. a la que se encuentra afiliada actualmente a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a volver a afiliar a la demandante ANA QUINTERO VERGARA al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y recibir todos los aportes que ésta hubiese efectuado a la sociedad administradora de pensiones y cesantías AFP COLFONDOS S. A.

TERCERO: CONDENAR en costas a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS AFP COLFONDOS S. A., por lo tanto, se señalan como agencias en derecho a su cargo la suma de $1.000.000, que se incluirá en la respectiva liquidación de costas. Sin costas a cargo de Colpensiones.

CUARTO: En caso de no ser apelada la presente decisión se remitirá el proceso al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral para que se estudie en grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que conoció en virtud de la apelación de Colfondos S. A. y del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia de 17 de julio de 2020, revocó la decisión de primer grado y en su lugar, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

Condenó en costas de ambas instancias a la convocante. Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 7 Precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procedía la ineficacia del traslado efectuado por la señora Quintero Vergara del RPM al RAIS a través de la AFP Colfondos S. A. En esa dirección indicó que la asegurada suscribió el formulario de afiliación a la AFP Colfondos S. A. el 23 de enero de 2002, con el propósito de mutar de esquema de pensiones.

Aseveró que la posibilidad de esos cambios se regulaba para esa época, por el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual disponía que, una vez efectuada la selección inicial, sólo se podía cambiar de régimen por una sola vez cada tres años. Ese precepto se modificó por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que dispuso que el traslado solo podía realizarse cada 5 años y que después de un año de vigencia del precepto, el afiliado no podía trasladarse cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

Expuso que la accionante nació el 25 de octubre de 1963, por lo que, a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones en su caso, esto es, 1 de abril de 1994, tenía 30 años, 5 meses y 4 días de edad y 240,68 semanas cotizadas, por lo que no podía regresar al RPM en cualquier tiempo de conformidad con las precisiones de la sentencia CC C789- 2002.

Agregó que la promotora pretende la nulidad del traslado al RAIS que efectuó a través de Colfondos el 23 de enero de 2002, debido a que esa AFP no le realizó una Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 8 proyección pensional, ni le brindó asesoría integral sobre las consecuencias, implicaciones y desventajas de esa decisión. Al efecto se refirió a las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y precisó que la Sala de Casacón Laboral establecía la necesidad de que al potencial afiliado se le brinde información suficiente, oportuna y veraz; pero que las controversias ahí resueltas son distintas al sub examine, puesto que en ellas se trataba de personas beneficiarias del régimen de transición titulares de expectativas legítimas y cercanas a adquirir el derecho a la pensión de vejez en el ISS.

Indicó que el inciso 7 del artículo 11 de Decreto 692 de 1994 permite que el formulario de afiliación contenga leyendas preimpresas relativas a que la decisión fue libre, espontánea y sin presiones. Por lo tanto, las obligaciones relativas al deber de información de las AFP se entienden cumplidas con la firma del instrumento en el cual se deja constancia de la manifestación de la voluntad con las características señaladas, lo que se advierte en este caso (f.os 42 y 166).

Aseveró que la actora en el interrogatorio de parte admitió que se afilió libremente al RAIS, que firmó el formulario y recibió información sobre el valor de la mesada pensional y también que fue asesorada. Además, expuso que desde hace 21 años trabajaba en una empresa capacitando asalariados y dándoles información respecto de la afiliación Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 9 a las cooperativas, por lo que no es una persona totalmente ajena al tema referente al sistema general de pensiones.

Luego se refirió a los salvamentos de voto de magistrados de esta corporación, relativos a que la ineficacia por faltas al deber de información de las AFP, sólo operan respecto de beneficiarios del régimen de transición y personas cercanas a adquirir el derecho pensional. Expresó que, en este caso no se verificó ningún vicio del consentimiento, toda vez que de conformidad con el artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento y no se acreditó que la demandante en el momento de celebrar el acto jurídico de traslado hubiese incurrido en error de hecho, al considerar que estaba celebrando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el artículo 1510 idem.

Añadió que tampoco se acreditó dolo, pues según se deriva del interrogatorio de parte la accionante conocía algunas de las posibilidades que ofrece el RAIS, al admitir que los asesores de la AFP Colfondos le indicaron que obtendría una pensión en cuantía mayor y que el ISS se iba a acabar. Igualmente, dijo, no era procedente declarar la ineficacia del cambio de régimen, prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ya que no se demostró que persona alguna hubiese atentado contra el derecho de la trabajadora a seleccionar el régimen pensional.

Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 10 Por último, manifestó que acceder a retornar a una persona al RPM, cuando está cerca de adquirir el derecho pensional afectaría el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la censura la casación total de la sentencia impugnada, para que la Corte, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los que se replican únicamente por Colpensiones. La Sala los estudiará conjuntamente, puesto que persiguen igual objetivo y denuncian normas similares.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 11 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502; 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990;

Acto Legislativo 01 de 2005; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 de la Constitución Política y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 164 y 167 del Código General del Proceso. Denuncia como errores evidentes de hecho, los siguientes: 1. Considerar sin corresponder con la petición y a la evidencia (sic), que dado que la demandante a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía menos de 15 años de cotizaciones y contaba con 30 años, 5 meses y 4 días y así como reportaba un aproximado de 240,68 semanas cotizadas, no era beneficiaria del régimen de transición. 2.

Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que para que proceda la nulidad de una afiliación se debe tener una condición especial, poseer una expectativa legítima, un derecho consolidado o próximo a consolidarse y/o tener derecho al régimen de transición. 3. Considerar, en contra de la evidencia, que la expresión de voluntad que hizo ANA QUINTERO VERGARA en el año 2002 se hizo cumpliendo todos los requisitos. 4.

Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que las personas que tienen régimen de transición o tiene una expectativa legítima de pensionarse y son objeto de traslado, que estos puntuales asuntos se exige un mayor deber de información para administradoras. 5. Considerar en contra de la evidencia, que la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema, donde se reitera la necesidad de que se brinde información suficiente y veraz sobre las consecuencias de un traslado, se debe advertir que, los asuntos allí tratados difieren sustancialmente de este. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que con lo que manifestó la demandante en su interrogatorio de parte cuando confirmó haber recibido una charla con relación a su primer traslado, se cumple el deber de información. Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 12 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que la administradora de pensiones a la que se afilió la señora Ana Quintero Vergara en el año 2002 suministró la información requerida en ese momento y que así lo reconoció la demandante al suscribir en forma libre el formulario de afiliación. 8.

Dar por demostrado, sin estarlo, que con el contenido de los formularios suscritos por la demandante, se cumple con e deber de información de los fondos. 9. Considerar sin ser del caso que la demandante desde hace 21 años trabaja en una empresa capacitando a «asalariados» donde indica, además, que era su función «formar al personal que se quería afiliar a las cooperativas», lo que permite concluir a esta Sala mayoritaria, que no puede ser pregonada como una persona totalmente ajena al tema del sistema general de pensiones. 10.

Considerar sin corresponder a la evidencia, que la demandante adujo haber optado por el cambio de régimen bajo una decisión libre, que recibió asesoría (sic). 11. Considerar sin corresponder a la evidencia, que en el caso de la señora Ana Quintero no se observan perjuicios cuando la accionante decidió su traslado el 23 de enero de 2002, por tal razón la ineficacia del traslado no puede predicarse. 12.

Considerar sin ser verídico, que está claro que la demandante conocía las condicione del régimen al cual se vinculaba, por lo tanto, no había lugar a declarar ni la nulidad de la afiliación a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S. A., ni la ineficacia. 13. Considerar sin corresponder a la evidencia, que en el caso de la señora Ana Quintero, no se verifica ningún vicio del consentimiento. 14.

Considerar sin corresponder a la petición y a la evidencia, que tampoco se estableció en este proceso la existencia de dolo consistente en artificios o engaños que indujeran o provocaran error en la demandante para su afiliación, por parte de la AFP. 15. Considerar sin corresponder a la evidencia, que el supuesto vicio del consentimiento por omisión de información solo surge cuando se le impide su traslado y parte de una información que desconoce la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S. A., en su momento, cual son los salarios reportados por la demandante del año 2022 hacia adelante, entre otras variables. 16.

Considerar sin corresponder a la evidencia, que el Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 13 formulario da cuenta de que efectivamente sí le fueron explicados los aspectos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 17. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la demandante pretende retornar a un régimen donde nunca contribuyó al pago de las pensiones «de cada vigencia» y sólo, so pretexto de no habérsela proyectado una pensión cuando le faltaban aproximadamente 19 años en edad y un aproximado de más de 670 semanas para causar tal derecho, justifica un vicio del consentimiento que resultaría ser inexistente al momento del traslado, o alega que no se acató el correspondiente deber de información frente a presupuestos que resultarían impredecibles en dicho momento. 18.

No dar por demostrado, estándolo, la existencia de perjuicio irremediable. 19. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado realizado por la demandante al régimen de ahorro voluntario no fue una decisión adoptada en forma libre y voluntaria. 20. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y voluntariedad necesaria para realizar el traslado del RPM al RAIS. 21.

No dar por demostrado estándolo, que existen elementos de juicio que permiten establecer el vicio del consentimiento para declarar la ineficacia del traslado de la demandante del RPM al RAIS. 22. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la AFP, de modo que el consentimiento que prestó la señora Ana Quintero en el momento de suscribir el traslado de régimen está viciado. 23.

Considerar, sin ser del caso, que no se puede autorizar a los jueces para que edifiquen su fallo en suposiciones y que la demandante nunca contribuyó al régimen de pensiones, considerar que lo condujo a pensar, en contra de la prueba, que para la fecha de traslado la Fondo Privado la demandante solo había cotizado 621,29 semanas. 24. No dar por demostrado estándolo que procede la nulidad del traslado de la demandante del RPM al RAIS. 25.

No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 14 suscribió la señora Ana Quintero Vergara no fue libre, espontáneo y voluntario y en todo caso con conocimiento previo sobre los efectos que esa decisión provocaría en su prestación pensional, luego que sí hubo una información engañosa que le fue suministrada al demandante.

Cita como erróneamente apreciados los siguientes medios de convicción y piezas procesales: 1. Demanda inicial (f.os 1 a 27). 2. Contestación a la demanda por parte de Colpensiones (f.os 115 a 122). 3. Contestación a la demanda por parte de Colfondos (f.os 148 a 163). 4. Formulario de afiliación (f°. 42). 5. Historial de vinculaciones SIAFP (f°. 167). 6.

Historia Laboral de Colpensiones (f°. 29 al 39). Refiere como no apreciados el interrogatorio de parte del representante legal rendido en audiencia del 21 de agosto de 2019 (f.os 190 y 191). En la demostración del cargo la censura asevera que el representante legal de Colfondos S. A. en el interrogatorio de parte realizado en audiencia de 21 de agosto de 2019, confiesa que esa AFP no analizó la situación particular de la demandante, que el único documento existente en la AFP relativo al deber de información al momento del cambio de régimen es el formulario de afiliación; que a la asegurada no se le efectuaron proyecciones comparativas de las prestaciones en el RPM y el RAIS y que la AFP no le brindó asesoría por escrito.

Por tanto, concluye que en este caso no existió libertad y/o voluntariedad en el acto de traslado. Asimismo, en la contestación de la demanda inicial la AFP admitió que no hay prueba documental aparte del formulario de afiliación sobre la información que suministró a la señora Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 15 Quintero Vergara. Agrega que el derecho a ser informado no es exclusivo de los beneficiarios del régimen de transición, sino que se extiende a todos los futuros afiliados.

Luego expone que el juez plural no valoró en su integridad el interrogatorio de parte de la accionante que transcribe y le atribuye error al fallador de segundo grado al estimar que, en razón a la condición profesional de la demandante, no había lugar a restar efectos al acto de traslado. Manifiesta que la colegiatura supuso que la simple firma en el formulario de afiliación con la leyenda preimpresa de que la expresión de voluntad era libre, espontánea y sin presiones era suficiente para concluir que el consentimiento fue informado, con lo cual incurrió en un yerro ostensible.

Señala que la asegurada en la demanda inaugural adujo que nunca se le informó sobre las implicaciones del traslado de régimen pensional, ni se le presentaron los distintos escenarios pensionales, por lo que a la AFP le correspondía la carga de acreditar que actuó conforme a sus deberes de asesoría e información, lo que no ocurrió. VII. RÉPLICA Colpensiones responde los cargos en forma conjunta y esgrime que, tienen defectos de técnica porque se acusan Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 16 normas procesales sin hacer referencia a la violación medio que es la manera correcta de cuestionar los preceptos adjetivos.

Añade que según el artículo 167 del CGP incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Dice que, la promotora incumplió ese deber, puesto que no desvirtuó la falta de información sobre los regímenes pensionales, ni acreditó vicio del consentimiento alguno, por lo que el traslado al RAIS fue válido.

Expresa que la prueba del cumplimiento de las obligaciones de ilustración y asesoría por parte de Colfondos S. A. es el formulario de afiliación que la actora suscribió voluntariamente. Además, ella ratificó su decisión al no ejercer el derecho de regresar al RPM en los plazos legales. Después advierte que el colegiado en su decisión tuvo en consideración razones financieras para preservar la sostenibilidad fiscal del RPM, que es un principio plasmado en el Acto Legislativo 01 de 2005.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 ibidem; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 17 Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

En el desarrollo del ataque sostiene que el colegiado se equivocó puesto que, según el criterio de la Sala de Casación Laboral, el deber de información no solo opera frente a aquellas personas que tuviesen una expectativa cercana de acceso a la prestación pensional o hubieren cumplido los requisitos de pensión, sino que cobija a todos los potenciales afiliados, a quienes les asiste la prerrogativa de recibir asesoría y ser ilustrados respecto de las implicaciones del acto de traslado.

IX. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 ibidem; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

En la sustentación aduce que, la colegiatura se Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 18 equivoca al acudir a las disposiciones del Código Civil acusadas, pese a que el tema jurídico propuesto referente a la ineficacia del traslado de régimen pensional se debe resolver dando aplicación a los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con los cuales la selección de esquema pensional es libre y voluntaria, y se exige que esté precedida de la correspondiente información cierta, real y veraz, condiciones que de no cumplirse, conducen a la ineficacia del acto.

Añade que en este caso no se acreditó por parte de la AFP el cumplimiento de los protocolos relacionados con la obligación de asesoría respecto a las bondades, consecuencias y aspectos adversos de la mutación de esquema pensional, por lo que el juez plural se equivocó al no advertir que el traslado de la promotora al RAIS no fue un acto libre y voluntario.

Reitera que la negación indefinida plasmada en el escrito inaugural respecto a que nunca se le informó a la actora sobre las implicaciones de su acto de variación de régimen pensional, conllevó el desplazamiento de la carga de la prueba de la observancia de las obligaciones legales de información y asesoría, las cuales están en cabeza de la AFP convocada al proceso.

X. CONSIDERACIONES La Sala advierte para dar respuesta al opositor que, pese a que la demanda extraordinaria no es un modelo, en Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 19 ejercicio de la facultad de interpretarla y dada la flexibilización de la casación en aras de garantizar derechos fundamentales de la seguridad social, rescata las acusaciones jurídicas y fácticas debidamente sustentadas en cada uno de los ataques y las responderá como se verá más adelante.

En este caso no se discute en casación, que: i) la demandante nació el 25 de octubre de 1963 (f.° 28); ii) se afilió al ISS el 6 de julio de 1987 y cotizó en esa entidad hasta el 31 de enero de 2002, un total de 621,29 semanas (f.os 29 a 35); iii) el 24 de enero de 2002 se trasladó al RAIS, a través de la AFP Colfondos S. A. con efectos a partir del 1 de febrero de esa anualidad (f.° 42) y, iv) al momento de dicho cambio no era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Anota la Sala que el fundamento del ad quem para revocar la declaratoria de ineficacia de la afiliación de la convocante al RAIS que hizo el juzgador de primer grado, consistió en que: i) el incumplimiento de las obligaciones generales y especiales de ilustrar a quienes se van a trasladar de régimen, afectan esa decisión en el caso de personas beneficiarias del régimen de transición y cercanas a consolidar el derecho prestacional, por ser titulares de expectativas legítimas; ii) la satisfacción de deber de información por parte de las AFP se acredita con la suscripción del formulario de afiliación en el que se consignan las leyendas pre impresas referentes a que la decisión es libre y voluntaria; iii) la asegurada no acreditó Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 20 teniendo la carga de hacerlo, la existencia de algún vicio del consentimiento como error, fuerza o dolo al momento de efectuar el acto jurídico de cambio al RAIS, y iv) la actora admitió haber recibió información por parte de la AFP cuando se afilió y, de todos modos, en razón de su desempeño laboral no era una persona ajena al tema pensional.

Para la censura el colegiado se equivocó, toda vez que limitó los criterios jurisprudenciales referentes al deber de información por parte de las AFP, a los casos de beneficiarios del régimen de transición y de personas ad portas de obtener pensión y, porque estimó que el cumplimiento de esa obligación de ilustración se suplía con las previsiones consignadas en los formularios de afiliación. Asimismo, dado que soslayó que en estos casos la ineficacia se analiza de cara al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y no desde la perspectiva de la existencia de vicios del consentimiento en aplicación de preceptos del CC, e invirtió la carga de la prueba respecto a los deberes legales de asesoría y la radicó en cabeza de la demandante.

Del mismo modo, acusó al juez plural por haber dado por acreditado que la asegurada confesó que recibió suficiente ilustración y, por el contrario, no haber advertido que el representante legal de la AFP admitió que no fue así y que el único documento en su poder para respaldar esa circunstancia es el formulario de afiliación. Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar para resolver las acusaciones jurídicas, si el Tribunal erró al: i) no haber abordado la ineficacia en su Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 21 verdadera dimensión, como consecuencia del incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado de régimen, que obliga para todos los vinculados y no solo para los beneficiarios del régimen de transición y quienes tienen expectativa legítima de adquirir la pensión; ii) estimar que la sola suscripción del formulario de afiliación con la nota de que se firmó de forma libre y voluntaria, demuestra la existencia de un consentimiento informado y, iii) haber invertido la carga de la prueba respecto del cumplimiento por parte de las AFP de la obligación de ilustrar a los potenciales afiliados, y haberla atribuido a estos últimos.

Y desde un contexto fáctico, determinar, si el Ad quem se equivocó al dar por acreditado el deber de información por parte de Colfondos S. A., con el interrogatorio de parte de la actora y haber desatendido la confesión del representante legal de la AFP respecto a que el único documento que existe al respecto es el formulario de afiliación. Desde lo jurídico.

Con esa orientación, ha de señalarse que pacífica y reiteradamente la Sala ha indicado que las administradoras de pensiones desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social han tenido el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que aquellos puedan tomar una decisión libre (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020 y CSJ Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 22 SL4806-2020).

Igualmente ha identificado tres períodos en que se distingue una variación en el deber de información: el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4803-2021, esta corporación puntualizó: La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 23 Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

En ese orden de ideas, para la fecha en que la demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, esto es, el 24 de enero de 2002, con efectos a partir del 1 de febrero de esa anualidad, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, después modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, lo cual implicaba la ilustración de las características, al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 24 condiciones, acceso, efectos y riesgos del RPM y del RAIS. Ese deber no puede desconocerse, bajo ninguna tesis, ni atentarse o impedirse de cualquier forma, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que se declare que la afiliación no tiene efectos, esto es, que se produzca su «ineficacia», cuando la AFP omite su obligación de información. Así las cosas, es evidente que el sentenciador de segundo grado cometió un desatino jurídico, pues como se explicó, el legislador expresamente consagró la forma en que la afiliación se ve afectada cuando no ha sido consentida de manera informada y, esa consecuencia, la hizo consistir en la ineficacia del acto de traslado, como lo prevé el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Ahora, estima la Sala que también se equivocó el Tribunal al entender que la sola firma del formulario de afiliación por parte del interesado es suficiente para dar por satisfecho el deber de información. En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado insistentemente que la suscripción del citado documento, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, consistentes en que «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 25 A lo dicho se agrega que, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el deber de información opere de manera distinta respecto de los beneficiarios del régimen de transición o de los potenciales afiliados que estén próximos a consolidar el derecho pensional. Referente a la carga de la prueba, ha sostenido la corporación que corresponde a las administradoras de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información, en la medida que la afirmación de la parte actora según la cual no recibió información suficiente al momento del cambio de régimen pensional, constituye un supuesto negativo indefinido que solo puede ser desvirtuado por la AFP con el aporte de los medios de convicción que acrediten la satisfacción de esa obligación, ello en cumplimiento de las directrices fijadas en el artículo 1604 del Código Civil.

Así se precisó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL1191-2022. La Corte ha señalado que esta inversión en la carga de la prueba se justifica porque las relaciones entre las AFP y los afiliados están en un plano desigual, pues mientras la primera tiene una estructura corporativa, especializada, experta y profesional que les permite acentuar una posición en el mercado y el control de la operación, los segundos se enfrentan a un asunto complejo, regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas que muchas veces no conocen ni dominan, Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 26 asimetría que puede acentuarse según las condiciones económicas, sociales, educativas y culturales de las personas (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3871-2021 y CSJ SL1191-2022).

Ahora, para dar respuesta a los argumentos defensivos de la opositora Colpensiones, respecto a la vulneración de la sostenibilidad financiera si se declara la ineficacia del traslado de la asegurada y el retorno al RPM, es oportuno recordar que los efectos de esa figura jurídica consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio pensional no hubiera ocurrido, lo que se traduce en que la AFP privada esté compelida a devolver los aportes por pensión, rendimientos financieros y gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se explicó en las providencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, en las que se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la cual se indicó: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 27 asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. En ese contexto, los efectos de la referida ineficacia descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que, implica que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido; por tanto, a Colpensiones se le reintegran todos los recursos con los cuales se financiará el eventual derecho pensional acorde con las reglas del RPM, lo que excluye la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas o que se configure un detrimento en el fondo común en ese régimen (CSJ SL2877-2020).

Adicionalmente, la Sala aclara que la ineficacia del traslado por inobservancia de la AFP en relación con su deber legal de información es un asunto jurídico distinto a las consecuencias legales del cambio de régimen pensional y el posterior retorno al RPM en los términos de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Esto se afirma porque en el primer caso, lo que se afecta es la validez del acto jurídico de la variación de régimen y, por tanto, se tiene como si no hubiera existido.

Por el contrario, cuando el traslado de esquema de pensiones es válido, la misma ley establece las reglas para el retorno que incluye los plazos en que puede hacerse y las consecuencias legales que se generan con dicha migración. Referente al argumento del Tribunal atinente a que la accionante tenía cercanía con temas pensionales, es de Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 28 advertir, que la profesión o actividad laboral del potencial asegurado no exime a las AFP de brindarles la debida información con las características necesarias para que adopten decisión libre, como se precisó en la sentencia CSJ SL1949-2021, en los siguientes términos: Tampoco puede tener justificación la circunstancia que la accionante tuviera como profesión la abogacía, pues independiente del grado de escolaridad, experiencia, edad o condición personal del afiliado, es obligación de las administradoras de pensiones brindar la debida información, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión. Lo anterior corrobora los yerros jurídicos cometidos por el juez plural.

Desde lo fáctico. En relación con la acusación indirecta, la Sala analizará los medios aptos que denuncia la censura para determinar si acreditan un consentimiento informado por parte de la asegurada. 1. Formulario de traslado de régimen (f°. 42). Esa documental tiene fecha de suscripción 24 de enero de 2002 y en ella se dejó constancia de que la actora realizó el traslado de régimen «en forma libre, espontánea y sin presiones»; sin embargo, como se anotó en precedencia, esa clase de anotaciones en formas preimpresas no son por sí mismas suficientes para acreditar el consentimiento informado si no tienen respaldo en otros medios de prueba Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 29 idóneos.

Por tanto, surge indiscutible el equívoco valorativo por parte de la colegiatura, pues como lo ha indicado esta corporación, tales aseveraciones genéricas y preimpresas «no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado». Así, erró el Tribunal al haber concluido con apoyo en el formulario de afiliación que está acreditado el cumplimiento de la asesoría y debida información por parte de la AFP demandada, pues, se insiste, no es cualquier información la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella necesaria, oportuna y suficiente para que la afiliada comprendiera las implicaciones del traslado. 2.

Referente al escrito inaugural que obra a folios 1 a 27, la censura acusa al ad quem de no advertir que contenía una negación indefinida, por lo que se invertía la carga de la prueba del deber de información. Al respecto se advierte, que esa alegación es de naturaleza jurídica y ya se respondió en las consideraciones de puro derecho. 3. Interrogatorio de parte del representante legal de la AFP Colfondos y de la actora.

Afirma la censura respecto del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Colfondos, que esta prueba no fue estudiada por el sentenciador y que, de Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 30 haberlo hecho, habría encontrado que se confesó la inexistencia de un análisis particular de la situación de la actora, en tanto no se le hizo proyección de cuál sería su pensión, y además, que no se le había dado asesoría por escrito.

Sobre el particular debe primero acotarse que este medio de prueba resulta hábil en el recurso extraordinario en cuanto contenga una confesión con las particularidades previstas en el artículo 191 del CGP, es decir, que el hecho admitido sea expreso, que se haga de manera consciente y libre, que perjudique a quien responde o favorezca a la parte contraria.

Pues bien, de las respuestas que el absolvente brindó en dicha oportunidad, la Sala no extrae confesión con esas características sobre el incumplimiento de la AFP del deber de asesoría integral. Sin embargo, lo que advierte la Corte es que, pese a que no se estructura esa confesión de todos modos, no obra en el expediente prueba alguna distinta al formulario de afiliación que acredite que la convocada al proceso satisfizo los deberes de información y asesoría con las cualidades que establece la jurisprudencia, en el sentido de que la ilustración debe ser clara, precisa y oportuna, y versar sobre las peculiaridades de cada uno de los dos regímenes pensionales y las implicaciones del cambio de esquema pensional en cada caso.

Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 31 En lo que respecta al interrogatorio que respondió la demandante, que la censura asegura tampoco fue apreciada de manera íntegra por el Tribunal, es necesario destacar que sobre esta prueba no se endilga la conformación de una confesión, que se insiste, sería la única posibilidad de ser estudiada en casación. Sin embargo, en lo que sí se equivoca el Tribunal es al estimar que la accionante admitió haber recibido asesoría integral por parte de la AFP, pues en sus respuestas hizo hincapié en que recibió una charla grupal que no duró más de diez minutos y que le dieron información que no resultó cierta respecto del valor de la prestación. En ese orden de ideas, de dichas afirmaciones no se puede derivar como lo hizo el juzgador de segundo grado que, la promotora recibió suficiente información sobre las implicaciones del cambio de esquema pensional. 4.

En lo relativo al registro de vinculaciones SIAP y la historia de cotizaciones a Colpensiones, son intrascendentes pues como se vio, para la procedencia de la ineficacia de la afiliación basta con acreditar el desconocimiento por parte de la AFP respecto del deber de ilustrar al interesado con las características ya indicadas. Por esa razón, la Corte se releva del análisis detallado de los medios de prueba antes referidos, además, porque los otros razonamientos ya expuestos son suficientes para quebrar el fallo acusado.

Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 32 En consecuencia, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la corporación desatará la apelación de Colfondos S. A. y resolverá en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. El Juez de primera instancia declaró la ineficacia del traslado que la demandante realizó al RAIS.

Para el efecto indicó que en este caso la afiliación a la AFP accionada no fue informada. Que Colfondos no probó teniendo la carga de hacerlo que, asesoró a la señora Quintero Vergara de manera integral sobre las consecuencias del cambio de régimen y las ventajas y desventajas del RAIS y del RPM. Luego señaló que la sola suscripción del formulario de afiliación, que era un formato pre-impreso, no daba certeza respecto del cumplimiento de dicho deber.

Concluyó reiterando que en el proceso no había prueba relativa a la observancia del deber tantas veces mencionado por parte de la convocada al proceso. Colfondos S. A. controvirtió la decisión y expresó que la prueba recaía sobre la demandante, quien no demostró la Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 33 existencia de vicios del consentimiento.

Dijo que en este caso la actora aceptó en el interrogatorio de parte que permaneció en el RAIS durante más de 10 años de manera libre y voluntaria y no regresó al RPM. Cuestionó la condena en costas y a devolver gastos de administración. Pues bien, para resolver en sede de instancia, se memora lo adoctrinado en sede de casación, esto es, que corresponde a las administradoras de pensiones la carga de acreditar el cumplimiento del deber de información, en la medida que la afirmación de la parte actora según la cual no recibió ilustración suficiente al momento del cambio de régimen pensional, constituye un supuesto negativo indefinido que solo puede ser desvirtuado por la AFP con el aporte de los medios de convicción que acrediten la satisfacción de ese deber, ello en cumplimiento de las directrices fijadas en el artículo 1604 del Código Civil.

Así se precisó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL1191-2022. Además, no obra en la actuación documento alguno, aparte del formulario de afiliación, que acredite que la AFP cumplió con el deber de suministrar a la accionante información completa, veraz y oportuna al momento del traslado de esquema pensional, ni que efectuó algún estudio comparativo del valor de las prestaciones en cada uno de los regímenes, ni que le puso en su conocimiento las Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 34 características de cada uno de ellos o las consecuencias en su caso particular de la decisión que iba a adoptar.

Ahora, referente a que la accionante confesó en el interrogatorio de parte que ha permanecido más de 10 años en el RAIS, es de advertir que es un asunto intrascendente, pues al estar afectada la validez del acto de afiliación al RAIS, se entiende que este no produjo ningún efecto y que el traslado de esquema pensional no existió y, por tanto, esos aportes que se realizaron durante ese tiempo pertenecen al RPM.

Adicionalmente, la ineficacia no se sanea con el paso del tiempo. De otra parte y en razón a que el acto de traslado no producto efectos jurídicos, resulta imprecisa la decisión del Juez cuando en el numeral segundo de su fallo, le impuso a Colpensiones la obligación de «volver a afiliar» a la demandante al RPM, pues lo correcto es que esa entidad la tenga como si nunca hubiere ocurrido el traslado al RAIS.

En ese sentido se aclarará el citado numeral segundo. En cuanto a que la demandante no acreditó la existencia de vicios del consentimiento, se reitera que la línea jurisprudencial vigente indica que en estos casos en los que se alega omisión o faltas al deber de información por parte de las AFP, el análisis no debe ser abordado bajo el prisma de las nulidades, esto es, de la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, toda vez que el legislador expresamente consagró que si el acto de afiliación se ve afectado por no haber sido consentido de manera Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 35 informada, la consecuencia jurídica es la ineficacia del acto de traslado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, la Sala ha adoctrinado que las consecuencias prácticas de la declaratoria de ineficacia de la afiliación, es que las cosas vuelvan al statu quo (CSJ SC3201- 2018, SL1688-2019, y SL373-2021). De tal suerte que, la corporación en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, dispone que Colfondos S. A. está obligada a devolver a aquella no solo el capital acumulado por la actora en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; sino que además debe reintegrar los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, todos estos debidamente indexados.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021 y CSJ SL1055-2022). En este aspecto, se adicionará el numeral primero de la decisión de primera instancia. Finalmente ha de señalarse que ninguna de las excepciones propuestas tiene vocación de prosperidad incluida la de prescripción, en razón a que la súplica de la demanda inicial que atañe a la validez de la afiliación al Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 36 Sistema de Seguridad Social es de carácter declarativo e incide en un derecho de orden imprescriptible como son las pensiones y, por ende, corren la misma suerte de aquel.

En sentencia CSJ SL1019-2022, la Sala enfatizó en que, frente a las pretensiones declarativas con incidencia en derechos irrenunciables de la seguridad social, no opera el fenómeno prescriptivo. En lo atinente al argumento de Colfondos S. A., según el cual no hay lugar a transferir los gastos de administración, se ha de anotar que en los eventos en que se declare la ineficacia de la afiliación al RAIS, las cosas se retrotraen al estado anterior a la producción del acto afectado, lo que incluye que la AFP deba devolver al RPM los gastos de administración y lo correspondiente a pagos a las aseguradoras previsionales para cobertura en riesgos de invalidez y sobrevivientes, como lo precisó la Sala en sentencia CSJ SL, 8 sept. 2008, rad. 31989, reiterada en las decisiones CSJ SL1501-2022 y CSJ SL1652-2022.

En la primera de las providencias citadas, indicó: La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 37 del C.C. Referente a las costas se ha de indicar que conforme al artículo 365 del Código General del Proceso, se imponen a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente un recurso, entre ellos el de apelación y casación, sin que tenga incidencia en este caso la naturaleza de la pretensión, por lo que están a cargo de las demandadas al prosperar las pretensiones del escrito inaugural.

Las costas de la alzada no se causan y las de primera instancia como las estableció el Juez. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió el 17 de julio de 2020, en el proceso ordinario laboral que ANA QUINTERO VERGARA promovió contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral primero del fallo que el Juez Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, profirió el 21 de agosto de 2019, en lo relativo a la condena a Colfondos S. A., que quedará así: Radicación n.° 90611 SCLAJPT-10 V.00 38 PRIMERO: SE CONDENA a la demandada AFP COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a COLPENSIONES, el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la actora, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos, todos estos debidamente indexados.

SEGUNDO: ACLARAR el numeral segundo en cuanto COLPENSIONES debe tener a la actora como su afiliada y como si nunca se hubiera trasladado al RAIS.

TERCERO: Se confirma la decisión de primer grado en lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.