República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala tia Cuasi.' Laboral Salad. Deacaaandblo N.' 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L3963-2020 Radicación n.° 79961 Acta 38 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARJOFtIA PACHECO PACHECO contra la sentencia proferida el 29 de marzo de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que promovió contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP.

I.

ANTECEDENTES Marjoria Pacheco Pacheco llamo a juicio a la demandada, con el fin de que se condenara a reconocer y pagarle la pensión de sobrevivientes como compañera permanente del pensionado fallecido Julián Felipe Serrano SCIMPT-10 V.00 Radicación n.° 79961 Palma, a partir del 14 de enero de 2011, con los respectivos reajustes legales y convencionales; las mesadas adicionales, los intereses de mora del art. 141 de la Ley 100 de 1993, las costas del proceso, y lo ultra y extra petita, Relató que a Julián Felipe Serrano Palma, le fue reconocida pensión de jubilación por el Terminal Marítimo de Barranquilla, a partir del 1 de enero de 1982 en la suma de $34.643,50; que se unió con el causante desde el 23 de octubre de 1995; que su relación era de marido y mujer; que su convivencia fue permanente; que durante este lapso no trabajaba por lo que no contaba con recursos propios y dependía económicamente de él; que el pensionado falleció el 14 de enero de 2011.

Señaló que presentó reclamación para obtener la pensión de sobrevivientes a la demandada el 19 de diciembre de 2013, la cual mediante resolución del 30 de enero de 2014, le exigió unos requisitos adicionales; que mediante escrito del 5 de mayo del mismo ario, allegó las pruebas adicionales exigidas por la UGGP, quien el 26 del mismo mes y ario, le negó la prestación económica pretendida; que presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron negados; que igual suerte corrió el recurso de queja presentado (L°1 a 11).

Mediante auto del 2 de mayo de 2016, el a quo tuvo por no contestada la demanda (f.' 87) SCLMPT-10 V.00 2 5'6 Radicación n.° 79961 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, en fallo del 2 de septiembre de 2016 (CD f. 089 A), resolvió, PRIMERO: Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, a reconocer y pagar a la demandante señora Marjoria Pacheco Pacheco, pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho, con ocasión al fallecimiento del señor Julián Felipe Serrano Palma, a partir del 14 de enero de 2011, en cuantía para esa fecha de $2.239.295,18, con los reajustes legales y mesadas adicionales a que hay lugar, de acuerdo a las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Determinar que el valor del retroactivo causado desde el 14 de enero del ario 2011 hasta el mes de agosto del ario 2016, es por suma de $189.460.975,89, de acuerdo a las razones expuestas.

TERCERO: Condenar a la demandada a pagar la indexación de las sumas descritas en el numeral anterior cuyo retroactivo va desde la causación hasta el mes de agosto del ario 2016, es por suma de $27.457.267,24, sin perjuicio de la indexación que se aplique al momento que se efectúe el pago de la obligación.

CUARTO: Costas a la parte demandada ( ) [.. En la misma audiencia adicionó la sentencia, en el sentido de autorizar a la UGPP a realizar los descuentos de salud, que corresponde por el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver la apelación y el grado SCIAJPT-10 V.00 Radicación n.° 79961 jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, mediante sentencia de 29 de marzo de 2017 (CD f.°104-A), decidió modificar la sentencia la cual quedó así:

PRIMERO: Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, a reconocer y pagar a la señora Marjoria Pacheco Pacheco, la pensión de sobrevivientes a partir del 14 de enero de 2011, en cuantía inicial de $1.194.643,14 más los reajustes anuales de ley, por los motivos expuestos por la Sala SEGUNDO: Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, a reconocer y pagar a la señora Marjoria Pacheco Pacheco, el retroactivo pensional causado desde el 14 de enero de 2001 al mes de agosto de 2016, que asciende a la suma de $101.115.489,49, según lo dicho en las consideraciones.

TERCERO: Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás.

CUARTO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que en el presente asunto, se encontraban plenamente acreditados que Julián Felipe Serrano Palma falleció el 14 de enero del 2011 (E34); que le fue reconocida la pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 1982 en cuantía inicial de $34.643.50 (f.°16 a 18); que mediante acto administrativo se le negó la pensión de sobreviviente a la demandante por no reunir los requisitos de ley, especialmente los extremos de la convivencia (f.° 16 a 18 y 28 a 30); que la demandada negó el recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior decisión (f.°23 y 24).

Refirió que de un análisis individual y conjunto, de las pruebas documentales y testimoniales allegadas al proceso, se lograba concluir que se encontraba acreditada la calidad SCIMPT-10 V.00 4 S? Radicación n.° 79961 beneficiaria de Marjoria Pacheco Pacheco a la pensión de sobrevivientes pretendida, puesto que eran concordantes al establecer que la accionante y Julián Felipe Serrano Palma, convivieron por más de 5 arios hasta el momento de su muerte, que siempre estuvieron juntos y aunque no procrearon hijos, la relación fue estable hasta el momento del fallecimiento del pensionado.

Respecto al valor de la mesada pensional a la que es acreedora la demandante, señaló que la pensión de jubilación reconocida al de cujus en 1982 fue de $34.643.50, que actualizada a la fecha de fallecimiento -ario 2011- equivalía a $1.194.643,14, suma que se debía reconocer como pensión de sobreviviente y al realizar los cálculos del retroactivo pensional generado desde el 14 de enero del 2011 hasta el mes de agosto del 2016, fecha de la sentencia de primera $101.115.489, 49. instancia, arrojaba la suma de Adujo que, [ ] como quiera que se estudia el proceso en atención al recurso de apelación y de consulta a la vez, a favor de la demandada, debe anotar la sala que la suma ordenada por los aportes de salud, no le pertenecen al actor sino a la entidad de seguridad social en salud a la que encuentre afiliado al actor, como correctamente lo estimo la a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 79961 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corte, CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Tercera de decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla de fecha 29 de marzo de 2017, y una vez constituida la Honorable Corte Suprema en Sede de instancia, CONFIRME la sentencia impugnada en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia que condenó a la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE a partir del 14 de enero de 2011 y la indexación del retroactivo pensional, pero la MODIFIQUE indicando que la mesada inicial de la pensión de sobreviviente sea por el 100% de la que disfrutaba por (sic) el pensionado a la fecha de su fallecimiento, que el A-quo determinó en $2.239.295,18, con base en el cual liquidó el retroactivo acumulado desde el 14 de enero de 2011 hasta la fecha de su sentencia. Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de infringir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los arts. 1, 3, 4, 7, 10, 11, 13 literal c, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; 55 CST; 2, 13, 25,29 y 48 del Acto Legislativo 01 de 2005; 53 y 83 de la CP; 1 de la Ley 4 de 1976; 1 de la Ley 72 de 1988 (art. 1 Decreto 1160 de 1989); 6 de 1992 (arts. 1 y 2 Decreto 2108 de 1992);

Ley 445 de 1998 (arts. 1,2 y 3 Decreto 236 de 1999) todos en relación con el art. 48 de la Ley 100 de 1993, a través de la violación medio el art. 66A del CPTSS. Aduce que los quebrantos normativos se produjeron por los siguientes errores de hecho: SCLA)PT-10 V.00 6 5-0 Radicación n.° 79961 6.3.1 No dar por demostrado estándolo plenamente, que en el recurso de apelación de la parte demandada solo atacó la sentencia en cuanto a su juicio, las pruebas documentales y testimoniales no demostraban claramente los extremos de la convivencia. 6.3.2 No dar por establecido, estándolo plenamente, que en el recurso de apelación la parte demandada no se (sic) realizó ninguna argumentación en contra de la sentencia, en lo relativo al Monto de la Pensión de Sobreviviente que por un valor de $2.239.295,18 condeno el Juez A quo a la demandada a pagar a la demandante a partir del 14 de enero de 2011. 6.3.3 No dar por establecido, estándolo plenamente, que en el recurso de apelación de la parte demandada, mostró inconformidad respecto a la prestación económica, no en cuanto a su monto mensual sino en cuanto al monto liquidado por las mesadas causadas entre el 14 de enero de 2011 hasta la fecha de la sentencia de primera instancia. Afirma que los anteriores desaciertos fácticos, se cometieron por la apreciación equivocada del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Luego de transcribir apartes de la sentencia de primer grado y del recurso de apelación interpuesto por la UGPP, manifiesta que la inconformidad de la entidad radicaba en que de las pruebas testimoniales y documentales no se lograban demostrar los extremos de la convivencia, mas no respecto del monto de la mesada pensional. Indica que de conformidad a lo consagrado en el art. 66A del CPTSS, al desatar el recurso de apelación el Tribunal debía limitarse a lo expuesto por la demandada y como quiera que demostró inconformidad respecto del monto liquidado por mesadas pensionales, debió constatar únicamente las mesadas causadas del 14 de enero de 2011 SCIAJPT-10 V.00 Radicación n.° 79961 hasta la fecha de la sentencia de la primera instancia, pero no "extralimitarse a revisar ni mucho menos modificar el monto de la mesada pensional que el Juez A quo estableció Señala que la sentencia debió mantenerse incólume, tanto en el punto relativo al monto de la mesada pensional, como en el valor del retroactivo causado.

Afirma además, que la modificación de la sentencia de primer grado, se hizo luego de "un desafortunado ejercicio de deducción aritmética con un trasfondo de errores conceptuales"; por lo que el Tribunal debió sustentar los razonamientos constitucionales, legales y doctrinarios para tomar la decisión de modificar el monto mensual de la pensión de sobreviviente que estableció el a quo y expresar porqué sus cálculos eran los correctos con indicación "de las disposiciones aplicadas a la actualización que el hizo".

Puntualiza que, Para nada se dijo que para actualizar la pensión de jubilación desde que fuere reconocida al trabajador hasta su fallecimiento, operan los incrementos y reajustes legales, según las cuales no siempre se aplicó el IPC de la Ley 4' de 1976, SEGÚN LA CUAL NINGÚN REAJUSTE SEA INFERIOR 15% para aquellas pensiones de hasta 5 VECES EL SMLMV, Ley 71 de 1988, Ley 6' de 1992, Ley 100 de 1993 y Ley 445 de 1998.

VII. RÉPLICA Afirma que de conformidad a la vía escogida, el ataque se debe concretar en la falta de apreciación o la apreciación SCLA)PT-10 V.00 5-1 Radicación n.° 79961 equivocada de los elementos probatorios allegadas al proceso y en el caso concreto no se refirió a las pruebas que tuvieron como soporte los fallos en primera y segunda instancia, sino en la solicitud de alzada de la entidad demandada; por lo que no es viable estudiar o hacer valer los presupuestos fácticos que componen la litis.

Resalta que la parte recurrente, parte de la premisa falsa de que el valor de la mesada inicial indicada por el juez de primera instancia, es decir, $2.239.295,18, es una prueba, puesto que el mismo, es el resultado del ejercicio que hizo el operador judicial, partiendo del monto de la mesada pensional que se le asignó al causante en 1982.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que los elementos probatorios obrantes en el proceso, eran concordantes al establecer que Marjoria Pacheco Pacheco y el causante habían convivido por más de 5 arios, de forma estable, es decir, cumplía los requisitos para ser acreedora de la pensión de sobrevivientes pretendida; respecto al monto de la mesada pensional, estableció que al hacer los cálculos de la pensión de jubilación reconocida al de cujus en 1982, que fue de $34.643.50 actualizada a la fecha de fallecimiento -ario 2011- equivalía a $1.194.643,14, suma que resultaba inferior a la reconocida por el a quo, por lo que procedió a modificarla al igual que el retroactivo.

La recurrente endilga al Tribunal una violación de SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.° 79961 medio por vulnerar la regla de consonancia, parámetro establecido en el art. 66A del CPTSS, que implica que al desatar el recurso de apelación el Tribunal debía limitarse a lo expuesto por la demandada, y dado que se mostró conforme respecto del monto liquidado por mesadas pensionales, solo podía constatar las mesadas causadas con el retroactivo, pero no "extralimitarse a revisar ni mucho menos modificar el monto de la mesada pensional que el Juez A quo estableció (..)".

El art. 66A del CPTSS, modificado por el 35 de la Ley 712 de 2001, dispone que: La sentencia de segunda, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Respecto del alcance de esta normativa la sentencia CSJ SL224-2020, dijo: Zanjado el punto anterior, conviene precisar que en criterio de esta Sala, el principio de consonancia implica una restricción o limitación a la competencia funcional del juez de segundo grado, pues le impone el deber de decidir estrictamente dentro del marco fijado en el recurso de apelación interpuesto.

Es decir, el Colegiado de instancia no tiene competencia para examinar libremente todos los aspectos de la relación jurídico - laboral sino solo aquellos que sean controvertidos concretamente en el recurso vertical. Así, actualmente la Corte adopta una interpretación estricta de dicho principio, en el sentido de que el ad quem está atado a las materias que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otras cuestiones que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso, salvo que se trate de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador, de acuerdo con la exequibilidad condicionada del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, declarada en sentencia CC C- 968 de 2003.

SCLAPT-10 V.00 10 6 Radicación n.° 79961 En tal contexto, vale recordar que el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social puede ser desconocido por exceso o por defecto. Lo primero, cuando se resuelve sobre aspectos no planteados en el recurso de apelación y, lo segundo, cuando no se decide sobre temas que fueron efectivamente impugnados en el recurso vertical.

En este contexto, en principio, el juzgador plural, debe ceñirse a los puntos que se controvierten a través de la apelación y del cumplimiento de esta directriz legal, tomar una decisión que guarde correspondencia entre lo expuesto en el recurso y la sentencia de segundo grado. No obstante lo señalado en precedencia, el Tribunal además de la apelación formulada por la parte demandada, también conoció del proceso en grado jurisdiccional de consulta y contrario a lo señalado por la censura, no estaba limitado a los puntos materia de apelación, sino que podia conocer del proceso en general, así como de la decisión tomada por el juez de la primera instancia. En consecuencia, debía analizar todos los temas planteados y que fueron objeto de debate en la primera instancia, por lo que no pudo incurrir en los yerros que le imputa la recurrente.

Sin embargo, no ocurre lo mismo en cuanto a la actualización de la mesada efectuada por el ad quem, puesto que, al tratarse de una pensión de sobrevivientes, el monto de la misma no debió calcularse de esa manera, pues el art. 48 Ley 100 de 1993, consagra expresamente que deberá ser SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 79961 igual al 100% de la pensión que disfrutaba el pensionado.

Bajo este contexto, si en el expediente no obraba prueba del valor devengado por concepto de mesada pensional del causante al momento de su fallecimiento, el ad quem, con base en las facultades otorgadas por el art. 83 del CPTSS, debió decretar de oficio dicha prueba, a fin de determinar el monto inicial de la pensión que le correspondía a la demandante, tal como se adoctrinó en sentencia CSJ SL9766-2016, en la que se recordó que los jueces deben, con ocasión de su investidura, «tener iniciativa en la averiguación de la verdad real, para lo cual debe procurar, de oficio, acopiar los elementos de juicio idóneos que le permitan eliminar las dudas fundadas que tenga en tomo a los supuestos fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la veracidad de los hechos sometidos a su consideración» y no avalar la decisión del a quo, procediendo a actualizar la misma a partir de su reconocimiento, esto es, desde el 1 de enero de 1982, con base en el IPC.

Dicha postura se reiteró en reciente jurisprudencia CSJ SL540-2020. En este contexto, erró el ad quem al realizar, como lo hizo, los cálculos aritméticos para inferir el monto de la mesada pensional de la demandante a partir del 14 de enero de 2011. Así las cosas, el cargo prospera y se casará la sentencia impugnada. SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 79961 Para mejor proveer, se ordenará que por Secretaría se oficie a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, a fin de que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, informe a esta Sala el valor de la mesada pensional que devengaba, Julián Felipe Serrano Palma, a la fecha de su fallecimiento, esto es, en enero de 2011.

Sin costas debido a la prosperidad del recurso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 29 de marzo de 2017, por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que promovió MARJORIA PACHECO PACHECO, contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP.

Para mejor proveer se ordena oficiar a la Unidad Especial Administrativo Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP-, a fin de que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, informe a esta Sala el valor de la mesada pensional que devengaba, SCLAWT-10 V.00 13 Radicación n.° 79961 Julián Felipe Serrano Palma, a la fecha de su fallecimiento, esto es, en enero de 2011.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. C DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ G P ÁNCHEZ Y SCLAPT-10 V.00 14