CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43977 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL3963-2014 Radicación No. 43977 Acta No. 09 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 25 de junio de 2009, en el proceso ordinario laboral promovido por LINO VILLA ORTÍZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS, con quien se integró el contradictorio.

No se accederá a la petición encaminada a que se desestime la oposición de Monómeros Colombo Venezolanos S.A., pues al ser éste debidamente integrado a la litis, le asiste interés en el trámite del recurso extraordinario (fls. 63 a 64 del c. de la Corte). En cuanto al memorial obrante a folios 68 a 69 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en Liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y S.S. I.

ANTECEDENTES La parte actora promovió juicio en contra del Instituto de Seguros Sociales, para que se le condenara a reconocer y pagar el cambio de pensión de vejez por la pensión especial de vejez; el retroactivo causado desde el momento en que cumplió la edad y tiempo como lo establece el artículo 15 del Decreto 0758 de 1990, Decretos 2181 de 1994 y 1530 de 1996; la indexación; los intereses bancarios corrientes y las costas procesales.

En apoyo de sus peticiones refirió que laboró para Monómeros Colombo Venezolanos S.A., durante 30 años y 1 mes; que desempeñó los cargos de Técnico III, Técnico II, Técnico I, Técnico Master y Supervisor encargado -en ciertas ocasiones-; que sus actividades laborales se desarrollaron en la planta de fertilizantes -bodega de curado-, con una temperatura de 50º, y que posteriormente fue trasladado a las áreas de premezclas y tanques; que siempre estuvo expuesto al contacto de sustancias cancerígenas entre ellos el benceno por lo que su actividad resultó de alto riesgo; que solicitó ante el ISS el cambio de la pensión de vejez a la pensión especial de vejez sin recibir respuesta alguna; que se encuentra amparado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el 8º del Decreto 1281 de 1994.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. Afirmó que de la mera vinculación del actor con Monómeros no se podía inferir que la actividad por él desarrollada sea de alto riesgo. No propuso excepciones. (fls. 50 a 51) En el trámite procesal, el juzgado de conocimiento decidió integrar a Monómeros Colombo Venezolanos S.A. en calidad de litisconsorte necesario (fl. 93), que al oponerse a las pretensiones de la demanda negó que el actor hubiese desempeñado oficios de alto riesgo y su exposición a sustancias cancerígenas.

Señaló que no basta laborar en una empresa clasificada como de alto riesgo para que un trabajador pretenda, por ese solo hecho, la pensión especial de vejez, la que se encuentra consagrada sólo para aquellos trabajadores que laboren en actividades u oficios de alto riesgo durante 500 semanas por lo menos. En su defensa propuso las excepciones de « prescripción para toda acción o derecho que caiga bajo sus efectos, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones reclamdas (sic) ».

(fls. 209 a 210). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con sentencia de 10 de octubre de 2006, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, absolvió al demandado ISS y al litisconsorte necesario Monómeros Colombo Venezolanos S.A. de los cargos incoados en su contra. Las costas las impuso a cargo del demandante. (fls. 251 a 255).

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación del accionante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla con sentencia de 25 de junio de 2009, confirmó la del a quo e impuso las costas de segunda a la parte recurrente (fls. 298 a 307). El ad quem señaló que al estar cobijado el demandante por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le era aplicable el 15 del Acuerdo 049 de 1990.

Destacó que si bien el actor afirmó que estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, de acuerdo con el certificado de Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (fl. 132), « emitido sobre la labor desarrollada por el actor, y en el cual se expresa que: “‘ Durante todo el periodo que laboró en la Empresa nunca estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, ni en oficios con temperaturas extremas (calor) ’ », le correspondía a aquél probar la exposición a tales sustancias.

Precisó que de acuerdo con el acervo probatorio el demandante laboró en esa empresa y que allí se utilizan ciertas sustancias químicas, pero resaltó que las disposiciones que regulan la pensión especial de vejez « no hacen mención a laborar en una empresa que utilice sustancias comprobadamente cancerígenas, sino a la verdadera exposición o utilización de estas sustancias en la actividad desarrollada por el trabajador, no de otra forma puede entenderse el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 ».

Bajo ese pensamiento afirmó que la calificación se basa en la actividad que se desarrolla, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados, intensidad de la exposición, estudio inherente a la labor desarrollada y no a la empresa en la que se labore. Estimó que de no seguir los anteriores parámetros, podría conllevar a reconocer una pensión « hasta el mensajero de la empresa o los trabajadores de la cafetería que no tienen ningún tipo de contacto con esas sustancias cancerígenas».

Que al no probar el actor el contacto a esas sustancias no desvirtuó lo manifestado por la empleadora en el documento de folio 132; y que contrario a ello, el certificado expedido por la A.R.P. SURATEP relaciona los oficios de alto riesgo en Monómeros «que son los correspondientes a TÉCNICO DE EXTRACCION (sic) y ANALISTA DEL LABORATORIO DE LA PLANTA 7 o DE CAPROLACTAMA y TÉCNICO DE TANQUES DE LA SECCION (sic) 8, en ninguno de las anteriores se desempeñó el actor, de acuerdo con el certificado expedido por su ex empleador (Fol. 132)».

Así concluyó que no se desvirtuaron por el actor las afirmaciones de la empresa demandada, ni de la A.R.P. Suratep. Con todo, agregó que si el demandante hubiera demostrado la exposición referida, no podría reconocérsele el retroactivo de la pensión especial de vejez, dado que la disminución de la edad llevaría al reconocimiento con anterioridad al año 2002, tiempo durante el cual todavía laboraba y cotizaba al ISS (fls. 8-9), dado que se retiró de Monómeros el 31 de diciembre de 2002, y al cotizar esa empresa al ISS durante la relación laboral no podía reconocérsele un retroactivo, atendiendo lo relativo a la desafiliación y última semana efectivamente cotizada, según lo dispone el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.

V. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, y profiera «una nueva que supla a la sentencia de primera instancia, ORDENANDO AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CONCEDER AL ACTOR LA PENSION (sic) ESPECIAL DE VEJEZ, bajo la Regulación (sic) del Art. 117 del Decreto 2150 de 1995.

ADEMAS (sic) DEL RECONOCIMIENTO DE LOS INTERESES MORATORIOS, EL REAJUSTE, INDEXACION (sic) Y LAS COSTAS ». Con tal propósito presentó siete cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán de manera conjunta el primer y quinto cargo, y luego, el segundo, tercer, cuarto, y sexto por denunciar similar cuerpo normativo, valerse de argumentos semejantes y perseguir el mismo fin.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser « violatoria por error in judicando, es decir error de derecho por infracción directa en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del Art. 117 del decreto 2150 de 1995, en concordancia con el Art. 4 del decreto 2090 del 2003, lo que generó la aplicación indebida del artículo 15 del acuerdo 049 del 90».

En la demostración, previa transcripción de las normas acusadas asegura que la comprobación a la exposición consagrada en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, cuya facultad es exclusiva del hoy Ministerio del Trabajo, no constituye un requisito de actualidad, solo basta que se trate de una empresa de alto riesgo para que todos sus trabajadores, sin excepción, estén expuestos a los factores de riesgo.

Sostiene que la comprobación que establece los artículos 15 del Decreto 758 de 1990 y 2° del Decreto 1281 de 1994, fue eliminada del ordenamiento jurídico por el 117 del Decreto 2150 de 1995 al preceptuar: « Los afiliados al sistema general de pensiones que se dediquen en forma permanente a y por lo menos durante quinientas semanas continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior tendrán derecho a la pensión especial de vejez cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente », es decir que para acceder a la pensión especial de vejez, sólo se exige haber laborado en una empresa de alto riego, que en el caso de Monómeros « está clasificada con el máximo grado y, (como esta (sic) probado en la demanda) lo que supone una grave exposición a sustancias cancerígenas como el benceno, tal como aparece en el listado de sustancias cancerígenas anexado a la demanda ».

VII. QUINTO CARGO Lo plantea así: La SENTENCIA del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, cometió error in judicando, es decir error de derecho por INFRACCION (sic) DIRECTA, en la MODALIDAD DE FALTA DE APLICACIÓN DE (sic) los artículos 24 del Decreto 3189 de 1984 y 51 del Decreto 3170 del mismo año, lo que produjo la indebida aplicación del art 15 del acuerdo 049 del 90 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Asevera que de acuerdo con el literal a) del artículo 24 del Decreto 3189 de 1984, la existencia de operarios y empleados administrativos no justifica por sí sola una clasificación diferencial en las empresas, y que si bien ese literal incluye una excepción, -si una misma empresa tuviere más de un establecimiento o centro de trabajo, se podrá clasificar a cada uno por separado, siempre que la actividad predominante en cada uno de ellos fuere distinta. - lo que indica la norma es que se trata de dos lugares de trabajo diferentes, y « no de un solo lugar separado por un muro como lo pretende la demandante, y que la actividad predominante sea distinta ».

Afirmación que asegura tiene sustento además en el artículo 51 del Decreto 3170 de 1964. Que la demandada no demostró que « el actor se ocupo (sic) en actividades económicas diferentes a las que tienen que ver con el procesamiento de sustancias altamente toxicas (sic) como el benceno, la caprolactama, el acido (sic) sulfúrico etc. ni que el actor estuviera ubicado en una sede de trabajo distinta de la de el (sic) complejo industrial ».

Asegura que si se aceptara que las instalaciones de la demandada están separadas y son independientes « porque las divide un muro », no se cumple lo dispuesto en los artículos citados porque el lugar es el mismo y la actividad económica también. VIII. LAS RÉPLICAS El Instituto demandado asevera que el censor no combatió el segundo motivo en que apoyó el Tribunal su decisión, omisión que trunca todas las acusaciones formuladas por cuanto si eventualmente le asistiera razón en alguna de ellas, la sentencia no podría casarse por encontrar sólido apoyo en el pilar no combatido.

Se apoya en la sentencia CSJ SL, 28 abr. 2009, rad. 32362. Que en el evento de superarse lo anterior ninguna de las acusaciones están llamadas a prosperar, por ser los ataques desenfocados, dado que la conclusión del Tribunal -primer pilar que sostiene la decisión- es exclusivamente probatorio, al no encontrar prueba en el expediente que demostrara la exposición del actor durante su vinculación a sustancias cancerígenas.

Por su parte, Monómeros Colombo Venezolanos aduce deficiencias de orden técnico e indica que al cimentarse la sentencia en cuestiones fácticas, los cuestionamientos debieron dirigirse por la vía de los hechos. En punto al primer cargo señala que se equivoca la censura al considerar que un mismo caso esté reglado por tres artículos; que el Tribunal acertó en la aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 toda vez que es la disposición que regula el asunto.

Respecto del quinto cargo, asegura que confunde las Actividades de Alto Riesgo en Pensiones con la Clase de Riesgo V en Riesgos Profesionales, que son independientes y diferentes; que los artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del 3170 de 1964, no regulan la pensión especial pretendida. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En punto al primer ataque dirigido por « error de derecho por infracción directa » precisa la Sala que incurre la censura en una mixtura inadecuada, por cuanto el error de derecho es propio de la vía fáctica, y la modalidad de infracción directa del sendero jurídico.

No obstante, dicho dislate puede ser superado en atención a que en el discurrir del cargo se infiere que se encuentra dirigido por la vía directa. Asegura la censura que hubo una indebida aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, pues la « comprobación a la exposición » no constituye un requisito actual, bastando que la empresa sea de alto riesgo para que todos sus trabajadores, sin excepción, estén expuestos a los factores de riesgo, y por cuanto el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 desapareció del ordenamiento jurídico.

No existe controversia que el actor se encuentra beneficiado por el régimen de transición, circunstancia que conlleva a que el régimen anterior que cobija la prestación especial de vejez debe ser el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, que en su artículo 15 estableció los requisitos para acceder a la pensión de vejez especial.

Así lo ha sostenido esta Corporación de manera reiterada, entre otras sentencias, la CSJ SL, 29 may. 2012, rad. 38948. En este orden, no tienen asidero las censuras dirigidas contra la sentencia atacada en pro de la aplicación de otras normativas, cuando resulta evidente que su situación se encuentra regulada por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, cuyo tenor es el siguiente: ART. 15.- Pensiones de vejez especiales.

La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan se disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientos cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes, y d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias cancerígenas.

PAR. 1°- Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. PAR. 2°- La dirección general del Instituto mediante resolución motivada podrá ampliar y actualizar las causas que originan pensiones de vejez especiales, previo concepto técnico de la subdirección de servicios de salud o a través de la división de salud ocupacional.

La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.

Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.

Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la « verdadera » exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.

Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque.

En el quinto cargo, expone la censura la atribución de competencia para hacer la clasificación de una empresa en clases y grados de riesgos, de acuerdo al artículo 24 del Decreto 3189 (sic) de 1984 (sic) y 51 del Decreto 3170 de 1964, como también que el demandado « no demostró por vía jurisdiccional …» que el actor se ocupó en actividades diferentes a las que tiene que ver con el procesamiento de sustancias tóxicas, ni que estuviera ubicado en una sede de trabajo distinta a la del complejo industrial.

Frente a lo expuesto, encuentra la Sala que incurre el recurrente en la impropiedad de incluir un debate sobre supuestos fácticos, cuando de la lectura del cargo se entiende dirigido por la vía directa. De otro lado, sabido es que el recurrente debe confrontar y derruir cada columna argumental que sostiene la decisión debatida, pues no hacerlo implica que el fallo se sostenga en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad que protegen la sentencia. Lo anterior, por cuanto precisa destacar que el Tribunal agregó a su decisión que no podría reconocérsele al actor el derecho deprecado con anterioridad al 2002 por encontrarse cotizando, argumento que, desacertado o no, no fue atacado en casación, lo que conlleva a que, aun cuando se hubiese demostrado la indebida aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, la providencia se mantendría incólume respecto de este pilar.

En consecuencia, los cargos no prosperan. X. SEGUNDO CARGO Lo plantea así: La sentencia proferida por el Tribunal del Atlántico es violatoria de forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de 1995 en concordancia con el Art. 4 del decreto 2090 del 2003 en la modalidad de falta de aplicación, lo que genero (sic) la indebida aplicación del acuerdo 049 del 90 aprobado por el decreto 758 del mismo año. Señala que el quebrantamiento de las citadas disposiciones, se produjo a consecuencia de los siguientes yerros: 1: no (sic) dar por probado estándolo que el actor trabajó en oficios de alto riego (sic) por exposición a sustancias cancerígenas. 2. dar (sic) por probado no estándolo que el actor no laboró en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas.

Afirma que los anteriores errores se originaron en la falta de apreciación de « la copia de la certificación expedida por el ISS, en la que indica la clasificación de la empresa MONOMEROS (sic), como empresa de alto riesgo ”, y de la “ copia de la certificación expedida por la administradora de riesgos profesionales del ISS, en la que indica la clasificación de alta peligrosidad de los productos químicos utilizados por la empresa monómeros (sic) ».

En la demostración del cargo asevera que de haber tenido en cuenta el Tribunal las anteriores probanzas habría concluido que la demandada brinda un entorno tóxico a sus empleados, que es una empresa de máximo grado de riesgo, y la peligrosidad de los productos químicos que utiliza. XI. TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, « de forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de 1995, en concordancia con el art 4 del decreto 2090 DEL (sic) 2003 en la modalidad de falta de aplicación, lo que produjo la indebida aplicación de el (sic) Art. 15 del acuerdo 049 del 90 aprobado por el decreto 758 del 90».

Relaciona los mismos errores del cargo anterior. Asegura que el juez de apelaciones se equivocó por apreciar erróneamente el « documento anexado al expediente copia de la certificación expedida por la empresa MONOMEROS (sic), donde describe los cargos u oficios desempeñados por el esposo de la actora (sic)». Asevera que en ese medio de convicción se encuentran los oficios que desempeñó el demandante durante su vinculación con Monómeros, « dentro de los linderos de dicha empresa clasificada con el máximo grado de riesgo grado V, punto que no puede perderse de vista pues no se puede ocultar que si dicha empresa utiliza productos cancerigenos (sic), tóxicos, (sic) de alta peligrosidad para la salud de los trabajadores y la empresa no ha demostrado que el trabajador laboró en una sede distinta a la que utiliza esa clase de sustancias toxicas (sic) y que por el contrario el trabajador laboró en presencia de factores de riesgo pues su trabajo lo desempeñaba dentro de la empresa monómeros, (sic) es de concluir sin escitacion (sic) que estuvo expuesto a factores de riesgo y que atendiendo al Art. 117 del decreto 2150 del 95, la prueba necesaria o suficiente consiste en que la empresa haya sido clasificada en alto riesgo».

XII. CUARTO CARGO Acusa la sentencia censurada, por « infracción de forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de 1995, en la modalidad de falta de aplicación, en concordancia con el art 2 y 3 del decreto 1281 del 94, y el ordinal 4 del art 1 del mismo decreto, lo que produjo la aplicación indebida de el (sic) Art. 15 del decreto 758 del 90».

Acude a los mismos yerros que le endilga al Tribunal en los cargos segundo y tercero. Señala que el ad quem apreció de manera errónea el «documento anexado al expediente certificado (sic) expedido por la A.R.P SURATEP donde se manifiestan los oficios de alto riesgo en la Empresa MONOMEROS (sic) COLOMBO-VENEZOLANO (sic), son el TECNICO (sic) DE EXTRACCION (sic) EN LA PLANTA 7 0 DE CAPROLACTAMA, ANALISTA DE LABORATORIO DE LA PLANTA 7 0 CAPROLACTAMA Y TECNICO (sic) DE TANQUE DE LA SECCION (sic) 8».

En la demostración destaca la consulta de fecha 15 de septiembre de 1997 que elevó Monómeros Colombo Venezolanos S.A. al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Regional Atlántico, basada en unas solicitudes consistentes «en el ALCANCE INTERPRETATIVO sobre la aplicación del Ordinal 4º del articulo (sic) 1° del Decreto 1281 de 1994 con el fin de que se cumplan los requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez,…».

Afirma que la respuesta de la cartera ministerial a la consulta de marras indica que el benceno no requiere medición y que el « Numeral 4 del Decreto 1281 de 1994, señala que los “‘ trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas’ ”, tienen derecho a una Pensión Especial de Vejez…»; prueba a la que se opuso la demandada por ser contraria a sus intereses, pero que ofrece total certeza de los hechos de la demanda.

Afirma que el Tribunal interpretó erróneamente « la certificación de los funcionarios del ISS, en donde clasifican de alto riesgo oficios distintos a los realizados por el actor pues, dicha certificación no pretende abarcar todos los oficios ya que solo basta la presencia del factor de riesgo para que el actor tenga derecho a la pensión especial de vejez y si este laboró en el mismo sitio en que la empresa desarrolla su actividad económica principal en consecuencia estuvo sometido a todas las contingencias propias de dicha actividad ».

Señala que « el concepto técnico de las dependencias de Salud Ocupacional del ISS» no se requiere, de conformidad con el artículo 117 del Decreto Ley 2150 de 1995, por ser la historia laboral del trabajador, en donde constan las 500 semanas cotizadas en forma « especial » para tener derecho a la pensión especial de vejez. Sostiene que la prueba de haber ejercido un oficio de alto riesgo no es cualificada, al ser derogada por el citado artículo 117, procediendo la libertad probatoria para establecer el alto riesgo, y al obrar « pruebas idóneas para ello tales como la certificación donde consta el la (sic) clasificación de máximo riesgo grado V de la empresa Monómeros, el listado de las sustancias químicas que le sirven de materia prima para sus procesos industriales muchas de ellas cancerígenas, el hecho de que la empresa Monómeros no prueba tener otra unidad laboral distinta».

XIII. SEXTO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por «ERROR DE HECHO, POR INFRACCION (sic) INDIRECTA, EN LA MODALIDAD DE FALTA DE APLICACIÓN DE LOS (sic) artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 deI Decreto 3170 del mismo año, lo que produjo la aplicación indebida del art 15 del acuerdo 049 del 90, aprobado por el decreto 758 del mismo año».

Relaciona los mismos errores endilgados en los cargos en precedencia. Señala como prueba no apreciada, el « certificado donde consta que la empresa MONOMEROS (sic), fue clasificada como empresa de alto riesgo grado V, MAXIMO (sic) RIESGO, por la utilización de sustancias toxicas (sic), cancerígenas en los procesos industriales». En la demostración sostiene que la falta de estimación de la antecitada prueba no le permitió al colegiado encontrar la verdad, en cuanto que el actor estuvo expuesto a factores de riesgo durante toda su vida laboral.

XIV. LAS RÉPLICAS El ISS asegura que el Tribunal no cometió los yerros denunciados, y que lo que pretende el recurrente es que la Corte « prefiera » su análisis probatorio por encima del realizado por el Tribunal, lo que sólo es posible frente a un error mayúsculo y trascedente; que si el juez funda su decisión en una determinada prueba por darle mayor convicción sobre las demás, no por ello comete error de hecho, en virtud de lo establecido en el artículo 61 del C.P.L. Sustenta su dicho en sentencia de fecha 5 de noviembre de 1998, radicación 11111.

Por último, afirma que el Tribunal consideró de acuerdo al documento de folio 132, que el demandante no reunía las condiciones para hacerse acreedor a la pensión especial de vejez, sin desfigurar su contenido. La Empresa Monómeros Colombo Venezolanos aduce que si bien los cargos se dirigen por la vía indirecta, las acusaciones son de índole jurídica, acompañadas de cuestionamientos sobre la apreciación probatoria de los hechos del proceso, lo que se asemeja a un alegato de instancia; que no hay error en el estudio de las pruebas.

Afirma que aplicar la norma a cualquier trabajador en forma indiscriminada, sin que todos se encuentren expuestos a sustancias cancerígenas, desbordaría el espíritu de la misma, que no es otro que beneficiar a los trabajadores efectivamente expuestos. XV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Corresponde a la Sala determinar si el actor durante el tiempo en que prestó sus servicios a Monómeros Colombo Venezolanos S.A. estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, para de esa forma acceder a la pensión de vejez especial, que como viene dicho se encuentra reglada por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. De entrada precisa la Sala que de acuerdo con las pruebas cuyo juicio de valor se acusa, no se desprende lo que pretendió el actor al promover el proceso ordinario.

Examinadas las probanzas enlistadas, tenemos que: 1.- La « certificación expedida por el ISS» (fl. 15), que se denuncia como inapreciada, se concreta en la respuesta a un derecho de petición que clasifica a la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. en clase de riesgos V. Si bien el Tribunal no se refirió a este documento, no se puede inferir de su contenido que el actor tenga derecho a la pensión especial de vejez, pues de acuerdo a la preceptiva legal que rige el asunto que ahora se estudia, aquél debió haber laborado o manipulado sustancias cancerígenas, resultando inane cualquier consideración sobre la calificación o categoría que en materia de riesgos merezca una empresa.

La exposición a las sustancias dañinas referidas debe encontrarse demostrada, no de otro modo puede un trabajador hacerse acreedor al derecho pensional deprecado. Del contenido de esta probanza no se desprende que el actor haya manipulado las sustancias tóxicas cancerígenas, y en nada desvirtúa la omisión en su estudio, resultando irrelevante en la decisión del ad quem.

Ahora bien, como quiera que el recurrente acusa que esa prueba era la “ necesaria o suficiente ”, reitera la Sala que los jueces laborales gozan de la potestad para apreciar libremente las pruebas, de conformidad con lo previsto en el artículo 61 del CPT y SS, lo que permite concluir que mientras las inferencias del juzgador sean lógicas, razonadas y aceptables, como sucede en este asunto, quedan cobijadas por la presunción de legalidad y acierto, así lo adoctrinó esta Corte en la sentencia CSJ SL, 5 nov. 1998, rad. 11111, reiterada, en la de 8 nov. 2011, rad. 44091, en la que se dijo sobre tal facultad que: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho. 2.- La certificación expedida por Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (fl. 132), indica los cargos que desempeñó el demandante durante el tiempo que laboró en esa empresa; la afirmación de la no exposición de éste a sustancias cancerígenas ni a las altas temperaturas; y los cargos con posibilidad de alto riesgo, “ Técnico de Extracción en la Planta 7 o de Caprolactama.

Analista del laboratorio de la Planta 7 o de la Caprolactama y Técnico de tanques de la Sección 8 ”, entre los que no se encuentran los desempeñados por el actor. Así las cosas, desde el punto de vista fáctico, no se despliega equivocación por parte del Tribunal en la apreciación de esta probanza, pues en verdad es lo que aflora de su contenido, ninguno de los cargos catalogados como de alto riesgo fueron desempeñados por el demandante.

Ahora bien, respecto a la afirmación consistente en que la demandada no demostró que el actor laboró en sede distinta a la que utiliza esas sustancias tóxicas, asunto que fue objeto de reclamo en alzada y que no resolvió el Tribunal en su decisión (fl. 256 a 276), bien precisa reiterar que la parte recurrente no solicitó la adición de sentencia, quedando cerrada la posibilidad de cuestionar tal omisión en casación. 3.- La certificación de la ARP Suratep (fl. 215), enlistada como erróneamente apreciada, enseña entre sus apartes: «… Los estudios técnicos y científicos antes citados, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por los trabajadores, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición, han determinado o concluido que en MONOMEROS (sic) no hay oficios de alto riesgo por exposición a altas temperaturas y únicamente existen los siguientes oficios de alto riesgo por exposición a benceno, sustancia comprobadamente cancerígena según la ACIGH sólo a partir de 1998.

Oficio: Técnico de Extracción en la Planta 7 o de Caprolactama. Oficio: Analista del laboratorio de la Planta 7 o de Caprolactama. Oficio: Técnico de tanques de la Sección 8». El Tribunal al comparar el contenido de la anterior documental con los cargos que desempeñó el demandante, según la certificación de Monómeros, concluyó que éste no había ejercido ninguno de los cargos calificados como de alto riesgo.

Y es que frente a esta probanza, advierte la Sala que el recurrente no cumple con demostrar qué acredita, por qué fue equivocadamente apreciada, ni explica su incidencia, estructuración y dimensión respecto de los errores presuntamente cometidos; se ocupa de otras documentales, de las que valga decir, tampoco indica si fueron o no apreciadas, o indebidamente valoradas, como son la comunicación de 15 de septiembre y 1° de octubre de 1997, de modo que tampoco cumplió con señalar qué evidenciaban, lo que deviene en una acusación incompleta y que el ataque se asemeje a un alegato propio de las instancias.

Con todo, si bien el Tribunal no tuvo en cuenta las comunicaciones antes referidas, éstas no acreditan lo sostenido por la censura. 4.- La « solicitud de concepto» dirigida por Monómeros al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social respecto a los « alcances interpretativos con los que debe aplicarse el ordinal 4° del artículo 1° del Decreto 1281 de 1994 », es una petición dirigida a un tercero de cuya literalidad no emana, elemento alguno que demuestre que el actor laboraba en actividades alto riesgo. 5.- De otra parte, la respuesta a la solicitud de concepto referida en el numeral anterior (fls. 18 y 19), nada incide en la conclusión del Tribunal según el cual, el actor no acreditó que durante su vinculación con Monómeros Colombo Venezolanos, hubiera desarrollado actividades laborales de alto riesgo.

Se itera entonces que de la confrontación de los medios probatorios que sirvieron de soporte al Tribunal con los denunciados por la censura, bien por su no valoración, ora por su errada apreciación, no se estructuran los desaciertos fácticos que se enlistan en la acusación. Son suficientes las anteriores consideraciones para desestimar los cargos.

XVI. SÉPTIMO CARGO Acusa la sentencia, por «error de DERECHO, POR INFRACCION (sic) INDIRECTA, EN LA MODALIDAD DE INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART 15 DEL ACUERDO 049 DEL 90 APROBADO POR EL DECRETO 758 DEL MISMO AÑO, EN CONCORDANCIA CON EL ART 2 DEL DECRETO 1281 RELACIONADO CON EL ART 117 DEL (sic) 2150 DEL 95, LO QUE PRODUJO LA FALTA DE APLICACIÓN DEL (sic) LOS ARTS 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 deI Decreto 3170 del mismo año».

Le endilga al ad quem, los siguientes « YERROS DE DERECHO »: 1- Que en la Sentencia (sic), el Tribunal no dio por probado estándolo, que el actor si realizo (sic) oficios de alto riesgo. 2-Que en la sentencia el Tribunal dio por probado sin estarlo que el actor no realizo (sic) oficios de alto riesgo. Afirma que los anteriores yerros fueron cometidos por el Tribunal al haber valorado como «apta la prueba regulada en el parágrafo 1 del literal d del art 15 del acuerdo 049 del 90».

En la demostración sostiene que se cometió « flagrante error de DERECHO » al considerar que el demandante no probó que los oficios realizados por él eran de alto riesgo, basado en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990; que le brindó vigencia a una exigencia probatoria ya derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, que « saco (sic) del ordenamiento jurídico la exigencia de la calificación por las dependencias de Salud ocupacional del I.S.S, pues solo exige el cumplimiento de semanas cotizadas en alto riesgo, sin que sea necesario dicha prueba, por lo tanto es de concluir que quedaron habilitados otros instrumentos probatorios para establecer el alto riesgo en los oficios desempeñados por el actor, los cuales obran dentro del expediente y que de ser considerados en su justa valía, se condenaría al reconocimiento de la pensión especial de vejez.. ».

XVII. LAS RÉPLICAS Asegura el ISS que la denuncia sobre la comisión de un error de derecho al haber valorado como apta la prueba regulada por el parágrafo 1° del literal d) del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, debió ser encausada por la senda jurídica. Por su parte, la empleadora señala que el planteamiento se refiere a un juicio eminentemente jurídico, al insistir en que no tenía aplicación el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 por estar derogado.

XVIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Reitera la Sala que para que se configure el error de derecho debe el sentenciador dar por establecido un hecho con un medio no autorizado por la ley, por exigir ésta una determinada solemnidad para su validez al no admitir su prueba por otro medio, y también cuando se deja de apreciar un medio de acreditación de esta naturaleza, siendo del caso hacerlo; así lo dispone el artículo 68 del CST, modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964.

La conclusión del Tribunal fue el resultado de la valoración probatoria que sobre unas documentales efectuó, y no, de una « exigencia» como es la calificación de las dependencias de salud ocupacional del ISS. Dicho en otros términos, el ad quem para arribar a la conclusión de que el actor no desempeñaba actividades de alto riesgo, se valió de la certificación de Monómeros Colombo Venezolanos, en la que se hizo constar las actividades laborales clasificadas como de alto riesgo, en las que no se encuentra las desarrolladas por el actor, lo que no fue desvirtuado por éste al no probar durante el tiempo de vinculación la exposición a sustancias cancerígenas.

Lo anterior indica que no fue la exigencia aludida por el censor lo que lo llevó a la conclusión ya conocida, partiendo el recurrente de premisa falsa, pues el colegiado no exigió ni tuvo en cuenta la calificación realizada por las dependencias del ISS que se alude en el cargo. Bajo estos parámetros, lejos está de configurarse el error de derecho planteado cuando el Tribunal brindó valor probatorio a la certificación de marras, en tanto y en cuanto su decisión fue el resultado de la potestad que tienen los falladores de instancia de apreciar libremente las pruebas legalmente incorporadas al proceso, como bien lo dispone el artículo 61 del CPT y SS.

Ahora bien, la acusación dirigida a señalar que el ad quem aplicó una norma derogada, constituye un planteamiento jurídico que no puede mezclarse con la vía de ataque escogida, de modo que su discernimiento debió plantearse por separado mediante la senda apropiada. En consecuencia, no se estructura el error de derecho endilgado al Tribunal, y por ende, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, dado que hubo réplica. Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos m/cte ($3.150.000,oo). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de junio de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio ordinario laboral seguido por Lino Villa Ortíz contra el Instituto de Seguros Sociales y Monómeros Colombo Venezolanos, con quien se integró el contradictorio.

Costas conforme se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 31