Radicación n.° 76872 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3962-2019 Radicación n.° 76872 Acta 26 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el señor JOSÉ HUMBERTO CHARCAS, contra la sentencia dictada por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 20 de octubre de 2016, en el proceso que inició en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES El señor José Humberto Charcas llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, para que sea condenada a reliquidar y reajustar la primera mesada pensional, teniendo en cuenta lo cotizado en toda la vida laboral, actualizado con el IPC, en consonancia con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la suma de $3.325.892; a reliquidar, reajustar y pagar la primera mesada pensional desde el año 2004; a la indexación de tales sumas; lo que resulte probado extra y ultra petita, y a las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que fue pensionado por el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución n.° 003318 de 2005, de acuerdo con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por ser beneficiario del régimen de transición; que su mesada pensional fue liquidada sobre lo cotizado en los últimos 10 años actualizados con el IPC; que solicitó la reliquidación de la misma y le fue resuelta mediante Resolución n.° GNR 150782 del 5 de mayo de 2014, petición que reiteró mediante escrito del 11 de marzo de 2015 (fls. 14 a 19 cdno ppal).

Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que le reconoció la pensión de vejez al actor, con base en el Acuerdo 049 de 1990, así como la resolución por la cual se resolvió la petición de reliquidación. Propuso en su defensa las excepciones de prescripción, buena fe, genérica y extra y ultra petita (fls. 27 a 30 cdno ppal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 9 de febrero de 2016, ordenó a Colpensiones reconocer la reliquidación del monto de la pensión, por la suma de $857.841.96, a partir del 28 de noviembre de 2004; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción sobre las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 18 de julio de 2010; condenó a pagar la diferencia resultante del monto reconocido y el valor de la pensión que fue reliquidado, de manera retroactiva y debidamente indexado (fls. 48 a 49 y cd cdno ppal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, al resolver los recursos de apelación de ambas partes, mediante la sentencia que se recurre en casación, revocó la de primer grado y negó las pretensiones de la demanda. Refirió que el demandante era beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que se aplicaba la norma anterior, en cuanto a la edad, número de semanas de cotización o tiempo de servicios, y monto de la pensión, mientras que el Ingreso Base de Liquidación se sujetaba a lo establecido en la citada norma.

Mencionó que en cuanto al IBL para beneficiarios del régimen de transición era necesario distinguir entre dos grupos de personas: «primero, aquellas que al 1.° de abril de 1994 les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, evento en el que aplica el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior; y segundo, aquellas que a 1.° de abril de 1994 les faltaba 10 años o más, caso en el que el Ingreso Base de Liquidación se liquida conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación, o el promedio del Ingreso Base calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador si le es más favorable, siempre y cuando el afiliado haya cotizado mínimo 1250 semanas».

En respaldo, citó las sentencias CSJ SL 49965 de 2016 y SL 58331 de 2015. Estableció que al señor José Humberto Charcas, a 1.° de abril de 1994, le faltaba más de 10 años para adquirir el derecho a su pensión de vejez, «ya que pese a que para tal época tenía la densidad de semanas de cotización requeridas, nació el 21 de noviembre de 1944, de suerte que el Ingreso Base de Liquidación de su mesada pensional debió ser calculado bajo los parámetros del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no del artículo 36 de la norma citada».

Concluyó que no era procedente la reliquidación solicitada, por cuanto el Ingreso Base de Liquidación debió ser definido teniendo en cuenta los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación, dado que el total de cotizaciones no era suficiente para calcularlo con base en el promedio de lo devengado durante toda su vida laboral, pues no alcanzó las 1250 semanas exigidas por la norma (f.° 29 y cd, cdno del tribunal) IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada, para que en su lugar, en sede de instancia, se confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica.

VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del inciso 3:° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «en armonía con los artículos 12, 13, 20, 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 50, 141 y 142 de la Ley 100 ibídem; 10 del Código Civil; 1, 2, 3, 4, 5 y 6, 174, 177 y 194 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 8° de la Ley 4ª de 1976 y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».

En la demostración aduce que erró el sentenciador en determinar que su primera mesada pensional estaba regida por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 por no haber cotizado 1250 semanas. Alega que el ad quem no entendió, que al estar amparado por el régimen de transición pensional, su primera mesada pensional debía ser liquidada al tenor del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «con una de las dos formas de liquidarla que para el caso del actor la más favorable es la que se liquida con lo cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE en armonía con lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año».

Refiere que al estar amparado por el régimen de transición, su ingreso base de liquidación está regido por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que para adquirir el IBL para las personas que están en transición pensional tal norma «otorga una sola base y dos hipótesis, según si le faltaban menos de 10 años, o si le faltan más de 10 lo cual da la posibilidad de liquidar el IBL con lo cotizado en toda la vida laboral siempre y cuando sea superior; que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

VII. RÉPLICA Colpensiones afirma que según la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la norma que regula el IBL es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y que no es posible acceder a una reliquidación pensional, teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado en toda la vida laboral, dado que el actor no alcanzó a reunir 1250 semanas, sino tan solo 1148.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía por la que se dirige el ataque, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que al demandante le fue reconocida una pensión de vejez, en los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, por ser beneficiario del régimen de transición; ii) que desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le hacían falta más de 10 años para adquirir ese derecho, pues nació el 21 de noviembre de 1944 y cumplió la edad de 60 años el mismo día y mes de 2004; y iii) que en toda su vida laboral acumuló un total de 1148 semanas cotizadas.

Pues bien, el tribunal no incurrió en error jurídico al tomar como norma aplicable en materia de Ingreso Base de Liquidación, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no el artículo 36 de dicho ordenamiento, pues siendo beneficiario del régimen de transición, le hacían falta más de diez años para adquirir el derecho. En efecto, esta Corte ha sostenido en reiteradas ocasiones que el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplica únicamente en aquellos casos en los que al afiliado le hacían falta menos de 10 años para adquirir su derecho, en tanto que si le hacían falta más de 10 años, el ingreso base de liquidación es el contemplado en el artículo 21 de la citada norma.

Así lo adoctrinó en la sentencia CSJ SL967-2019, en la que explicó: En forma pacífica la jurisprudencia de esta Sala ha explicado que el Ingreso Base de Liquidación de los beneficiarios del régimen de transición se obtiene conforme a las reglas que mencionan, según sea el caso, o el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el 21 ibídem.

En reciente providencia SL3711-2018 radicación n.° 52561 del veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho, al respecto se dijo: A los beneficiarios del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que les aplica el Acuerdo 049 de 1990, se les respeta la edad, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión referido a la tasa de reemplazo instituido en dicho régimen; mientras que el ingreso base de liquidación (IBL) se debe establecer conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto con lo previsto en el artículo 21 de la misma ley.

Según el Acuerdo 049 ibídem, la edad mínima para pensionarse, en el caso de los hombres, corresponde a 60 años de edad; las semanas mínimas de cotización, 500 pagadas durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo. A su vez, el establecimiento del IBL, en tratándose de afiliados a quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, debe ser el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE.

Aunado a lo anterior, como el actor no reunió más de 1250 semanas cotizadas, no era posible el reajuste de la pensión de vejez teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación calculado con el promedio de las cotizaciones de toda la historia laboral, pues el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 dispone expresamente que «…el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo».

Con fundamento en lo expuesto, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $4.000.000.oo M/CTE, que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 20 de octubre de 2016, dentro del proceso ordinario seguido por JOSÉ HUMBERTO CHARCAS, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00