CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3961-2022 Radicación n.° 86834 Acta 43 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GLADYS GÓMEZ DE ARANGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Reconócese personería adjetiva al abogado Juan Francisco Hernández Roa, identificado con la cédula de ciudadanía 19.248.144 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional 35277 del C. S. de la J., como apoderado sustituto de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. en los términos y para los efectos Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 2 del poder que le fue conferido y que reposa a folio 21 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Gladys Gómez de Arango demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que se declare la «nulidad» de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad realizado con Protección S. A., en tanto obedeció a «un vicio del consentimiento, por inducción al error en consideración a la falta de información».

En consecuencia, solicitó que se declare que permaneció afiliada sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado en la actualidad por Colpensiones y que en esa medida le asiste el derecho a percibir la pensión de vejez conforme a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 12 Decreto 758 de 1990, a partir de la calenda en que arribó a los 55 años, por acreditar más de 500 semanas de aportes en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; el reconocimiento de los perjuicios que le fueron causados por Protección S. A.; el retroactivo, junto con las mesadas adicionales de cada anualidad; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 «por el retardo injustificado en el pago de las mesadas pensionales, o en subsidio que dicha Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 3 condena sea imputada a PROTECCIÓN S.A. a título de perjuicios» y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 19 de marzo de 1954, razón por la que cumplió 55 años el mismo día y mes del año 2009; y que es beneficiaria del régimen de transición por contar con más de 35 años a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Indicó que el 1 de mayo de 1999 diligenció formulario de vinculación al RAIS administrado por la Protección S. A., AFP en la que efectuó aportes desde dicha calenda y hasta el 28 de febrero de 2012; lo que fue producto de haber sido «abordada» por un asesor que no le brindó explicación alguna de su situación pensional y no hizo énfasis ni claridad sobre el régimen de transición del que era beneficiaria, no le dio a conocer las desventajas del cambio, ni estudió su caso en particular, no obstante, le realizó la correspondiente afiliación. Adujo que se le puso de presente que podría pensionarse a cualquier edad, lo que «resultó ser falso», pues para la data de presentación del escrito inaugural tenía 62 años y aún no era pensionada; unido a que se le privó «con su asesoría amañada» de acceder a tal prestación a los 55 años por ser beneficiaria del régimen de transición. Sostuvo que en el año 2011 a través de apoderado solicitó su retorno al RPM súplica que en principio el que fue negada bajo el argumento de no contar al 1 de abril de 1994, Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 4 con 15 años de servicios; pero que, en acatamiento a la sentencia proferida en el marco de una acción de tutela, el 5 de diciembre de 2011, Protección S. A. efectuó el traslado de sus aportes al entonces ISS, tal y como se reflejaba en su historia laboral de cotizaciones.

Destacó que el 8 de enero de 2013 reclamó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, la que se negó a través de la Resolución GNR 028039 del 7 de marzo de dicha anualidad, por no reunir el número mínimo de semanas exigido por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 «pues según COLPENSIONES, para ese momento acreditaba 798 semanas cotizadas, lo cual no es cierto a la luz de la historia laboral actualizada, pero esa respuesta desfavorable, indudablemente la instó a continuar cotizando».

Aseveró que en toda su vida laboral aportó 1273,14 semanas y que, al 19 de marzo de 2009, calenda en que cumplió 55 años, acreditó 625,14 en los últimos 20 años como beneficiaria del régimen de transición, de manera que no se vio afectada por el Acto Legislativo 01 de 2005, al haber causado su derecho pensional antes del 31 de julio de 2010.

Afirmó que, de no haber mediado el traslado de régimen, motivado en la «información mentirosa brindada» se habría pensionado a los 55 años, pero como para ese momento estaba vinculada al RAIS, se vio obligada a seguir cotizando «cuando ya no era necesario de haber permanecido en el ISS». Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 5 Expuso que el engaño sufrido «la ha sumido en un estado de total desazón e incertidumbre frente a su situación pensional» y afectó su proyecto de vida y el de su familia, lo que se «traduce» en la concurrencia de un daño moral, por el tiempo transcurrido sin pensionarse «debido al error representado en el traslado al RAIS, inducida por PROTECCIÓN S.A.»; así como perjuicios patrimoniales que deben ser indemnizados, los cuales afirmó acreditar con el «contrato de prestación de servicios profesionales suscrito por la actora el 01 de septiembre de 2016 en suma equivalente al 30% del derecho económico que le corresponde, bajo la modalidad de cuota Litis y la retroactividad que eventualmente está en juego por haber continuado efectuando cotizaciones al sistema».

Agregó que, al reunir la densidad mínima de semanas, al tenor del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 pidió el otorgamiento de la pensión de vejez, lo que se atendió de manera positiva por medio de la Resolución SUB 179579 de 2017, a partir del 1 de septiembre de tal anualidad, teniendo en cuenta para el efecto un IBL de $2.265.665, al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 63,7% y, por ende, se le concedió una mesada pensional inicial de $1.688.827.

Finalmente manifestó que elevó la reclamación administrativa correspondiente ante Colpensiones, la que a la data de presentación del escrito inaugural no había sido «resuelta de fondo configurándose el silencio administrativo negativo». Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 6 Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la promotora de la contienda; la solicitud radicada el 8 de enero de 2013 y su negativa contenida en la Resolución GNR 028039 del 7 de marzo del mismo año; la petición presentada una vez reunida la densidad de semanas para acceder al derecho pensional y su respuesta por medio de la Resolución SUB 179579 de 2017.

Frente a los restantes supuestos fácticos, aseveró que no le constaban o que no eran hechos. En su defensa señaló que el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a lo previsto en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 no era procedente, como quiera que tal prestación se otorgó al tenor de la Ley 797 de 2003 «siendo esta la más favorable» por no ser beneficiaria del régimen de transición, al no reunir 15 años de servicios al 1 de abril de 1994.

Formuló como excepciones las que denominó inexistencia de la nulidad de traslado de régimen; inexistencia de la obligación prestacional; cobro de lo no debido; buena fe; imposibilidad de condena en costas; prescripción; improcedencia de intereses moratorios; compensación; innominada y; la genérica. A su turno Protección S. A. se opuso al éxito de las pretensiones y en cuanto a los hechos adujo que eran ciertos la fecha de nacimiento de la actora; que su traslado de régimen pensional se hizo efectivo el 1 de mayo de 1999; que Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 7 en cumplimiento de la sentencia de tutela interpuesta por la demandante remitió al ISS los aportes correspondientes, no obstante aclaró que ello ocurrió el 13 de febrero de 2012 y finalmente el 16 de julio de la misma anualidad como consecuencia de saldos a favor en su cuenta de ahorro individual; y que para el 19 de marzo de 2009 se encontraba vinculada al RAIS.

Respecto de los restantes supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos o que no le constaban. Aseveró que todas sus actuaciones han estado precedidas de buena fe y legalidad, de manera que sus afiliados se han vinculado de forma libre y voluntaria como lo dispone el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; lo que en el caso en concreto se dejó consignado en el correspondiente formulario, el cual satisfizo las exigencias referidas en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994.

Expuso que brindó asesoría completa, clara y comprensible a la demandante al momento en que se produjo su traslado, atendiendo a la normatividad de la época, de manera que no resultaba dable alegar la existencia de un vicio en el consentimiento, y, por ende, no podía hablarse de una nulidad en el acto jurídico de afiliación. Propuso como excepciones las que enlistó como inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe; prescripción; traslado de aportes a Colpensiones; y la innominada o genérica.

Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 8 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de marzo de 2019 dispuso:

PRIMERO: RECONOCER el fallo de tutela en sede constitucional emitido por el Juzgado Segundo Administrativo de Medellín que ordenó de manera definitiva el traslado de la señora GLADYS GÓMEZ DE ARANGO, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 32.518.283 del régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. al régimen administrado por Colpensiones.

SEGUNDO: ORDENAR [a] la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora GLADYS GÓMEZ DE ARANGO, la suma de $80.037.737, por concepto [de] retroactivo pensional desde el 25 de abril de 2015 del 31 de agosto de 2017, conforme a la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: ORDENAR [a] la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora GLADYS GÓMEZ DE ARANGO la suma de $21.182.281 por concepto de reliquidación de la mesada pensional desde el 01 de septiembre de 2017 al 31 de marzo de 2019, conforme a la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: ORDENAR [a] la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora GLADYS GÓMEZ DE ARANGO a partir del 01 de abril de 2019, una mesada pensional por valor de $3.041.622.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora GLADYS GÓMEZ DE ARANGO los intereses moratorios causados entre el 25 de abril de 2015 y hasta la fecha del pago efectivo del retroactivo que se ordena. No hay condena por intereses del reajuste de mesadas pensionales.

SEXTO: AUTORIZAR a COLPENSIONES a realizar los descuentos en salud del retroactivo ordenado en la sentencia conforme a la parte motiva de la sentencia.

SÉPTIMO: DECLARAR probada parcialmente la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN, las demás excepciones quedan implícitamente resuelto (sic) con este proveído. Probada la excepción de Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 9 protección de inexistencia de la obligación y causa para pedir indemnización en los perjuicios. Probada la excepción de inexistencia de la obligación de traslado.

Y por Colpensiones probada parcialmente la de prescripción. Las demás quedan resueltas implícitamente en la sentencia.

OCTAVO: ABSOLVER a PROTECCIÓN S. A. de los perjuicios solicitados.

NOVENO: CONDENAR en costas a la demandada AFP PROTECCIÓN S.A. Se fijan las agencias en derecho en cuantía de $414.058 y a COLPENSIONES, se fijan las agencias en derecho en cantidad de $3.000.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través del proveído del 3 de septiembre de 2019 resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el NUMERAL PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO Y SÉPTIMO de la sentencia materia de consulta proferida el 18 de marzo de 2019 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, los cuales quedarán de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado que el accionante efectuó el 03 de marzo de 1999 a la AFP PROTECCIÓN S.A., y como consecuencia de ello, establecer que la actora siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad, conservando el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta sentencia. Parágrafo: CONDENAR A PROTECCIÓN S.A., a devolver o trasladar a COLPENSIONES todos los valores, recursos o sumas que hubiere recibido con motivo de afiliación y traslado de la actora, como sumas adicionales de la aseguradora, rendimientos financieros de los aportes, gastos de administración, descuento para el fondo de garantía de pensión mínima, con todos sus frutos e intereses, como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, descontando sobre el valor generado lo que PROTECCIÓN S.A. trasladó como aportes a COLPENSIONES según Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 10 documental de folios 129 y 130 y solo en el evento de que cubra un mismo concepto de los aquí ordenados, de conformidad con la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES, a reconocer y pagar a la señora GLADYS GÓMEZ DE ARANGO la suma de $1.193.049 por concepto de retroactivo pensional causadas (sic) entre el 16 de agosto de 2017 y el 31 de agosto de 2017.

TERCERO: CONDENAR A COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora GLADYS GÓMEZ DE ARANGO, la suma de $18.912.548 por concepto de diferencia en las mesadas pensionales causadas entre el 01 de septiembre de 2017 y el 31 de agosto de 2019, incluida la mesa de adicional de diciembre de cada año.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora GLADYS GÓMEZ DE ARANGO, a partir del 01 de septiembre de 2019, una mesada pensional equivalente a $2.562.670 junto con la mesada adicional de diciembre de cada año, la cual se incrementará anualmente conforme lo dispone el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

SÉPTIMO: DECLARAR probada la excepción de la inexistencia de la obligación y causa para pedir indemnización de perjuicios y no probadas las demás excepciones formuladas por las codemandadas por sustracción de materia.”

SEGUNDO: REVOCAR el NUMERAL QUINTO de la sentencia materia de consulta, que condenó al pago de los intereses moratorios para en su lugar, ABSOLVER a COLPENSIONES de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como de la indexación.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia materia de consulta.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia. Las costas de primera instancia se revocan en relación con COLPENSIONES, quedando solo a cargo de PROTECCIÓN S.A. Tásense. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural sostuvo que a pesar de que el a quo consideró que, al no haberse revisado fallo proferido en el marco de la acción de tutela por parte de la Corte Constitucional, este hizo Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 11 tránsito a cosa juzgada, de manera que al haberse definido que la promotora de la contienda era beneficiaria del régimen de transición, tal decisión así como aquella relativa a la ineficacia del traslado, se encontraba en firme, no compartía tal postura de conformidad con los términos adoctrinados a través de la sentencia CC T-219-2018.

Lo anterior como quiera que, aun cuando la acción de tutela interpuesta por la actora en el año de 2011, no fue seleccionada para revisión por la Corte Constitucional, se dirigió contra las mismas partes en contienda, y ordenó el traslado del RAIS al RPM, nada se indicó respecto al reconocimiento pensional «instado en esta causa», en consideración a que «el retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a través de la acción de tutela no implica que para efectos pensionales la actora haya conservado el régimen de transición», tal como lo enseñó esta corporación a través de la providencia CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 41538, según la cual «solo conservarán el régimen de transición sí además de regresar al RPM, al 1 de abril de 1994 hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados, sin consideración a la edad, requisito que no acredita la demandante», como quiera a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones tan solo acreditó 252 semanas cotizadas.

Así las cosas, adujo que al juez unipersonal le correspondía definir la controversia en los términos planteados en la demanda, y no como procedió, cuando dejó de lado el estudio del traslado de régimen pensional bajo los lineamientos expuestos en la sentencia CSJ SL12136-2014, Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 12 en orden a establecer si le asistía el derecho a la actora de conservar o no el régimen de transición para efectos pensionales.

Por lo señalado y como quiera que el juzgador de primer grado no analizó la ineficacia del traslado de régimen pensional, como presupuesto previo, sostuvo que era necesario verificar si la afiliación de la demandante a Protección S. A., para el año de 1999 fue válida. Con el fin trazado, señaló que era pertinente acoger el criterio jurisprudencial de la Corte, desarrollado en las decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989;

CSJ SL1688- 2019, las cuales constituían «el precedente judicial que ha de seguirse respecto del tema», cuando indican que: i) El deber de información a cargo de las AFP es exigible desde su creación y la constatación de su cumplimiento es ineludible; ii) el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente; iii) la carga de la prueba le corresponde a las AFP; y iv) el alcance de la jurisprudencia de la Corte en torno a la «nulidad e ineficacia» es aplicable a todos los eventos de traslado de régimen pensional.

Con la precisión efectuada descendió al caso en concreto y manifestó que en relación con el traslado de régimen que la actora efectúo del 3 de marzo de 1999 a Protección S. A., se allegó por parte de esta última, formulario de afiliación y «otra documental posterior al traslado» no Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 13 obstante, no era posible concluir que la AFP hubiera cumplido con los mínimos de transparencia, calidad y con prontitud en la información que debía ser suministrada.

Destacó que si bien la demandante aceptó en el interrogatorio de parte que «estampó» su firma en el formulario de afiliación, no podía pasarse por alto que el deber de información no se satisfacía «con solo allegar al juicio el formulario de afiliación suscrito» sino con la «evidencia real de que lo allí plasmado correspondiera a la realidad de tener una decisión libre e informada», lo que no fue demostrado, máxime que, para la fecha de traslado la actora era beneficiaria del régimen de transición por contar con más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994, «aspecto cardinal que no fue advertido por la AFP al momento del traslado».

Manifestó que la AFP demandada no desplegó actividad probatoria alguna encaminada a demostrar que se cumplió con el deber legal de suministrar la información clara, completa y comprensible a la promotora de la contienda, con lo que quebrantó lo expuesto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994 y, por consiguiente, el artículo 38 del Decreto 692 de 1994, lo que permitía inferir que el traslado no se ciñó a los parámetros judiciales ni legales, en tanto no eran suficientes las afirmaciones genéricas realizadas.

Puso de presente que si bien, al unísono, «los deponentes» señalaron que la afiliación estuvo precedida por reuniones grupales de la entidad donde laboraban, enfatizando la conveniencia de trasladarse a Protección S. A., Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 14 dada la posibilidad de obtener una pensión de vejez en una cuantía mayor que la del RPM antes de la edad mínima requerida, ello no acaeció, «con lo cual al rompe aflora configurada la ineficacia incoada».

A continuación trajo a colación la sentencia CSJ SL1688-2019 la que adujo correspondía a un asunto de iguales contornos fácticos y jurídicos y, se ocupó de establecer si la demandante era beneficiaria del régimen de transición frente a lo cual destacó que, al 1 de abril de 1994 no contaba con 15 años o más de servicios cotizados, pues solo acreditaba 252 semanas, no obstante, tenía cumplidos más de 40 años de edad, por haber nacido el 19 de marzo de 1954, de manera que era acreedora de tal prerrogativa y, por ello le era aplicable Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En cuanto al cumplimiento de los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión deprecada se remitió a los artículos 12 y 20 y resaltó que la actora arribó a los 55 años de edad el 19 de marzo de 2009, fecha para la cual contaba con 877,71 semanas, de las cuales, 625,71 correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, de manera que era procedente el reconocimiento pensional conforme los postulados del régimen de transición al tenor del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que hacía «improcedente la exigencia de las 750 semanas de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, pues causó la pensión de vejez con anterioridad al 31 de Julio de 2010».

Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 15 Por otro lado, y en torno al disfrute de la prestación pensional solicitada revisó el artículo 13 del mencionado Acuerdo 049 de 1990, que prevé como presupuesto la desafiliación del sistema, disposición que sostuvo se acompasaba con lo establecido en el artículo 35 ibidem y que resultaba aplicable por disposición del artículo 31 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, precisó que se debía examinar cada caso atendiendo a las circunstancias específicas que lo envolvían para determinar, desde cuándo se causa y disfruta la prestación reclamada, particularmente aquellos en donde se presentaba una inducción en error al afiliado por parte de la administradora de pensiones, por negarse el reconocimiento de la pensión, aun cumpliendo con todos los requisitos para ello, frente a lo que citó en respaldo la decisión CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42289.

Al referirse al asunto objeto de estudio indicó que Colpensiones negó una primera solicitud de pensión de vejez el 8 de enero de 2013, fecha para la cual, según la última historia laboral de cotizaciones (f.os 80 a 87) la actora se encontraba aportando con el empleador «Palomares Tours S. A.», sin que se reportara la novedad de retiro sistema; por otro lado, destacó que no se cesaron las cotizaciones para la data en que cumplió los 55 años, 19 de marzo de 2009, lo que daba lugar a desestimar las pretensiones incoadas.

Lo acotado en consideración a que conforme la jurisprudencia mencionada, tanto la causación como el disfrute eran dos figuras diferentes, ya que la pensión se disfrutaba previa desafiliación del régimen, lo que podía ser Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 16 posterior o concomitante con la fecha en que se causaba el derecho o se cumplían los requisitos para acceder a la prestación pensional.

Así las cosas, arguyó que no podía sostenerse que Colpensiones indujo en error a la accionante, para que siguiera cotizando, toda vez que para la data en que fue proferida la Resolución GNR 028039 del 7 de marzo de 2013, (f.o 39), no había interrupción en el pago de los aportes; además, a pesar de que la referida entidad no analizó la prestación bajo el régimen de transición, lo cierto era que, para ese momento, tampoco le asistía el derecho pensional con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, ya que para conservarlo debía acreditar los 15 años de cotizaciones al 1 de abril de 1994, circunstancia que no ocurría en el asunto.

Así mismo porque solo a través de la declaratoria de ineficacia del traslado se dejaba sin solución de continuidad la afiliación al RPM y, por consiguiente, solo a partir de ello era procedente el estudio pensional a «la égida transicional». Por otro lado, argumentó que el fallador de la primera instancia se equivocó: i) al establecer que se configuraba la inducción en error; ii) al declarar probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 25 abril de 2015 y; iii) al calcular el IBL de los últimos 10 años con las cotizaciones efectuadas del 15 de agosto de 2017 hacia atrás, pues «en el hipotético evento de haber existido inducción en error», debía haber liquidado el ingreso base de liquidación desde el aporte anterior al día siguiente en que operaba el disfrute pensional, y posterior a Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 17 ello, revisar el total de semanas para aplicar la tasa de reemplazo.

Agregó que también erró al definir como tasa de reemplazo el 90 %, cuando para el mes de marzo de 2013, al negarle Colpensiones la prestación solo contaba con 1101,71 semanas, lo que a lo sumo le arrojaría 81%. Respecto al IBL sostuvo que debía observarse el procedimiento contemplado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, calcularlo con el promedio de las cotizaciones de los últimos 10 años o de toda la vida laboral, «el que le resulte más favorable» por tener la demandante más de 1250 semanas de cotización, empero, afirmó que en la medida que en la sentencia de primera instancia se indicó que el IBL de toda la vida laboral de la accionante era inferior al de los últimos 10 años, y ello «no fue objeto de apelación por la parte interesada», solo había lugar a verificar el IBL de los últimos 10 años.

Conforme a lo indicado, realizó las operaciones aritméticas correspondientes y arguyó que para el año 2017 el IBL de la actora de los últimos 10 años de cotización, era de $2.648.524,60, al cual le correspondía una tasa de reemplazo del 90 %, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, lo que arrojaba una mesada pensional de $2.383.672,14 para tal anualidad, valor que era superior al calculado por el a quo que lo fue de $2.373.414.

Puso de presente que dado que a través de la Resolución Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 18 SUV178979 del 30 de agosto de 2017, se reconoció por Colpensiones un IBL de $2.651.219, era preciso tenerlo en cuenta «por ser más favorable a la actora», razón por la que al aplicarle el 90 % como tasa de reemplazo, arrojaba una mesada pensional para el año 2017 de $2.386.097,10.

Frente al disfrute pensional se remitió al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, y precisó que dado que según la historia laboral de cotizaciones de la parte actora (folios 80 a 87), el período de agosto de 2017 correspondió a la última cotización al sistema de seguridad social en pensiones, y la novedad de retiro «de manera expresa» se reportó el 15 de agosto de 2017, fecha para la cual ya tenía acreditada la edad mínima y la densidad de semanas requerida, ello daba lugar a sostener que el goce de la pensión de vejez lo era a partir del 16 de agosto de 2017 y como quiera que Colpensiones a través de la Resolución SUV178979 del 30 de agosto de 2017 reconoció la prestación a partir del 1 de septiembre de la misma anualidad (folios 48 a 51), había lugar a conceder la mesada pensional completa por el lapso comprendido entre el 16 y el 30 de agosto de 2017, y a partir del 1 de septiembre y hasta la fecha de la providencia, la diferencia entre la mesada reconocida con la que venía percibiendo la promotora de la contienda por parte de Colpensiones.

De tal suerte que al efectuar los cálculos correspondientes estableció que por la mesada causada entre el 16 y el 31 de agosto de 2017 se obtenía un valor de $1.193.049 y por la diferencia pensional a partir del 1 de septiembre del mismo año y hasta el 31 de agosto de 2019 Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 19 arrojaba la suma de $18.912.548; de manera que desde el 1 de septiembre de 2019 Colpensiones debía reconocer una mesada pensional de $2.562.670, la cual debía incrementarse anualmente conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a razón de 13 mesadas de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, en tanto a pesar de que la pensión se causó con anterioridad al 31 de julio de 2011, era superior a 3 SMMLV.

Manifestó que confirmaría la sentencia de primera instancia en cuanto autorizó a Colpensiones para que descontara del retroactivo pensional las cotizaciones que por mandato legal debían hacerse con destino a los aportes a salud. Adujo que ninguna de las mesadas reconocidas se encontraba afectada por el fenómeno de la prescripción dado que estas se causaban a partir del 16 de agosto de 2017, data a partir de la cual se hizo exigible el derecho y la demanda inicial se instauró el 25 de abril de 2018, motivo por el que entre la causación de las mesadas y el «ejercicio de la acción» no transcurrió el término legal de tres años, al tenor del artículo 488 del CST.

Frente a los intereses moratorios señaló que no accedería a estos, de conformidad con lo dispuesto a través de la providencia CSJ SL17595-2017, pues tal como emergía de la Resolución SUV178979 del 30 de agosto de 2017, Colpensiones negó la aplicación del régimen de transición con aplicación de la ley, en la medida que a pesar de que la Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 20 actora retornó al RPM no recuperó tal beneficio, por no contar con 15 años de cotizaciones al 1 de abril de 1994, «requisito que deja de aplicarse en el sub examine solo con la declaratoria de ineficacia de la afiliación».

Finalmente, aseveró que no era posible condenar al pago de la indexación, en tanto no hizo parte de las pretensiones de la demanda inaugural, ni tampoco fue objeto de la fijación del litigio, de manera que estaba le «vedado» imponer su reconocimiento en uso de las facultades ultra y extra petita. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que Protección S. A. presenta réplica, y se resolverán a continuación de manera conjunta pues, a pesar de dirigirse por sendas distintas persiguen el mismo objetivo y se complementan entre sí. Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 21 VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12, 43, 48 de la Ley 270 de 1996; 1, 4, 8, 23, 27 del Decreto 2591 de 1991; 13, 31 y 36 de la Ley 100 de 1993; 13 y 35 del Decreto 758 de 1990; 51, 60 y 61 del CPTSS; 244, 262, 164, 176 y 303 de la Ley 1564 de 2012; que conllevó a la violación de los artículos 29, 48, 86 y 234 de la CP.

Enlista como errores de hecho con carácter evidente: - No dar por demostrado, estándolo, que, a través de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Administrativo de Medellín, a la actora no solo le fue tutelado el derecho a la seguridad social permitiéndole el retorno al RPMPD, sino también la conservación del régimen de transición como derecho consecuencial. - Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que la decisión de proferida en la sentencia de tutela dictada por el Juzgado Administrativo no reñía con la pretensión de ineficacia del traslado pensional, cuando era evidente. - No dar por demostrado, estándolo, que en la acción de tutela el derecho al régimen de transición de la actora fue protegido como un derecho adquirido. - No dar por demostrado, en contra de la evidencia, que ante la ausencia de interposición de recursos en contra del fallo de tutela dictado por el Juzgado Administrativo de Medellín, dicha providencia hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. - No dar por demostrado, estándolo, que la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES indujo en error a la actora de continuar efectuando cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, lo que condujo a la pérdida de la retroactividad causada.

Manifiesta que los errores de hecho señalados fueron consecuencia de la apreciación equivocada de las siguientes Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 22 pruebas: - La apreciación equivocada de la respuesta al oficio N° 358 del 13 de marzo de 2019, contentivo del expediente de la acción de tutela que cursó en el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín. (fls. 154 a 228). - La apreciación equivocada del registro civil de nacimiento de la actora (fl.17). - La apreciación equivocada del comunicado fechado 19 de octubre de 2016, emanado de PROTECCIÓN S.A. (fl. 23 a 24). - La apreciación equivocada de la historia laboral expedida por COLPENSIONES (fl. 80 a 88). - La apreciación equivocada de la resolución GNR 028039 del 07 de marzo de 2013 (fl. 39).

Para dar desarrollo al cargo sostiene que el juez de primera instancia en la audiencia de trámite y juzgamiento llevada a cabo el 13 de marzo de 2019, requirió al Juzgado Segundo Administrativo de Medellín, a fin de que allegara copia íntegra del expediente de la acción de tutela que cursó en dicho despacho; documentos que no fueron apreciados en su integridad, siendo esta la razón por la cual estos «no se denuncian como no valorados sino como apreciados erróneamente».

Indica que en los folios 156 a 161 reposa el escrito de la acción de tutela interpuesta en contra del ISS y de Protección S. A., en el que no solo se hizo un relato de la situación fáctica tendiente a retornar del RAIS al RPM, sino de las negativas de las entidades accionadas de aceptar el traslado argumentando la imposibilidad de efectuar este, por no contar con 15 años o más de servicios a 01 de abril de 1994 y encontrarse dentro de la limitación reglamentada en el Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 23 Decreto 3800 de 2003.

Así las cosas, expone que de este medio de prueba se desprendía de forma clara, que la discusión «elevada en el escenario constitucional» relativo al traslado, hacía referencia no a tener 15 o más años de servicio a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, sino por el contrario, a considerar el régimen de transición como un derecho adquirido y la posibilidad de retornar al RPM en cualquier tiempo, conservando el derecho a pensionarse bajo la óptica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Aduce que de la contestación a la acción de tutela presentada por parte de Protección S. A. que milita en los folios 195 a 207 emerge que «el debate constitucional que se iba a desencadenar con la sentencia de tutela» estaba dirigido a establecer si la actora podía volver al RPM, recuperando su derecho al régimen de transición, aún sin contar con más de 15 años de servicios al 1 de abril de 1994 y encontrarse dentro de la limitación de traslado dispuesta en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

Sostiene que en los folios 214 a 218 reposa la sentencia proferida por el por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín el 30 de noviembre de 2011, a través de la que se amparó el derecho seguridad social; providencia de la que se deriva, con claridad, que era beneficiaria del régimen de transición como consecuencia de la fecha de su nacimiento, de manera que se trataba de un derecho Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 24 adquirido que al ser violentado, debía ser amparado por la protección constitucional de la acción de tutela.

En ese orden de ideas asevera que, sin duda alguna, a través de la acción de tutela no solo se protegió su derecho «de libre escogencia», ordenando el traslado de los aportes del RAIS al RPM, sino también, «con mayor relevancia probatoria» que retornaba el derecho adquirido al régimen de transición pensional, disponiendo no solo que fuera aceptada como afiliada, sino también que se le garantizaran todos los derechos que ello implicaba.

Destaca que de la parte resolutiva de la sentencia de tutela surge que el amparo al que se accedió por parte del juez constitucional, lo fue de forma definitiva y no transitoria, lo que no fue valorado por parte del sentenciador del alzada, pues de lo contrario no habría incurrido en los errores evidentes de hecho enrostrados, dado que el mencionado fallo no solo fue claro en el alcance expuesto, sino que respecto del mismo no se ejerció «el derecho de contradicción» a través de la interposición de la impugnación procedente, lo que a su juicio, condujo a la firmeza de la providencia y, por consiguiente, a que la misma hiciera tránsito a cosa juzgada.

En lo que hace al registro civil de nacimiento, sostiene que de este se deriva que nació el 19 de marzo de 1954, de manera que para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años y, arribó a los 55, el mismo día y mes del año 2009; motivo por el que, para el 08 de enero de 2013, fecha en la que elevó la solicitud de pensión de vejez ante Colpensiones, Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 25 ya tenía 58 años cumplidos.

Manifiesta que el medio de prueba que reposa en los folios 23 y 24 da cuenta de que estuvo afiliada a Protección S. A. desde el 03 de marzo de 1999 hasta el 7 de diciembre de 2011, data última en la que obtuvo su retorno al RPM y en esa medida condujo a que los saldos de su cuenta de ahorro individual fueran debidamente trasladados a Colpensiones, de manera definitiva el día 16 de julio de 2012.

Respecto a la historia laboral de folios 80 a 88, manifiesta que da cuenta de los aportes efectuados Colpensiones, así como que el inicio de su vida laboral se dio a través del empleador «Concasa» el día 6 de diciembre de 1976; que su último aporte lo hizo el 15 de agosto de 2017 como trabajadora dependiente de «Palomares Tours S. A.» y que para el 8 de enero de 2013 cuando presentó la solicitud de pensión de vejez ante dicha entidad reunía un total de 1072,86 semanas.

Finalmente, al referirse a la Resolución GNR 028029 del 7 de marzo de 2013 indica que de esta se desprenden los siguientes hechos: i) que el 8 de enero de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, bajo el número 2013_76742; ii) que su historia laboral registraba 798 semanas; iii) que su fecha de nacimiento corresponde al 19 de marzo de 1954, motivo por el que para la fecha de su solicitud tenía 58 años de edad; iv) que su prestación se analizó con fundamento en lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a cuya égida no logró acreditar los Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 26 requisitos mínimos para acceder a la prestación reclamada.

VII. RÉPLICA Protección S. A. se opone a la prosperidad del cargo acudiendo en primer lugar al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, del que deriva que la acción de tutela está instituida para evitar un perjuicio irremediable de manera temporal, en consideración a que el beneficiario del amparo está en el deber de iniciar la acción judicial correspondiente con el fin de que se «se niegue u otorgue en forma definitiva el derecho pretendido», lo que a su juicio «deja presente que carece de mérito la tesis del cargo relacionada con que el amparo que se concedió» tenía un carácter definitivo y no transitorio.

Aduce que basta con la lectura de la parte resolutiva del fallo de tutela para establecer, que en este no se contempló el reconocimiento del régimen de transición, en tanto en esta se expresa «se ordena al INSTITUTO DE SEFUROS (sic) SOCIALES - PENSIONES o quien haga sus veces para que dentro el (sic) mismo término proceda a incluir a la afectada en sus registros como uno de sus afiliados en pensión con todos los derechos que ello implica», lo que no significa nada distinto a que la recurrente «adquiere el derecho a recibir una pensión de vejez en la forma prevista en la legislación pertinente» pero no la garantía del beneficio de la transición. Sostiene que de aceptarse que el fallo de tutela quedó en firme en la medida que en contra de este no se interpuso recurso alguno y se dio cumplimiento a lo allí ordenado, es Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 27 preciso tener en cuenta lo que a través de dicha acción se pretendió, que no fue más que la autorización del «traspaso de la señora Gladys Gómez de Arango de Protección S.A. hacia AFP ISS», y no la conservación del tantas veces mencionado régimen de transición, lo que impone desestimar toda la argumentación en torno a que Colpensiones «indujo a error a la actora», al no tener en cuenta este para conceder la pensión de vejez deprecada en el año 2013.

Por otro y frente a la cosa juzgada constitucional trae a colación las sentencias CC C018-1993 y CC T-219-2018 y afirmar que, en la medida que con la acción de tutela únicamente se buscó el retorno al RPM, no resulta dable «introducir un nuevo elemento, como lo es el conservar el régimen de transición», con lo que, desde su perspectiva, se derriban los planteamientos relativos a esta materia en particular.

VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la decisión de segunda instancia por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 12, 43, 48 de la Ley 270 de 1996; 1, 4, 8, 8, 23, 27 del Decreto 2591 de 1991; 303 de la Ley 1564 de 2012, en tanto conllevó a la violación de los artículos 29, 48, 86, 234 de la CP. Para demostrar el cargo sostiene que el juez colectivo se «aleja de la aplicación de las normas llamadas a gobernar las resultas del proceso», las que transcribe para luego manifestar que el ejercicio de la función jurisdiccional de la Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 28 rama judicial tiene competencias regladas en la constitución y la ley a efectos de resolver los asuntos puestos a su consideración. Destaca que de acuerdo a la estructura de la «Jurisdicción Constitucional» esta es ejercida primordialmente por la Corte Constitucional y excepcionalmente «por los jueces y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela o resolver acciones o recursos previstos para la aplicación de los derechos constitucionales»; lo que las hace obligatorias y con efectos inter partes.

En lo que corresponde al fenómeno de la cosa juzgada derivada de «las resoluciones de los fallos de tutela», indica que ha sido «aplicado, respetado y protegido» por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, lo que respalda en apartes de las sentencias CSJ SL15882-2017 y CSJ SL2165-2019. IX. RÉPLICA Como sustento de su oposición Protección S. A. solicita tener en cuenta la sentencia CC T-219-2018 en la que manifiesta, se identificaron las características que permiten advertir cuándo, en el marco de acción de tutela se ha vulnerado el principio de la cosa juzgada así: i) que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia; ii) que en el nuevo proceso exista identidad jurídica de partes; iii) que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, o sea, sobre las mismas pretensiones; iv) que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 29 anterior, es decir por los mismos hechos.

Lo anterior en consideración a que se encuentra demostrado que con la acción de tutela únicamente se aspiró a retornar al RPM, de manera que mantener el régimen de transición no hizo parte de aquel y en esa medida no resulta dable señalar que respecto a tal temática se reúnen los presupuestos para declarar la cosa juzgada alegada. Agrega que la decisión de segunda instancia estuvo sustentada en inferencias probatorias derivadas del estudio de los medios de convicción allegados al plenario, las que no se arremeten en la acusación y, por consiguiente, se mantienen a salvo, tal como se adoctrinó a través de las providencias CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 36387 y CSJ SL10716-2017.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que a pesar de que la acción de tutela instaurada por la actora en el año de 2011 no había sido seleccionada para revisión por la Corte Constitucional, advertía que aquella se había dirigido contra las mismas partes hoy en contienda, y que al definirla el juez había ordenado el retorno de la afiliada del RAIS al RPM, sin indicar nada respecto al reconocimiento pensional solicitado en el trámite de este proceso, en consideración a que volver al RPM no implicaba para la demandante la conservación del régimen de transición, en tanto al 1 de abril de 1994 solo acreditaba 252 semanas de aportes, es decir, no contaba con Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 30 15 o más años de servicios cotizados.

Así las cosas, adujo que correspondía definir la controversia en los términos planteados en la demanda inaugural, por lo que se adentraba en el estudio del traslado de régimen pensional bajo los lineamientos expuestos en la sentencia CSJ SL12136-2014, para con ello establecer si la demandante conservó o no el régimen de transición para efectos pensionales.

Con la precisión efectuada descendió al caso en concreto y aseveró que el traslado de régimen que la actora efectúo el 3 de marzo de 1999 a Protección S. A. no se ciñó a los parámetros judiciales y, por ende, resultaba ineficaz de manera que debía entenderse que siempre había permanecido afiliada al ISS hoy Colpensiones. Luego se ocupó de establecer si la demandante era beneficiaria del régimen de transición, frente a lo cual destacó que, si bien al 1 de abril de 1994 no contaba con 15 años o más de servicios cotizados, pues solo acreditaba 252 semanas, tenía cumplidos más de 40 años de edad, por haber nacido el 19 de marzo de 1954, de manera que era acreedora de tal prerrogativa y, por ello le era aplicable Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, bajo el cual definió el derecho pensional y accedió a su reconocimiento, a partir del retiro del sistema, al tenor de lo dispuesto en el artículo 13 del mencionado Acuerdo 049 de 1990.

Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 31 Por su parte la inconformidad de la censura gravita en que de conformidad con la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín, el 30 de noviembre de 2011, no solo se ordenó el traslado de los aportes del RAIS al RPM, sino que a su favor retornaba el derecho adquirido al régimen de transición pensional, disponiendo que además de ser aceptada como afiliada, se le garantizaran todos los derechos que ello implicaba, de forma definitiva y no transitoria, lo que no fue valorado por parte del sentenciador de la alzada, quien de paso desconoció los efectos de cosa juzgada de tal determinación. De tal suerte que a la Sala le corresponde establecer si el Tribunal incurrió en error al desconocer la figura de la cosa juzgada constitucional, por cuanto, en criterio de la censura, existía una decisión de tutela a través de la cual se amparó no solo el traslado de régimen pensional que permitió su retorno al RPM sino la conservación del régimen de transición por tratarse de un derecho adquirido.

Pues bien, basta con remitirse a las consideraciones expuestas por parte del juez plural para establecer que no incurrió en los desatinos enrostrados por parte de la censura, ya que del contenido de la providencia que resolvió la acción de tutela promovida de manera previa al proceso, no se desprende, como equivocadamente se aduce, que en esta se hubiera definido que además del derecho a retornar al RPM la accionante conservaba el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 32 En efecto, aun cuando en la demanda de tutela (fos. 156 a 161) se hizo referencia a que la accionante era beneficiaria del régimen de transición toda vez que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, lo fue con el fin de obtener únicamente «el traspaso (sic) de la señora Gladys Gómez de Arango de Protección S.A hacia el AFP ISS» dado que tal condición, al tenor de lo expuesto en la sentencia CC T-818-2007, la habilitaba para retornar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida en cualquier tiempo.

En ese orden de ideas, tal precisión de la tutelante no tuvo como objeto definir la conservación del régimen de transición a pesar del traslado, sino poder acceder aun encontrándose incursa en la restricción de que trata el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, por haber superado, para el 18 de noviembre de 2011, calenda en que interpuso la acción, la edad mínima para acceder a su pensión de vejez, como se desprende de la providencia que resolvió el conflicto constitucional, el cual reposa a folios 214 a 218 que da cuenta de que el objeto a definir era la procedencia de retornar al RPM al amparo de su derecho a la seguridad social «materializado en la libre escogencia de régimen de pensiones», no si conservaba el régimen de transición. Así emerge de los siguientes apartes de dicha providencia: […] En el caso específico la Señora GLADYS GÓMEZ DE ARANGO, al momento de entrar en vigencia el Sistema Pensional de la Ley 100 del 93, tenía más de 35 años de edad, en consecuencia había cumplido uno de los requisitos disyuntivos que establece la normativa, por lo tanto puede darse el cambio de régimen de pensión y es PROTECCIÓN – Pensiones y Cesantías quien debe Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 33 permitir el paso de la afiliada, trasladando todos sus aportes realizados en este régimen conforme lo tiene plenamente establecido la H. Corte Constitucional y es el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES quien debe recibirla.

Consecuente con lo anterior, se tutelarán los derechos antes mencionados a la accionante y se ordenará a PROTECCIÓN – Pensiones y Cesantías – que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia proceda a autorizar el traslado de la actora al Régimen de Prima Media y disponga lo necesario para que a la mayor brevedad entregue sus aportes al ISS AFP o a quien haga sus veces y así mismo se ordena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – PENSIONES o quien haga sus veces para que proceda a incluir a la tutelada en el registro de sus afiliados en pensión con todos los derechos que ello implica. […] IV.

DECISIÓN Por lo expuesto, el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: TUTELAR en favor de GLADYS GÓMEZ DE ARANGO, iidentificada (sic) con la cédula de ciudadanía N° 32.518.283, su derecho fundamental a la Seguridad Social, materializado en la libre escogencia de régimen de pensiones, frente al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL – PENSIONES y a PROTECCIÓN – Pensiones y Cesantías, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. No así se ampara el derecho a la igualdad invocado.

SEGUNDO: ORDENAR a PROTECCIÓN – Pensiones y Cesantías – que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia proceda a autorizar el traslado de la actora al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (ISS – Pensiones) y disponga lo necesario para que a la mayor brevedad de tiempo entregue sus aportes al ISS o a quien haga sus veces y así mismo se ordena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – PENSIONES o quien haga sus veces para que dentro del mismo término proceda a incluir a la afectada en sus registros como uno de sus afiliados en pensión.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia. […] De manera que el pronunciamiento del juez de tutela Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 34 únicamente verificó la transgresión del derecho a la libre escogencia de régimen de pensiones, si bien, teniendo en consideración que por la edad de la actora a 1 de abril de 1994 sería beneficiaria del régimen de transición, no tuvo como propósito definir, como equivocadamente lo invoca la censura, la conservación del beneficio transicional en materia pensional, por lo que sobre este puntual aspecto no se advierte la configuración de la cosa juzgada alegada.

Al punto es preciso señalar que aunque, tal como lo ha sostenido esta corporación, la cosa juzgada constitucional, derivada de un fallo de tutela que ampara de manera definitiva derechos fundamentales «se proyecta sobre el proceso ordinario» (CSJ SL15882-2017); ello indudablemente presupone un pronunciamiento expreso por parte del juez constitucional de la materia por definir, lo que en el presente caso sería frente a la conservación del régimen de transición, particularidad que no se dio en este asunto debido a que en la parte resolutiva no se incluyó ese efecto de la sentencia y, en esa medida, no resulta dable endilgar una equivocación por parte del fallador de la alzada.

Y es que la controversia decidida en la órbita constitucional no se opone al criterio jurisprudencial definido por esta Sala en torno a los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado, tal y como lo estudió y definió el sentenciador de segundo grado. Ahora bien, en cuanto a la conservación del régimen de transición de la promotora de la litis, no se puede pregonar Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 35 cosa juzgada constitucional dado que, se insiste, la sentencia de amparo a que alude la recurrente, aun cuando se refirió al régimen de transición del que era beneficiaria, por contar con más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994, lo fue en torno a que esa prerrogativa, tal como se había definido en otras acciones de tutela, la habilitaba para regresar en cualquier tiempo al RPM, por lo que no se constituyó en una decisión judicial definitiva con la perspectiva a que alude la demanda extraordinaria, lo que impide entonces generar efectos de cosa juzgada.

Al margen de lo expuesto, no puede pasar por alto la Sala que, aun cuando el colegiado en su decisión manifestó que no se reunían los presupuestos para declarar la cosa juzgada constitucional que se estableció en la primera instancia, ello no fue óbice para sostener que dados los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS, como consecuencia del incumplimiento del deber de información por parte de la AFP Protección S. A., era dable analizar si la actora era beneficiaria del régimen de transición y con ello definir la causación y disfrute de su pensión de vejez bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990 como ocurrió en este asunto, de manera que resulta inane incursionar en el estudio de los restantes medios de prueba denunciados como indebidamente apreciados, más cuando de estos se pretendía derivar su condición de beneficiaria del tantas veces mencionado régimen de transición. Ahora, si se pudiera entender que el reproche de la censura busca el reconocimiento del retroactivo que pudo Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 36 generarse a partir de la causación del derecho pensional, que como se vio ocurrió el 19 de marzo de 2009 cuando la actora arribó a la edad mínima y completó el número de cotizaciones exigidas legalmente; basta con precisar que, tal como lo explicó el sentenciador de segunda instancia, la demandante tan solo reclamó la prestación el 8 de marzo de 2013, lo que hacía imposible el otorgamiento en fecha anterior.

De otro lado, en los términos del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, el disfrute del derecho a la pensión de vejez surge a partir del retiro del sistema, lo que para el asunto de autos ocurrió hasta el mes de agosto de 2017, en tanto fue en este ciclo en el que se efectuó el último aporte y se reportó la correspondiente novedad de retiro.

Así las cosas, la afirmación de la promotora de la litis según la cual fue conminada a continuar aportando con posterioridad a la calenda en la que arribó a los 55 años, resulta desacertada. En consecuencia, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos ni fácticos endilgados, y por ello, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente demandante y a favor de Protección S. A. como opositora, se fijan como agencias en derecho la suma de $4.700.000, la cual deberá incluirse en la liquidación de costas que efectúe el Juzgado de conocimiento en los términos dispuestos en el artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 86834 SCLAJPT-10 V.00 37 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLADYS GÓMEZ DE ARANGO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.