CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3961-2021 Radicación n.° 80207 Acta 28 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GONZALO SILVA RIVAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Gonzalo Silva Rivas llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declarara que causó el derecho a la pensión de vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuando cumplió 55 años el 20 de marzo de 2013, pues tenía 500 semanas previo a dicha Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 2 data y que la empezó a disfrutar el 1.° de febrero del 2015, fecha de retiro del sistema general de pensiones.
En consecuencia, se condenara a: i) reliquidar la prestación, a partir del 1.° de febrero de 2015, con los parámetros del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1992, en concordancia con el Acuerdo 049 aludido, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90 % del IBL de los últimos 10 años, siguiendo el precepto 21 de la Ley 100 mencionada; ii) cancelar los intereses moratorios por la tardanza en el reconocimiento del retroactivo «sobre las mesadas pensionales dejadas de cancelar entre el 1.° de febrero de 2015 y el mes de junio de 2015», así como también por las sumas de la reliquidación; iii) lo que se probara ultra y extra petita y, iv) las costas.
En subsidio de la petición condenatoria inicial, solicitó que se ordenara a la accionada liquidar la «pensión de jubilación por aportes», con el IBL de la última anualidad de servicios, según lo dicho en los artículos 6.° y 8.° del Decreto 2709 de 1994, que reglamentó la Ley 71 de 1988. Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 20 de marzo de 1953, por lo que al 1.° de abril de 1994 tenía más de 40 años; que el 23 de diciembre de 2014 requirió a la convocada la prestación de jubilación; que por Resolución n.° GNR 167628 del 6 de junio de 2015, se le reconoció pensión de jubilación por aportes, a partir del 1.° de febrero de 2015, en cuantía inicial de $3.616.138, al liquidarse con 1551 Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 3 semanas y una tasa de reemplazo del 75 %, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y la Ley 71 de 1988.
Posteriormente, el 30 de junio siguiente presentó recurso de reposición en contra de tal decisión, atendido por Acto Administrativo n.° GNR 315965 del 14 de octubre de 2015, en el que se confirmó la determinación. También, indicó que el 23 de septiembre de la misma anualidad radicó Petición n.° 2015_9057567 por la que exigió la reliquidación. Mencionó que, trabajó con los siguientes empleadores y periodos, previstos en el Reporte de Semanas Cotizadas expedido por la accionada el 24 de junio de 2015 y de las Certificaciones de Información Laboral n.° 1, n.° 2 y n.° 3B del 22 de agosto de 2012, así: EMPLEADOR COTIZADO A DESDE HASTA DÍAS No indica nombre, sino número de aportante1006114663 ISS 26 de diciembre de 1973 1.° de febrero de 1974 38 Casa Editorial El Tiempo ISS 1.° de agosto de 1977 1.° de mayo de 1978 274 Cano Isaza y CIA Ltda. ISS 9.° de junio de 1978 7.° de junio de 1988 3652 Inpahu ISS 4.° de marzo de 1988 28 de mayo de 1988 86 Cano Isaza y CIA Ltda. ISS 1.° de agosto de 1988 20 de diciembre de 1989 507 Fundación ProColombia ISS 12 de enero de 1990 15 de marzo de 1990 63 Concejo se Bogotá CAJA 1.° de septiembre de 1990 24 de noviembre de 1991 450 Senado de la República CERTIFICADO 14 de octubre de 1994 19 de julio de 2006 3606 Fundación Universidad Central ISS 1.° de enero de 2005 26 de noviembre de 2005 253 Gobernación de Cundinamarca ISS 1.° de junio de 2008 10 de enero de 2012 1272 Independiente ISS 1.° de abril de 2012 30 de agosto de 2012 150 Instituto Distrital de Turismo ISS 1.° de septiembre de 2012 14 de julio de 2014 669 Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 4 Precisó que, del 4.° de marzo de 1988 al 25 de mayo del mismo año, con Cano Isaza y CIA Ltda. e Inpahu realizó cotizaciones simultáneas por un total de 86 días.
Por tanto, al descontar tales aportes, no era posible tomar ningún tiempo laborado con la última compañía. Igual sucedió entre el lapso trabajado con el Senado de la República y la Fundación Universidad Central, pues se aportó de forma coetánea, desde el 1.° de enero de 2005 hasta el 26 de noviembre de 2005, esto equivalía a 253 días. En ese orden, no se podía totalizar lo correspondiente a la Fundación Universidad Central.
Luego, informó que sumó las semanas cotizadas al sector público y privado, lo que le dio un total de 10861 días, esto es, 1551 semanas; que siempre estuvo afiliado al RPM y que su último aporte lo efectuó el 30 de enero de 2015 (f.° 3 a 27, cuaderno principal). Colpensiones se opuso a las pretensiones principales y secundarias y aceptó todos los hechos.
Aclaró, que tenía cuatro meses, contados en días hábiles, para dar respuesta a la solicitud pensional y que como los últimos aportes los efectuó en calidad de independiente, el actor estaba en la obligación de efectuar la novedad de retiro, aspecto necesario para el disfrute de la prestación. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe Independiente ISS 1.° de agosto de 2014 30 de enero de 2015 180 Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 5 e inexistencia de intereses moratorios e indexación (f.° 62 a 74, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de mayo de 2017, absolvió a la convocada a juicio y condenó en costas al accionante (f.° 87 a 89 CD, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por apelación del demandante, a través de proveído del 11 de julio de 2017, confirmó la decisión del a quo y dispuso las costas a cargo del actor (f.° 94 CD y 96, ibidem).
En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció como problemas jurídicos, determinar si: i) para el cálculo de la pensión de vejez del accionante, era viable tener en cuenta los tiempos públicos cotizados al ISS y los aportados a otras cajas y, ii) procedía condena alguna por intereses moratorios. Para atender el punto inicial, aseveró que no tomaría el tiempo laborado al Concejo de Bogotá del 1.° de septiembre de 1990 al 24 de noviembre 1991 y en el Senado la República entre el 14 de octubre de 1994 y el 19 de julio del año 2006, ya que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año no permitía computar el tiempo en el que se Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 6 cotizó a la Caja de Previsión Social del Distrito y al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, como sí ocurría con las prestaciones que en su integridad se regían por la Ley 100 de 1993, según lo dicho en sentencia CSJ SL, 3.° jul. 2013, rad. 47653, que reiteró la CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792.
Pese a lo preliminar, advirtió que el accionante cumplió con las exigencias del Acuerdo 049 aludido, ya que acreditó que durante toda su vida laboral, aportó 1012.71 semanas exclusivamente a Colpensiones. En ese orden, precedió a verificar el IBL y la tasa de reemplazo. Empleó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el cual, teniendo en cuenta los aportes realizados en los últimos 10 años, obtuvo un IBL $4.399.477, al que le aplicó una tasa de reemplazo, siguiendo el Acuerdo 049 mentado, del 75 %, ya que cotizó 1012.71 semanas, por lo que consiguió una mesada inicial de $3.299.608.
No empece, el monto era inferior al que reconoció la accionada en Resolución n.° GNR 167628 del 2015, por la cual otorgó el «derecho pensional bajo el amparo de la Ley 71 de 1988», pues encontró un IBL de $4.821.517 y en cuantía primaria de $3.616.138. De tal forma, aseveró que resultaba más favorable esta última suma, que la pretendida con el Acuerdo 049 de 1990.
En cuanto a los intereses moratorios, consideró que no procedían porque la prestación analizada se adjudicó con Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 7 fundamento en la Ley 71 de 1988 y, siguiendo la providencia CSJ SL, 24 feb. 2005, rad. 23759, estos solo eran viables en pensiones otorgadas con la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. De manera subsidiaria, se solicitó la reliquidación del IBL con lo devengado en el último año de servicios.
Para atender ello, memoró que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 referida, sólo permitió tomar de la norma previa, la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto de la prestación, como se instruyó en sentencias CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. y CSJ SL, 1.° marzo de 2011, rad. 40552. En ese orden, evocó que el demandante cumplió 60 años en el 2013, cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993 y requería una temporalidad mayor a 10 años para consolidar la prestación. Por tanto, «[…] el IBL se deb[ía] liquidar teniendo en cuenta los aportes de los últimos 10 años o con toda la vida laboral, considerando que cotizó un total de 1551 semanas», como efectivamente lo realizó la accionada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 8 Pretende que la Sala «case totalmente» la providencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque «la sentencia de segunda instancia» y, en su lugar, declare que adquirió el derecho el «20 de marzo de 2013», con fecha de disfrute del 1.° de febrero del 2015, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al que se le debe aplicar una tasa de reemplazo equivalente al 90 % del IBL de los últimos 10 años y provea en costas como corresponda (f.° 8, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiarán a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa el proveído atacado de violar directamente, en la modalidad de infracción directa «los artículos 13, 15, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Política, en relación con los artículos 12, 13, 20 y 21 del Decreto 758 de 1990 y el artículo 21 del CST».
En la demostración del cargo, denuncia «la interpretación de la sentencia de unificación 769 de 2014», toda vez que el Juez de alzada negó la «reliquidación de la pensión de vejez», porque no era posible computar tiempos públicos no cotizados al ISS bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 referido. Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 9 Considera que, consolidó la prestación según los parámetros de la última disposición referida, pues en total acumuló 1551 semanas, escenario en el cual se le debe aplicar una tasa de reemplazo del 90 % del IBL «de los aportes efectuados durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho» y al negar lo previo, el Tribunal vulneró el principio de favorabilidad.
En apoyo de su posición, transcribe las sentencias CC SU769-2014, CE, 15 dic. 2015, rad. 11001-03-15-000-2016- 01334-01 y la proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá el 28 de julio de 2016, bajo el proceso con radicado 2016-036 (f.° 8 a 12, ibidem). VII. RÉPLICA Asevera que, no es factible aplicar la providencia CC SU769-2014 a la que alude el recurrente, porque se trata de supuestos fácticos diferentes.
En tal oportunidad se estableció la posibilidad de computar los tiempos para acceder al derecho, pero no para «incrementar el monto de la pensión, pues tal alcance de la jurisprudencia desintegra el ordenamiento jurídico en materia pensional y destruye otros principios tales como el de inescindibilidad o conglobamiento de la ley». Recuerda, que la pensión se reconoció en virtud del régimen de transición, con la Ley 71 de 1988 y la primera mesada se fijó con esta disposición, porque resultaba más favorable al accionante, pues el Acuerdo 049 de 1990, Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 10 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no permite adicionar semanas servidas al sector público, como si el artículo 7.° de la Ley 71 referida.
Finalmente, argumenta que no es procedente liquidar la prestación con una tasa del 90 %, pues se otorgó la prestación y su monto se estableció con la Ley 71 de 1988, que prevé un porcentaje del 75. Frente a las condiciones para establecer el IBL en beneficiarios del régimen de transición, reprodujo las providencias CSJ SL16415-2014 (f.° 21 a 24, ibidem).
VIII. CONSIDERACIONES Es de precisar que, aunque el alcance de la impugnación se formuló de manera inapropiada, ya que se solicita casar la providencia del Colegiado y, en sede de instancia, revocar «la sentencia de segunda instancia», lo cual es imposible, porque una vez quebrada la decisión del ad quem, ella desaparece del espectro jurídico y, por sustracción de materia, no es viable revocarla (CSJ SL043-2021), la Sala entiende que lo pretendido es la casación de la sentencia de segundo grado y cuando se actúe como Tribunal, la revocatoria del fallo inicial, ya que de manera inmediata indicó el actuar de esta Corporación respecto de tal decisión que fue absolutoria.
Asimismo, el censor incurre en la imprecisión de denunciar la infracción directa de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 11 y el 36 de la Ley 100 de 1993, cuando en realidad en sus fundamentos reprochó la interpretación errónea de las disposiciones, así como del artículo 21 del CST, modalidad bajo la cual la Sala procederá al estudio del ataque.
Dada la senda seleccionada, no existe discusión sobre que el señor Gonzalo Silva Rivas: i) es beneficiario del régimen de transición; ii) cotizó en toda su vida laboral, sumando tiempos de servicios públicos y privados, 1551 semanas y, iii) recibió una pensión de jubilación por aportes, de conformidad con la Ley 71 de 1998, a través de Resolución n.° GNR 167628 del 6 de junio de 2015 (f.° 28 a 32, cuaderno principal), desde el 1.° de febrero de dicha anualidad, en cuantía de $3.616.138.
Ahora, corresponde a la Sala determinar sí erró el Juez de alzada al inferir que como el Acuerdo 049 mentado no permite computar tiempos públicos cotizados a otras cajas o fondos con aquellos efectivamente aportados al ISS, no procedía la reliquidación de la prestación al resultar más benéfico el monto otorgado por la demandada; aserto con lo cual vulneró, en juicio del recurrente, el principio de favorabilidad, pues su tasa de reemplazo es superior a la que reconoció la accionada con la Ley 71 de 1988.
En cuanto a la materia, es necesario dar claridad que el criterio jurisprudencial que imperaba era el que aplicó el Tribunal, sobre la imposibilidad de sumar los tiempos públicos no cotizados al ISS y los privados, a efectos de acceder a la prestación deprecada con el Acuerdo 049 Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 12 referido, toda vez que tal escenario estaba regulado en la Ley 71 de 1988.
No obstante, a través de sentencia CSJ SL1947- 2020, en armonía con la CSJ SL1981-2020, esta postura se modificó y dio paso a la posibilidad de computarlos en el marco de la normativa referida, para el reconocimiento del derecho. Tal posición se hizo extensiva al asunto de la controversia, esto es, la reliquidación de la pensión de jubilación, en providencia CSJ SL2557-2020, reiterada en CSJ SL1600-2021 y CSJ SL2061-2021, última en la cual se indicó: Asentado que la dicha sumatoria de tiempos públicos y cotizaciones al ISS es perfectamente posible en la consolidación de la prestación a que se ha venido haciendo referencia, esto es, la regida por el Acuerdo 049 de 1990, en régimen de transición, cabe preguntarse si su reliquidación también es factible en las condiciones en que se ha venido explicando.
Este segundo tema también ha sido abordado por la Corporación, que en fallo CSJ SL2557-2020 expresó: La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.
En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 13 haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.
Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens (…).
Conforme lo anterior, conforme al Acuerdo 049 de 1990 es viable acumular los tiempos de servicios públicos que cotizó la actora a otras cajas de previsión del sector público a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en dicho reglamento. De modo que tal criterio jurisprudencial también es aplicable al asunto en controversia, esto es, a la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante.
Así las cosas, la recurrente tiene la razón en cuanto afirma que tiene derecho a la reliquidación reclamada porque el régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990 es más favorable que aquel con el que la entidad de seguridad social accionada reconoció la pensión. (Subraya de la Sala) En este orden, cuando en virtud del régimen de transición al beneficiario le resultan aplicables varias normas, el operador judicial debe, en cumplimiento del principio de favorabilidad, emplear la que resulte más benéfica, incluso si la reliquidación es mejor con una de ellas, por supuesto, sin vulnerar la inescindibilidad del compendio normativo.
De tal suerte, si el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año regula los supuestos fácticos Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 14 discutidos y se pretende la reliquidación de la prestación, en este último escenario procede la sumatoria de tiempos. Así las cosas, el Juez de alzada erró el darle un entendimiento que no corresponde al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 mencionado, pues consideró que no permitía computar los periodos laborados al sector público y aportados a otras cajas o fondos y, por tanto, excluyó del análisis de la reliquidación, el tiempo trabajado por el accionante al Concejo de Bogotá del 1.° de septiembre de 1990 al 24 de noviembre 1991 y al Senado la República entre el 14 de octubre de 1994 y el 19 de julio del año 2006.
En consecuencia, el cargo es próspero y se casará la decisión en cuanto a la normatividad y tasa de reemplazo con la que se otorgó el derecho. Sin costas en esta sede, dadas las resultas del proceso IX. CARGO SEGUNDO Increpa la decisión del Colegiado de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea el «artículo 141 de la Ley 100 de 1993», lo que llevó a «la infracción directa del mismo artículo 141 de la Ley 100 de 1993».
Manifiesta, que el objeto de la denuncia es el reconocimiento de los intereses moratorios, desde el 1.° de febrero de 2015 hasta que se verifique su pago, los cuales se generaron por la demora injustificada de la «reliquidación» de Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 15 la pensión de vejez, que han sido reconocidos por esta Sala, por ejemplo, en providencia CSJ SL, 12 nov. 2009, rad. 35228, la que reproduce (f.° 12 y 13, ibidem).
X. RÉPLICA Aduce que, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 atacado no es aplicable al caso de marras, porque se cancelaron al actor las mesadas oportunamente y el derecho se otorgó con el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, luego entonces no es procedente construir una mixtura normativa, como se dijo en el proveído CSJ SL, 15 may. 2007, rad. 29837 (f.° 25 y 26, ibidem).
XI. CONSIDERACIONES El censor yerra al endilgar la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que llevó a la infracción directa de la misma disposición, pues estas dos modalidades son excluyentes entre sí y no es posible predicarse respecto de una misma norma en un único cargo, por cuanto la primera implica dar por exceso o defecto, un entendimiento a la norma que no corresponde, es decir, el operador de segundo grado debió efectuar algún análisis de ella; mientras que la segunda se da cuando el juzgador no aplica la ley por ignorancia, rebeldía o por desconocer su validez en el tiempo y en el espacio (CSJ SL970-2021).
Incluso, aunque en un ejercicio de flexibilización la Sala entendiera que se pretendió denunciar la interpretación Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 16 errónea, como quiera que el Juez de alzada estudió la norma para negar tal concepto, el recurrente incurre en otra falencia que no resulta superable, en tanto que brilla por su ausencia el debido ejercicio hermenéutico que conduzca a evidenciar la supuesta violación denunciada o la equivocación en la apreciación jurídica de la disposición (CSJ SL14481-2016), pues se centró exclusivamente en afirmar que proceden los intereses deprecados por la aludida mora en el reconocimiento y pago de la reliquidación, como si se tratara de un argumento de instancia. En cuanto al deber explicativo que se exige cuando se denuncia dicho sub motivo, esta Corporación indicó sentencia CSJ SL, 7 ag. 2010, rad. 39986, reiterada en la CSJ SL15986-2014 y CSJ SL2132-2021, que se debía: […] demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia es equivocado y que, por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo.
Se ha dicho, igualmente, que, para obtener ese cometido, debe la censura efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el ad quem, con el recto sentido que surge de su texto, de suerte que al efectuar el estudio del precepto para verificar que el entendimiento que se le otorgó es o no correcto, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, debe la Corte estudiar las razones expresadas por el impugnante, sin que le sea dado suplir las falencias argumentativas que el cargo presente.
La ausencia de lo precedente impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada. Con todo, es de acotar que incluso procediendo al fondo de la denuncia y acudiendo a la nueva posición narrada al Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 17 resolver el cargo inicial, sobre la posibilidad de consolidar y reliquidar el derecho pensional contabilizando las semanas cotizadas al ISS, hoy Colpensiones y los tiempos laborados a entidades públicas, con el Acuerdo 049 de 1990 referido, aplicable por régimen de transición, tampoco saldría avante el reproche de la censura frente a los intereses moratorios.
Lo preliminar, porque si bien es cierto en las sentencias CSJ SL1681-2020 y CSJ SL1021-2021 se estipuló que se accede a ellos en cualquier tipo de pensión legal reconocida en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también lo es que esto no significa la improcedencia de las hipótesis admitidas para exonerar a la administradora de tal concepto, por ejemplo, cuando se actúa en acatamiento de la estipulación legal, sin poder prever futuros análisis o cambio de criterios jurisprudenciales (CSJ SL 16390-2015), como en el examine.
En esa medida, por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima y no se impondrán costas, dado el resultado de la denuncia inicial. XII. SEDE DE INSTANCIA Es de precisar, que la recurrente al formular el alcance de la impugnación, que es el petitum de la demanda, en donde se especifica qué decisión debe tomarse en remplazo de la sentencia del Tribunal que ha desaparecido del mundo jurídico por efecto de la prosperidad del recurso extraordinario (CSJ SL4790-2019), se limitó a solicitar la Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 18 revocatoria de la decisión de primer grado y, en su lugar, se declarara que adquirió el derecho con las exigencias del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, aplicando una tasa de reemplazo del 90 % del IBL de los últimos 10 años y a ello debe ceñirse la Sala, a pesar de ser el recurso de apelación que presentó más amplio.
En efecto, el actor es beneficiario del régimen de transición, ya que al 1.° de abril de 1994 tenía 40 años, porque nació el 20 de marzo de 1953 (f.° 53, cuaderno principal) y a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, cotizó 1.206, esto es más de las 750 requeridas por su parágrafo transitorio 4.° para extenderlo hasta el 31 de diciembre de 2014.
Pues bien, teniendo en cuenta lo dicho en sede de casación, con el nuevo criterio jurisprudencial, al caso de estudio podrían resultar aplicables los regímenes pensionales previstos en el Acuerdo 049 referido, como el de la Ley 71 de 1988, ya que el señor Silva Rivas registró aportes de tiempos públicos servidos al Concejo de Bogotá, al Senado la República y privados al ISS, hoy Colpensiones, desde el 26 de diciembre de 1973 hasta el 30 de enero de 2015, que deberán tenerse en cuenta para efectos de la reliquidación (f.° 29 a 36, 45 a 52, 79 y 80, ibidem).
Por consiguiente, a la Sala le compete determinar, en primer lugar, si el actor causó el derecho con las exigencias del Acuerdo 049 de 1990 referido y, en caso de ser Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 19 procedente, determinar si la liquidación y tasa de reemplazo a emplear le resultan más favorables a las reconocidas por la accionada, en aplicación de la Ley 71 de 1988. i) Causación del derecho a la pensión de jubilación. En concreto, el artículo 12 del Acuerdo 049 mencionado, exige la edad de 60 años, para el hombre y 500 semanas anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 sufragadas en cualquier tiempo, antes del 31 de diciembre de 2014, de conformidad con el parágrafo transitorio 4.° del Acto Legislativo 01 de 2005.
Revisado el caudal probatorio, la Sala encuentra que se superaron los condicionales legales de la norma referida, porque arribó a la edad el 20 de marzo de 2013 (f.° 53, cuaderno principal) y cotizó 1.547 semanas (f.° 29 a 36, 45 a 52, 79 y 80, ibidem), en el lapso que fijó la reforma constitucional de 2005, razón por la cual tendría derecho a la misma, a partir del 1.° de febrero de 2015, día siguiente a la última cotización efectuada y fecha de desvinculación del sistema (f.° 41 a 43 y 79 a 80, ibidem), como lo exige el artículo 13 de la misma disposición; data de la cual no existió inconformidad. ii) IBL y tasa de reemplazo En la demanda inicial, ni en el recurso de la apelación se discutió el ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta Colpensiones en la Resolución n.° GNR 167628 del 6 de junio Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 20 de 2015 (f.° 29 a 32, ibidem), así como tampoco se replicó que para obtenerlo socorrió al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con el cual la AFP cotejó el IBL obtenido de las cotizaciones de los últimos 10 años y el de toda la vida laboral, siendo más favorecedor el primero de ellos.
Sin embargo, sea la oportunidad para precisar, de cara a las exigencias previstas en el Acuerdo 049 de 1990 aludido, que corresponde acudir a tal disposición toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor Silva Rivas requería una temporalidad mayor a 10 años para consolidar el derecho deprecado, pues para dicho momento tenía 40 años (f.° 53, cuaderno principal), es decir, le faltaban veinte años para arribar a la edad de 60 requerida en el acuerdo mencionado (CSJ SL, 1.° mar. 2011, rad. 40552, reiterada en CSJ SL, 22 ene. 2013, rad, 37246;
CSJ SL464- 2013, CSJ SL730-2013 y CSJ SL1901-2018). Por tanto, siguiendo el canon en cita, el IBL se establecía con el promedio de los salarios de los últimos 10 años previos al reconocimiento pensional o en toda la vida laboral, sí era más favorable, como lo realizó la accionada, porque en el caso de estudio se acreditó un total de 1551 semanas, densidad de cotizaciones tampoco rebatida, pues así se afirmó en el libelo gestor y lo admitió la convocada al contestar la demanda y en la Resolución n.° GNR 167628 del 6 de junio de 2015.
En cuanto a la tasa de reemplazo, en consonancia con el artículo 20 del Acuerdo 049 multireferido, al ingreso base Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 21 de liquidación de $4.821.517, que encontró Colpensiones y como se dijo no es discutido, se debe aplicar una tasa de reemplazo del 90 %, porque se cotizaron 1551 semanas, totalidad que incluye lo laborado al sector público no cotizado al ISS, así como el tiempo privado.
En ese orden, al ejecutar lo precedente, se obtiene una mesada inicial para el 1.° de febrero de 2015 de $4.339.365, monto que resulta más favorable al actor, frente al que la accionada otorgó con abrigo de la Ley 71 de 1988, pues recuérdese que, mediante Acto Administrativo n.° GNR 167628 del 6 de junio de 2015 (f.° 28 a 32, cuaderno principal), se concedió la pensión de jubilación por aportes, desde la misma fecha, con una tasa de reemplazo del 75 % y en cuantía inicial de $3.616.138. ii) Determinación de diferencias En atención a que se causó el derecho con posterioridad a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 y el 31 de julio de 2011, el demandante recibirá la prestación en trece mesadas anuales, siguiendo el inciso 8.° y parágrafo transitorio 6.° del artículo 1.º de la norma aludida.
Es de advertir que no operó la excepción de prescripción, porque causó el derecho pensional el 20 de marzo de 2013; reclamó administrativamente la pensión de jubilación el 23 de diciembre de 2014 (f.° 29, cuaderno principal); obtuvo respuesta positiva mediante Resolución n.° GNR 167628 del 6 de junio de 2015 (f.° 29 a 32, ibidem); Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 22 radicó recurso de reposición el 30 de junio del mismo año y Petición el 23 de septiembre de 2015 solicitando la reliquidación e intereses moratorios (f.°37 a 39, ibidem), los cuales se desataron conjuntamente, a través de Acto Administrativo n.° GNR 315965 del 14 de octubre de 2015 (f.° 34 a 35, ibidem) y presentó la demanda el 9 de noviembre de 2015 (f.° 1.°, ibidem).
Entonces, como quiera que se tiene constancia que la accionada le reconoció al actor una mesada inicial, para el 1.° de febrero de 2015 de $3.616.138, pero no sucede lo mismo de las restantes, se ordenará el pago de las diferencias que surjan entre los valores que se le han venido cancelado al demandante y la suma pensional mensual que realmente correspondía conceder, desde dicha data al 31 de julio de 2021, como se refleja a continuación: Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 23 Lo previo, sin perjuicio de las diferencias que se causen con posterioridad a la promulgación de esta decisión. Además, el retroactivo que se cancele deberá indexarse al momento en que se haga efectivo el pago de la obligación (CSJ SL359-2021), para lo cual se utilizará la siguiente fórmula: VI = VH x IPCFINAL/IPCINICIAL Donde: VI es el valor indexado.
VH es el valor histórico IPCFINAL equivale al índice de precios al consumidor del mes anterior al del pago de la diferencia pensional. IPCINICIAL corresponde al índice de precios al consumidor del mes anterior al de la causación de cada diferencia pensional. También, se autorizará a la entidad de seguridad social demandada para que del retroactivo de las diferencias generado, se efectúe los descuentos de los aportes por salud (CSJ SL12037-2017, CSJ SL2376-2018, CSJ SL356-2019, SL2557-2020).
En consonancia con los argumentos expuestos, se declararán no probadas las excepciones propuestas por la demandada de carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe. Las costas de la primera instancia estarán a cargo de la demandada y no se causan en esta sede, dadas las resultas del proceso. Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 24 XIII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral seguido por GONZALO SILVA RIVAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES S. A.-., en cuanto a la normatividad y tasa de reemplazo con la que se otorgó el derecho.
NO CASA en lo demás. Costas en el recurso extraordinario, como se expuso en la considerativa. En SEDE DE INSTANCIA, se REVOCA la sentencia emitida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, el 5 de mayo de 2017 y, en su lugar, se dispone:
PRIMERO: DECLARAR que el señor Gonzalo Silva Rivas tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 1.° de febrero de 2015, en cuantía inicial de $4.339.365, con los respectivos ajustes legales anuales y en trece mesadas al año.
SEGUNDO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a cancelar las Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 25 diferencias que surjan entre los valores que se le han venido pagando al demandante y la suma pensional mensual que realmente correspondía conceder, desde el 1.° de febrero de 2015 al 31 de julio de 2021, como se refleja a continuación. Lo anterior, sin perjuicio de las diferencias que se causen con posterioridad a la promulgación de esta decisión y el retroactivo que se cancele deberá indexarse al momento en que se haga efectivo el pago de la obligación, de conformidad con la fórmula expuesta en la parte motiva.
TERCERO: AUTORIZAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a que del retroactivo de las diferencias generado, se efectúe los descuentos de los aportes por salud.
CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 80207 SCLAJPT-10 V.00 26 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.