Radicación n.° 65266 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3961-2019 Radicación n.° 65266 Acta 31 Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NATALIA ANDREA LOPERA URIBE contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 16 de septiembre de 2013, dentro del proceso adelantado por ella contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS EN LIQUIDACIÓN, y MARGARITA GÓMEZ BERMÚDEZ y CLAUDIA AMPARO GONZÁLEZ VÁSQUEZ quienes actúan como intervinientes ad excludendum dentro del presente proceso.

ANTECEDENTES Natalia Andrea Lopera Uribe presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a partir del 6 de julio de 2008, en calidad de compañera permanente de Luis Javier Pérez Restrepo. Adicionalmente solicitó que se condenara al pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Como fundamento de sus pretensiones indicó que convivió de manera permanente y estable con el causante por más de 5 años hasta la fecha de su muerte; que dependía económicamente de Luis Javier Pérez; que una vez ocurrido el deceso solicitó la pensión de sobrevivientes al ISS, la cual fue negada mediante la Resolución n.º 024978 de 2009 porque la entidad consideró que no se acreditó la convivencia con su compañero.

Afirmó que en la misma resolución se también se rechazó el reconocimiento de la prestación a Margarita Gómez Bermúdez por existir un divorcio legal, así como a Carlina Restrepo de Pérez en su calidad de madre del fallecido, por no demostrarse la respectiva dependencia económica. Informó que el señor Pérez Restrepo cotizó un total de 1682 semanas, de las cuales 102 se sufragaron en los 3 años inmediatamente anteriores al deceso.

El a quo mediante auto del 8 de octubre de 2010, integró al proceso como intervinientes ad excludendum a Margarita Gómez de Bermúdez y Claudia Amparo González, en calidad de excónyuges, «[…] las cuales fueron emplazadas y se les nombró curador, quien en término oportuno, dio respuesta a la demanda, por las dos intervinientes». Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó que la actora solicitó la prestación económica a la entidad y que esta fue negada; frente a los restantes, aseguró que no le constaban. En su defensa, presentó las excepciones que denominó petición de lo no debido, improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses moratorios, buena fe del ISS, mala fe de la demandante, improcedencia de los intereses de mora y de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. Por su parte, Margarita Gómez Bermúdez y Claudia Amparo González, quienes aunque comparecieron como intervinientes en el proceso contestaron que «[…] no existe pruebas documentales suficientes, ni fundamentos fácticos pertinentes y mucho menos fundamentos legales para entrar a solicitar de mi parte y en beneficio de las personas que represento el derecho a la pensión de sobreviviente, ante la muerte del afiliado señor Luis Javier Pérez Restrepo».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 3 de agosto de 2012, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín mediante sentencia del 16 se septiembre de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante confirmó la sentencia. Inició por afirmar que no existía controversia frente a los siguientes hechos: i) que Luis Javier Pérez Restrepo falleció el 6 de julio de 2008; ii) que en vida cotizó 1682 semanas, de las cuales 102 fueron sufragadas dentro de los tres años anteriores a su deceso; iii) que el ISS mediante la Resolución n.º 024978 de 2009, negó la pensión de sobrevivientes a la demandante, a Margarita Gómez y a Carlina Restrepo.

Planteó como problema jurídico a resolver, determinar: […] quien (sic) de las mujeres con las cuales tuvo relación sentimental y convivencia el causante LUIS JAVIER PÉREZ RESTREPO cumple(n) los requisitos legales para acceder a la prestación económica de sobrevivientes del afiliado fallecido, específicamente el requisito de cinco (5) años de convivencia que invoca la demandante, señora NATALIA ANDREA LOPERA URIBE.

Explicó que las normas aplicables al caso objeto de estudio, eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, por ser las que se encontraban vigentes al momento del fallecimiento del causante. Afirmó que la convivencia, se trataba de un requisito esencial para conceder la pensión de sobrevivientes.

Para los efectos, citó las sentencias de la Corte Constitucional CC C-081 de 1999 y de esta Corporación CSJ SL, 14 junio 2011, radicado 31605, y luego adujo, […] para efectos de los requisitos de acceso a la prestación, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, no le queda duda a la Sala, de acuerdo con el supuesto fáctico necesario que debe acreditar la solicitante de la pensión de sobrevivientes, que la convivencia que se haya sostenido con el pensionado fallecido, debió ser continua y no inferior a 5 años anteriores a su muerte, lo cual aplica tanto para compañera permanente como para la cónyuge que reclame dicha prestación económica trátese indistintamente del pensionado o el afiliado fallecido.

Posteriormente, estimó que, a Margarita Gómez Bermúdez no le asistía el derecho pensional, por cuanto mediante escritura pública n.º 364 del 6 de marzo de 1997 de la Notaría 17 del círculo notarial de Medellín, se disolvió y liquidó la sociedad conyugal. Adicionalmente el 10 de marzo del 2000 se decretó la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico.

Expuso que, situación similar ocurría con Claudia Amparo González Vásquez, pues el 3 de septiembre de 2001 contrajo matrimonio civil con el de cujus y mediante sentencia 023 del Juzgado Tercero de Familia de Medellín del 27 de enero de 2005, se decretó el divorcio. En cuanto a Natalia Andrea Lopera señaló que, […] no tiene ningún derecho legal sobre la prestación económica de sobrevivientes, lo cual tiene fundamento en los supuestos fácticos, probatorios y legal, conforme se describe a continuación. […] ésta invoca una relación de convivencia con el causante, LUIS JAVIER PÉREZ RESTREPO, de más de cinco años […].

Argumento que no es de recibo por el Tribunal, en la medida en que está fehacientemente acreditado en el proceso que el señor PEREZ (sic) RESTREPO y la señora CLAUDIA AMPARO GONZÁLEZ VÁSQUEZ el 3 de septiembre de 2001 contrajeron matrimonio civil, que solo vino a disolverse por divorcio mediante sentencia 023 del juzgado Tercero de Familia de Medellín el 27 de enero de 2005.

Luego la señora NATALIA ANDREA LOPERA URIBE no convivió con el causante los cinco años que invoca su demanda. Agregó que, según la declaración rendida por Margarita Gómez Bermúdez, una vez el señor Pérez Restrepo se divorció de ella, se fue a vivir con su madre, por lo que juzgador concluyó que entre el fallecido y la demandante « […] solo existió una relación sentimental más no de convivencia ».

Después de estudiar las declaraciones rendidas en el juicio concluyó que, […] la señora NATALIA ANDREA LOPERA URIBE, no reúne las condiciones descritas en el tipo normativo pues según parte de las probanzas, el causante habría estado viviendo con su señora madre hasta su muerte, o, en gracia de discusión, habiendo sido su compañera, a lo sumo habría convivido con el mismo unos cuatro (4) años, si se aceptara que desde un año antes del divorcio de la señora CLAUDIA AMPARO GONZÁLEZ acaecido habría ido a convivir con ella, situación dudosa en el plenario.

Luego no tiene causal legal para acceder al derecho deprecado. Por último, confirmó que Carlina Restrepo de Pérez, madre del causante, falleció el 9 de octubre de 2008, según el registro civil de defunción visible a folio 11 del plenario, siendo imposible el reconocimiento y pago de la prestación porque no acreditó su derecho como beneficiaria.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia para que, en sede de instancia, revoque en su totalidad el fallo de primer grado, en cuanto absolvió al ISS de las pretensiones impetradas en su contra.

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados y serán resueltos de manera conjunta por cuanto persiguen un mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar, […] por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; en relación con los artículos 46 y 48 de la misma Ley 100/93; artículos 11, 12, 13, 25, 50, 141, 142 ibídem; artículos 18 al 21 del C.S.T.; artículo 27 del Código Civil; artículo 10 del Decreto 1889/94;

Artículo 40, 42, 48, 53, 83 y 230 de la Constitución Nacional; artículos 60 y 61 del CPTSS. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Comenzó por señalar que, «La controversia gira entonces en determinar cuáles son los requisitos legales que establece el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 con la modificación del artículo 13 de la Ley 707 de 2033 para acceder a la pensión de sobrevivientes por la muerte de un AFILIADO al sistema de seguridad social en pensiones».

Indicó que los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 no son otros que, para el momento de la muerte del afiliado, el posible beneficiario pertenezca a su grupo familiar, «[…] pues el tiempo mínimo de convivencia sólo se exige a los miembros del grupo familiar del pensionado fallecido». Estimó que el Tribunal erró al, […] exigir a mi poderdante la prueba de 5 años de convivencia mínima con el afiliado fallecido para acceder a la pensión de sobrevivientes lo que impedía extender el requisito que de manera expresa y clara estableció la Ley 797 de 2003 para la cónyuge o compañera beneficiaria del pensionado fallecido […] Entonces, lo que debe demostrar la demandante es que pertenezca al grupo familiar del afiliado fallecido bajo la idea de tener una convivencia entendida como un proyecto de vida, proyecto que puede verse afectado por circunstancias imprevistas en ineludibles como lo es la muerte y que, resulta imposible de predecir para efectos de suponer que la unión entre el beneficiarios y el fallecido tuvo como finalidad única la de defraudar al sistema pensional.

Agregó que aceptar dicha situación desconocía el principio de la buena fe establecido en el artículo 83 de la Carta Política; insistió en que así lo había aceptado la Corte Constitucional en asuntos de pensión como lo señaló en la recientemente sentencia «C-204 de julio 16 de 2014 sobre pensión familiar». Por último, manifestó que, De haber querido el legislador exigir un tiempo mínimo de convivencia entre el afiliado fallecido y su beneficiario para acceder a la pensión de sobrevivientes, de manera expresa lo hubiera señalado pues no existe razón para no hacerlo.

Ahí se materializa el error del ad quem al exigir los 5 años de convivencia entre el fallecido y la demandante a pesar de aceptar que se trataba de una afiliado y no de un pensionado. Por demás, de exigirse un tiempo mínimo de convivencia para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de un afiliado el mismo no puede ser de 5 años sino un lapso igual al necesario para recoger las 5º (sic) semanas de cotización que es de máximo tres años; es decir, si el afiliado fallecido tenía 50 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, la convivencia a acreditar será de un año; si las tenía en los dos años anteriores al fallecimiento, será de dos años; o si necesitó para sumar esas 50 semanas de los 3 años anteriores al fallecimiento, el beneficiario deberá acreditar convivencia por un mismo lapso de tiempo.

SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia del juez plural de violar, […] por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; en relación con los artículos 46 y 48 de la misma Ley 100/93; artículos 11, 12, 13, 25, 50, 141, 142 ibídem; artículos 18 al 21 del C.S.T.; artículo 27 del Código Civil; artículo 10 del Decreto 1889/94;

Artículo 40, 42, 48, 53, 83 y 230 de la Constitución Nacional; artículos 60 y 61 del CPTSS. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Expuso los mismos argumentos señalados en el cargo anterior. CONSIDERACIONES El problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si erró el Tribunal al confirmar la sentencia de primer grado, considerando que Natalia Lopera Uribe no acreditó el requisito de convivencia con el causante dentro de los 5 años anteriores a su deceso.

En razón a la vía escogida, esto es la del puro derecho, no existe controversia sobre los siguientes supuestos fácticos: (i) que Luis Javier Pérez Restrepo falleció el 6 de julio de 2008; (ii) que el causante cotizó en vida 1682 semanas, de las cuales 102 se sufragaron en los tres años anteriores a su deceso; y (iii) que el ISS mediante la Resolución n.º 024978 de 2009, les negó la pensión de sobrevivientes a la recurrente, a Margarita Gómez y a Carlina Restrepo.

Tal y como lo advirtió el Tribunal, la norma aplicable al caso objeto de estudio es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, por encontrarse vigente al momento del deceso del causante. La mencionada normativa reza: Artículo 13: Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante,  tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanentesupérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido  no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. El requisito de convivencia exigido al compañero o compañera permanente que pretenda acceder a la pensión de sobrevivientes ha sido explicado por esta Sala en reiteradas oportunidades, entre otras, en la sentencia CSJ SL1399-2018 en la que se diferenció: a. Convivencia singular con el(la) compañero(a) permanente En tratándose del compañero permanente, la jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que la convivencia debe verificarse dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al deceso del causante.

En la sentencia CSJ SL680-2013, reiterada en SL1067-2014, la Corte recabó este criterio, así: Pese a lo argüido, la exégesis que el juez de alzada hizo de la disposición legal no resulta distorsionada en cuanto consideró necesario y vital que se cumpliera el lapso de convivencia que allí se exige, esto es, 5 años previos al deceso, al tratarse de compañera permanente.

El aludido texto es claro respecto de tal requisito, y aun cuando, como lo ha considerado esta Sala al fijar la inteligencia de su literal b), privilegió el vínculo matrimonial, lo cierto es que en ningún evento dispensó el término de 5 años de coexistencia, solo que en el caso de la compañera permanente, por tratarse de una situación de facto, derivada de la decisión libre y espontánea, se asentó sobre la necesidad de que fuera cumplido previo al fallecimiento […].

De acuerdo con lo anterior, la convivencia de los compañeros permanentes debe constatarse en los 5 años previos al fallecimiento del pensionado o afiliado, puesto que, a diferencia del vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto, en tratándose de las uniones maritales de hecho, la cesación de la comunidad de vida tiene un efecto conclusivo de la unión y de sus obligaciones y deberes personales, y por ende el compañero deja de pertenecer al grupo familiar.

Vale aclarar que esta distinción, aunque podría parecer artificiosa y contraria al principio de no discriminación, en realidad no lo es, ya que se funda en las especificidades propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, único criterio que ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional como legítimo para establecer diferencias entre cada uno de estos vínculos familiares (C-1035-2008).

De lo expuesto se concluye que no le asiste razón a la recurrente, y a pesar del desgaste argumentativo que realiza planteando la interpretación que, a su juicio, debe dársele al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, lo cierto es que el juzgador siguió la línea jurisprudencial de esta Sala al negar el derecho pretendido por no acreditarse la convivencia entre la recurrente y el afiliado fallecido en los 5 años anteriores a su deceso.

Tampoco tiene razón la censura cuando alega que el requisito de la convivencia debe ser entendido y aplicado de forma diferente, en los casos donde se discute la pensión de sobrevivientes si quien fallece es afiliado, no el pensionado. Este aspecto también ha sido aclarado por la Sala, en los términos que se indican a continuación: 2.3 La convivencia es un requisito exigible tanto en la hipótesis de muerte del pensionado como del afiliado En sentencia SL 32393, 20 may. 2008, reiterada en SL793-2013 y SL1402-2015, la Corte explicó que a pesar de que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, alude al «pensionado», el requisito de la convivencia durante 5 años es exigible también ante la muerte del «afiliado», pues el artículo 12 de la citada ley «conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a ‘los miembros del grupo familiar’ del pensionado o afiliado fallecido», motivo por el cual no existe un principio de razón suficiente para establecer diferencias fundadas exclusivamente en una u otra calidad.

Además, el requisito de la convivencia o comunidad de vida es el elemento central y estructurador del derecho, en la forma descrita a continuación (CSJ SL1399-2018). En definitiva, el Tribunal no interpretó de forma errada el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, y tampoco lo aplicó indebidamente. Por lo expuesto los cargos no prosperan.

Sin costas en casación dado que no hubo réplica. I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por NATALIA ANDREA LOPERA URIBE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS EN LIQUIDACIÓN, y MARGARITA GÓMEZ BERMÚDEZ y CLAUDIA AMPARO GONZÁLEZ VÁSQUEZ quienes actúan como intervinientes ad excludendum dentro del presente proceso.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00