Radicación n.° 60621 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3961-2018 Radicación n.° 60621 Acta 031 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME HIRAM DE SANTIS VILLADIEGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de diciembre de 2012, en el proceso que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES Jaime Hiram De Santis Villadiego, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, con el fin de que se declarara que entre ellos existió una relación de carácter laboral entre el 8 de noviembre de 2005 y el 1 de marzo de 2008. Consecuencialmente, solicitó se ordenara a la entidad cancelarle el reajuste de los salarios y prestaciones, con base el salario real del cargo de Profesional Universitario de la Gerencia Nacional de Recursos Humanos. Enlistó, en forma principal entre las acreencias adeudadas de carácter legal y convencional: la compensación por vacaciones, las primas de servicios y de vacaciones, el auxilio de cesantías y sus intereses doblados, el auxilio de transporte, el pago de los aportes en salud y pensión, el costo de las pólizas de garantía que constituyó en favor del ISS, la indemnización moratoria por el no pago oportuno de prestaciones y salarios, la indexación y los intereses moratorios y compensatorios.
Subsidiariamente propuso las mismas pretensiones, pero solo en relación con las legales. Como fundamento de sus pretensiones, adujo que laboró para la entidad demandada por medio de contratos denominados de prestación de servicios entre el 8 de noviembre de 2005 y el 31 de marzo de 2008, de manera personal y continua, bajo total dependencia y subordinación, con una asignación salarial inicial de $1.900.000; que entre contrato y contrato el ISS dejaba uno o dos días para que no se configurara una relación laboral pero que el servicio fue continuo; que constituía pólizas de cumplimiento; y, que presentó reclamación administrativa que le fue negada.
El Instituto de Seguros Sociales en liquidación, se opuso a la prosperidad de lo pretendido, indicó que la entidad actuaba de buena fe y que el demandante conocía plenamente el contenido de los contratos de prestación de servicios elaborados conforme a la Ley 80 de 1993. Sobre los hechos indicó que era cierto que el señor De Santis prestó sus servicios a la entidad por varios contratos interrumpidos entre sí, en los extremos temporales indicados.
En su defensa planteó las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, falta de causa y título para pedir, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes carencia del derecho reclamado, unilateralidad del estado en el cumplimiento del objeto contractual, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe del Instituto de Seguros Sociales, principio de regulación y control estatal de los servicios públicos, principio de unilateralidad del estado en el cumplimiento del objeto contractual, contrato de prestación de servicios, ausencia de relación laboral, ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales, ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la Ley 80, pago, compensación, mala fe del demandante, ausencia de vicios en el consentimiento, existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del artículo 24 del CST y buena fe de la entidad.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 29 de junio de 2012, declaró la existencia de una relación laboral entre las partes entre el 8 de noviembre de 2005 y el 31 de marzo de 2008. Condenó a la entidad a pagarle al demandante las costas del proceso y las siguientes sumas de dinero por los conceptos que se enlistan: a. $4.512.500 a título de auxilio de cesantías. b. $2.256.250 a título de vacaciones. c. $1.900.000 a título de compensación de vacaciones de origen convencional. d. $2.140.139 a título de prima de servicios de origen convencional. e. $541.500 a título de intereses a las cesantías de origen convencional. f. $1.712.360 a título de aportes a salud pagados por el demandante. g. $731.025 a título de aportes a pensión pagados por el demandante. h. $5.116.667 a título de devolución de pago de retención en la fuente. i. $183.040 a título de devolución de pago de pólizas.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 14 de diciembre de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la decisión de primer grado. Advirtió el Tribunal, que el problema jurídico radicaba en determinar si procedía el pago de la indemnización moratoria.
Para ello, tomó como base la decisión CSJ SL 35739-2010 que trascribió parcialmente para concluir que era viable analizar si existió buena o mala fe en la entidad condenada pues la sanción solicitada no era automática. Finalmente, para confirmar la absolución proferida por el a quo, dijo: Descendiendo al caso bajo estudio se tiene desde el inicio de la controversia existió discusión sobre la naturaleza del vínculo laborar (sic), es decir, que el empleador siempre actuó bajo la creencia de que el contrato celebrado era de aquellos regidos por la Ley 100 de 1993 (sic) y bajo dicha creencia direccionó la conducta ante el contrato suscrito con el señor JAIME HIRAM DE SANTIS, lo cual si bien no es una razón inequívoca, si resulta ser atendible, puesto que si se estudia con detenimiento, solo en instancias judiciales pudo resolverse la real naturaleza de la relación que ató a las partes, es decir, que fue únicamente mediante fallo judicial que logró determinarse con claridad que la convicción del empleador estaba errada, no pudiéndose por ello tildar de mala fe la conducta desplegada por el empleador en el transcurso del vínculo contractual.
En efecto, tal como lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia la condena por esta clase de indemnización no pende exclusivamente de la declaración de la existencia del contrato laboral habida consideración que se requiere del examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual se encuentra debidamente acreditado en el proceso, puesto que de la totalidad de la probatoria recopilada puede evidenciarse la buena fe por parte del Instituto demandado.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la decisión del a quo de absolver a la accionada de pagar la indemnización moratoria. Con tal propósito formuló un cargo, que fue oportunamente replicado y será resuelto a continuación CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta por aplicación indebida: « […] de los artículos 11 de la Ley 6 de 1945 y del artículo 1 del Decreto 797 de 1949[…]». y por la falta de aplicación: «[…] de los artículos 13 y 53 de la constitución Nacional ».
Como errores protuberantes de hecho, enlistó: Dar por demostrado sin estarlo, que la conducta del Instituto de Seguros Sociales estuvo revestida de buena fe. Dar por demostrado, sin estarlo, que el empleador siempre actuó bajo la creencia de que el contrato celebrado era de prestación de servicios y que y de que dicha creencia direccionó la conducta del Instituto de Seguros Sociales.
No dar por probado, estándolo, que la conducta asumirá por el Instituto de Seguros Sociales constituye un acto de mala fe. Como pruebas calificadas, erróneamente apreciadas, enunció: los contratos de prestación de servicios, la reclamación administrativa y su respuesta, el informe de inventarios, varios memorandos y circulares y copias de correos electrónicos, la asignación de turnos de navidad y año nuevo, la solicitud de implementos de trabajo, los certificados de actividades y de pago de retención en la fuente, un requerimiento que le hizo el ISS, las constancias de vinculación a los sistemas de Riesgos Profesionales y de Salud, algunas copias de recibos de pago, la contestación de la demanda, el expediente administrativo, la Convención Colectiva de Trabajo, varias certificaciones expedidas por el ISS, la respuesta a un requerimiento de BBVA Horizonte y el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia inicial.
Todo lo anterior, dijo, está a folios 23 al 29, 40 a 87, 99 a 114, 117 a 366, 377 a 453, 471, 473 a 477, 491 y 529 a 533. También enunció como pruebas no calificadas erróneamente apreciadas, los testimonios de Mónica Pájaro Ortiz, María Angélica Ramírez Vivero y José Fliver Becerra Paneso, vertidos a folios 454 a 468. Para iniciar la demostración del cargo dio por aceptada la declaratoria de la existencia de la relación laboral, los extremos temporales declarados y el salario devengado.
Mostró su inconformidad exclusivamente en relación con la valoración probatoria que realizó el Tribunal para concluir que la entidad había actuado con base en la buena fe. Encontró un error flagrante en la expresión del juzgador colegiado: «[…] basta con que la demandada haya afirmado la existencia de un contrato de prestación de servicios, para concluir que queda desvirtuada la mala fe patronal que resulta evidente del caudal probatorio».
Expresó que, siendo que no queda duda de la existencia de la relación laboral, el hecho de haber infringido la ley no puede servir de base para declarar la existencia de buena fe. Trascribió apartes de algunas decisiones de esta Corte sobre el tema de la indemnización que se reclama; solicitó tener en cuenta, para casar la sentencia atacada, la existencia de la prueba de la mala fe del ISS, no solo en cada uno de los documentos enunciados como mal apreciados, sino también en el libelo introductor y en la apelación frente a la sentencia del a quo.
Terminó su argumentación diciendo: Pues resulta totalmente desacertada la valoración probatoria, toda vez que del conjunto de la documental valorada, lo único que queda absolutamente claro es que el vínculo era de carácter laboral, debido (sic) que siempre existió la subordinación expresada en los memorandos (folios 49 a 51), las circulares (folios 52 a 53, 58 a 59), el correo electrónico (folio 54), las (sic) Asignación de Turnos de navidad y año nuevo (folios 55 a 57), la solicitud de implementos de trabajo (folio 60), las certificaciones de actividades realizadas (folios 61 a 71) donde salta a la vista la similitud con los empleados de planta, hasta las mismas certificaciones de salarios que dan cuenta de lo (sic) simulación (folios 471, 473 y 491) y los testimonios recibidos (folios 454 a 468), en donde fueron innegables y constantes las afirmaciones de que mi representado ejercía las mismas labores que las de un empleado de planta, que estaba sometido a turnos, que recibía órdenes, entre otros, que no permiten abonar y por ende sostener que al Instituto accionado le asistía una firme convicción o creencia de estar actuando válidamente o en derecho, cuando estos elementos de prueba muestran todo lo contrario, esto es, que se estaba al frente de una verdadera relación de naturaleza laboral, puesto que el trato dado al accionante, se reitera, era la de un típico trabajador subordinado. […] La exoneración del pago de la indemnización moratoria constituye un apremio a la desatención de todos los pronunciamientos judiciales que el I.S.S. ha tenido en contra, pues ésta entidad o cualquier otra entidad estatal, no pueden usar esta forma de contratación (Contrato de Prestación de Servicios) para librarse de los efectos laborales, resultando más beneficioso utilizarla violando la Ley que sometiéndola a sus presupuestos, por lo que de nada vale la supremacía del contrato realidad, si en la práctica los derechos terminan siendo burlados por la entidad.
RÉPLICA Aseguró el opositor que, de forma inveterada, la Corte ha considerado que la imposición de la sanción moratoria, objeto de demanda, debe estar precedida de un serio y objetivo análisis judicial sobre el comportamiento contractual del empleador, que permita concluir si en cada caso particular es procedente despacharla o no. Para apoyar sus consideraciones citó varias sentencias de esta misma Sala.
CONSIDERACIONES Aunque, el recurso no le indica al a corte que debe hacer en sede de instancia esta falencia técnica es superable, en la medida en que la demostración del único cargo propuesto, hace claramente entendible lo que pretende el recurrente. Si bien es cierto que la sentencia atacada se basó en una decisión emanada de esta Sala, cual es la SL 16 mzo. 2010 rad. 37539 y en ese orden, el ataque debió presentarse por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, también lo es que de ella dedujo el Tribunal, que la sanción impetrada no es de aplicación automática y solo procede cuando el juzgador concluye que la actuación de la entidad accionada no estuvo asistida de buena fe.
En lo demás, la decisión se basó en el material probatorio acusado como no analizado o como erróneamente estudiado para concluir que, el hecho de que, el ISS hubiera actuado bajo la creencia de que el contrato de trabajo que desarrolló con el recurrente, era de aquellos que regula la Ley 80 de 1993 (aunque erróneamente citó, lapsus calami, la Ley 100 de ese año).
Al respecto, la Corte, en proceso del que también hizo parte el ISS, en el que se discutía un asunto similar, por medio de la decisión CSJ SL 11436-2016, dijo: Pues bien, en torno a este punto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, reiteró que la absolución de la indemnización moratoria cuando se discute la existencia de un contrato de trabajo, no depende del desconocimiento del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los respectivos contratos.
Ni la condena de esta sanción pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia. Lo anterior porque en ambos casos, se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria sobre las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del vínculo, a fin de poder definir si la postura de éste resulta o no fundada, y su proceder de buena o mala fe.
De suerte que la buena o mala fe fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giran alrededor de la conducta del empleador que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de declarar la existencia de un contrato de trabajo, el fallador debe contemplar las pruebas pertinentes para auscultar dentro de ellas, la presencia de los argumentos valederos que sirvan para abstenerse o no de imponer la sanción. Es que si el Tribunal, para confirmar la sentencia absolutoria en cuanto al pago de la indemnización moratoria, únicamente, tuvo en cuenta que el ISS actuó bajo la creencia de que estaba en presencia de un contrato de los avalados por la Ley 80 de 1993, fue ligero en su decisión. El hecho de que los procesos lleguen hasta obtener una declaración judicial, para dirimir si se trata de un contrato de trabajo o de uno de prestación de servicios, nada tiene que ver con la constitución del derecho, requirieron del ejercicio judicial pero ya eran, por sus elementos, un contrato laboral.
Esa no puede ser la única razón para no conceder la indemnización moratoria. El Juez debe analizar las pruebas aportadas al proceso para decidir si hubo o no, mala fe. Desde ahí se vislumbra el evidente error del Tribunal. Del material probatorio enunciado por la censura se desprende que, efectivamente, el ISS actuó de mala fe en relación con el señor De Santis Villadiego.
Los contratos de prestación de servicios, 10 en total, de la reclamación administrativa que hizo el recurrente al ISS para que le reconocieran sus derechos laborales relacionados con esos convenios y la respuesta en la que se le niega lo pedido en razón a que la entidad, en ese entonces, 2008, consideraba que no se habían generado esos derechos, la múltiple correspondencia cruzada entre la entidad y el señor De Santis, las constancias de pago de lo que denominaron honorarios, las constancias que contienen la asignación mensual devengada por éste, la única certeza que le dan a la Sala es de que el recurrente prestaba personalmente el servicio, de forma subordinada y devengando una contraprestación económica, por el servicio prestado.
Y qué no decir de la prueba testimonial que, aunque, en principio, no es hábil para acudir en casación, cuando se demuestra el error del Tribunal con base en pruebas admitidas para sustentar el recurso, puede ser estudiada. De las declaraciones de Mónica Pájaro Ortiz, María Angélica Ramírez Vivero y José Fliver Becerra Panesso, no puede extractarse una conclusión diferente a que, el ISS siempre, durante el tiempo en que el señor De Santis, prestó sus servicios a la entidad, fungió como un verdadero trabajador en la misma forma en que lo hacían aquellos que si habían sido contratados laboralmente, en funciones que hacían parte del objeto social complejo de la Institución y que, esta, siempre trató de ocultar esa verdad.
Actuación que no puede llevar a otra conclusión diferente a que, la mala fe estaba presente en su actuar. En cuanto a la manera como los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, de cara a la imposición de la sanción por mora y a la inexistencia de parámetros o reglas absolutos, esta Corporación en sentencia de la CSJ SL,13 abr. 2005, rad. 24397, replicada en múltiples oportunidades, explicó: […] deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina ”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658.
“Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la Corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: ‘Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria ’.
Así las cosas, el cargo resulta fundado y habrá de casarse la sentencia recurrida, en lo que atañe a la súplica de la indemnización moratoria. Sin costas en casación por haber prosperado el ataque. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA A más de lo ya dicho en casación, observa la Corte que, siendo la fecha de retiro del trabajador, el 31 de marzo de 2008, aspecto no controvertido, es claro que por virtud de que no le fueron reconocidos hasta hoy los salarios y las prestaciones adeudadas, tiene derecho al reconocimiento de la indemnización moratoria como trabajador oficial consagrada en el parágrafo 2° del art. 1° del D.L. 797 de 1949.
A partir del día siguiente a los 90 días de plazo que tiene el empleador, a razón de un día de salario devengado por cada día de mora en el pago, que es la forma como ha sido interpretada la norma. Como no existe discusión en cuanto a que el último salario devengado por el señor De Santis fue de $1.900.000 mensuales, es decir, $63.333.34 por día. Hechas las operaciones aritméticas, entre el 1 de julio de 2008 y el 30 de agosto de 2018, la sanción tiene un valor total de $229.900.024.
La misma seguirá corriendo en adelante en la misma forma. Habrá de revocarse la absolución de la indemnización moratoria implorada por el demandante que dispuso el Juez de primer grado y, en su lugar, se concederá esta. Costas en las instancias como en ellas se determinó. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso promovido por JAIME HIRAM DE SANTIS VILLADIEGO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN en cuanto confirmó la absolución a la entidad de pagar la sanción moratoria.
En sede de instancia, RESUELVE REVOCAR parcialmente el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., el 29 de junio de 2012, en cuanto absolvió a la entidad demandada de las demás pretensiones para, en su lugar CONDENARLA a pagar al actor la indemnización moratoria por falta de pago a partir del 1 de agosto de 2008 hasta el día del pago efectivo de las acreencias laborales ordenadas.
Hasta el 31 de agosto de 2018, la sanción tiene un valor de doscientos veintinueve millones novecientos mil veinticuatro pesos ($229.900.024). Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00