CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73892 CARLOS ARTURO GUARIN JURADO Magistrado ponente SL396-2020 Radicación n.° 73892 Acta 04 Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FLAMINIO SILVA MUÑOZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de noviembre de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES FLAMINIO SILVA MUÑOZ llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, a partir del 24 de marzo de 2004, en su calidad de cónyuge de la fallecida Mercedes Campos Perdomo, junto con los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación de las mesadas pensionales, lo que resultare probado y las costas.

Fundamentó sus peticiones en que, el 22 de diciembre de 2001, contrajo matrimonio católico con la causante, con quien tuvo vida marital ininterrumpida, desde enero de 1988 hasta su fallecimiento, el 24 de marzo de 2004, compartiendo techo, lecho y mesa; que la afiliada cotizó para pensiones, a partir de 1967 hasta 1993, sumando 889 semanas; que en marzo de 2009, obrando como cónyuge supérstite, elevó solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivencia, la cual fue negada mediante Resolución n.° 033769 del 10 de noviembre de 2010, porque no acreditó un número mínimo de 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento; que contra tal decisión interpuso los recursos de reposición y, en subsidio de apelación, pero fue confirmada con la n.° 00514 del 20 de febrero de 2012, quedando agotada la reclamación administrativa (f.° 2 a 3 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la calenda del deceso, la solicitud pensional, su negación y el agotamiento de la reclamación administrativa. Manifestó que no le constaba lo relacionado con la afiliación, las semanas cotizadas y la vida marital. En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las de imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales – buena fe del ISS, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, las declarables de oficio y prescripción (f.° 28 a 33, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de julio de 2015, absolvió de las pretensiones de la demanda (CD f.° 797, en relación con el acta de f.° 197 a 199 del cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de noviembre de 2015, confirmó la de primera instancia. Sostuvo, que de conformidad con la fecha de fallecimiento de la causante, 24 de marzo de 2004, las normas que gobernaban la sustitución pensional eran el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003; que al comparar la norma con la situación fáctica de la afiliada fallecida, es claro que esta no cumplió con el requisito de las 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la fecha del deceso; que, en relación a que se aplicara al caso la condición más beneficiosa, la Corte se ha pronunciado en múltiples fallos, entre ellos la sentencia CSJ SL, mar. 2009, rad. 33559, la CSJ SL, nov. 2010, rad. 39790, en los que asentó que, por regla general, la norma bajo la cual se analiza el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es aquella que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del causante y que la aplicación de ese principio es una excepción a esa regla general, que permite que se reconozca esa prestación a los beneficiarios de la afiliada, con la norma inmediatamente anterior a la vigente al momento de la muerte, que para este caso sería la Ley 100 de 1993 sin modificación; que, sin embargo, la fallecida no completó las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la muerte, que exige el artículo 39 de esta norma; que no es procedente la solicitud de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, pues ello implicaría devolverse en el tiempo hasta encontrar la disposición que favoreciera y permitiera el reconocimiento de la pensión, lo cual es claramente ilegal (f.° 212 a 214 CD del cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, condene a la demandada, de acuerdo a las pretensiones (f.° 10 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente, pues están dirigidos por la misma vía, comparten normas de su proposición jurídica y argumentos en su sustentación. CARGO PRIMERO Acusa, Por la vía directa, por la aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, numeral 2° literales a) y b) y artículo 45 de la Ley 270 de 1996, por cuanto la señora MERDECES CAMPOS PERDOMO falleció el 24 de marzo de 2004, y la inexequibilidad de los literales antes mencionados ocurrió el 20 de agosto de 2009 (sentencia C-556), y que en consecuencia estos tenían pleno vigor.

Debiendo aplicar el artículo 12 de la Ley 797, sin el numeral 2° literales a) y b), artículo éste que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990 recogido por el Decreto 758 de 1990. Argumenta, que se acepta la fecha del fallecimiento de la causante y la del proferimiento del fallo de inexequibilidad de los literales a) y b) del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 « (C-556) »; que en relación con el número de semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha del fallecimiento y ante lo injusto de negar un derecho por la falta de 26 o 50 semanas, en tanto que al otro lado de la balanza se tiene 889 semanas aportadas en toda la vida laboral, la Corte, en un caso de pensión de invalidez, estableció el derrotero en sentencia CSJ SL, 19 jul. 2005, rad. 23178.

Aduce, que se equivoca el Colegiado cuando concluye que no hay lugar a la aplicación de la condición más beneficiosa, en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003, cuando es cierto que ya se había producido un cambio de jurisprudencia, que aplica el principio de progresividad por resultar más justo y equitativo, ante la negación de un derecho por la falta de 26 o 50 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior, en tanto, como en el caso, en su vida laboral, la causante había aportado al 889 semanas; que la situación planteada debe examinarse al tenor de la sentencia CSJ SL4829-2014.

Expone, que el error del Tribunal comienza por desconocer los antecedentes de la Corte Constitucional, en materia de progresividad en seguridad social y el requisito de fidelidad al sistema; que la Sala modificó su línea jurisprudencial, expuesto en los fallos que cita la sentencia impugnada, en las CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 39792; CSJ SL, 18 jun. 2010, rad. 39512;

CSJ SL, 5 ag. 2009, rad. 35119 y CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 5319, entre otras; que el requisito de las 26 semanas inmediatamente anterior a la fecha del fallecimiento del causante, fue matizado por la Corporación en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 35319. Sostiene, que la causante, cuando comenzó a cotizar, lo hizo al amparo de otra normatividad, casi alcanzando su totalidad de semanas cotizadas para la pensión de vejez, pero al momento de su fallecimiento, eran otros los requisitos para la prestación de sobrevivientes, pues exigían que el número de semanas fuera inmediatamente anterior al momento del deceso; que tal cantidad es ínfima, frente al gran número de semanas que aquella cotizó en toda su vida laboral, situación que no examinó el sentenciador de segundo grado y que lo llevó a vulnerar las disposiciones legales denunciadas y apartarse del precedente judicial de la Corte (f.° 10 a 13 ibídem ).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, […] por la vía directa en el concepto de infracción de la ley sustancia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 numeral 2° literales a) y b), que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y artículo 45 de la Ley 270 de 1996. La insubordinación y rebeldía contra la ley sustancial, radica en desconocer y aplicar los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el art. 46 de la Ley 100 de 1993, sin atender los nuevos lineamientos jurisprudenciales de la H. Corte Suprema de Justicia Sala Laboral expuestos en las sentencias del 8 de mayo de 2012 (rad.35319), 20 de junio de 2012 (rad.42540) y (rad.42423) del 10 de julio de 2012, y de las sentencias de la Corte Constitucional C-428 de 2009, C-556 de 2009 y T-453 del 26 de mayo de 2011, sentencia 23178 del 19 de julio de 2005 H. Sala Laboral, Acuerdo 049 de 1990 y 758 de 1990.

Afirma que, al revelarse el Colegiado contra lo dispuesto en la sentencia de inexequibilidad CC C-566-2009, que dejó por fuera del ordenamiento jurídico los literales a) y b) del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, reformatoria del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, lo hizo bajo la consideración que la causante habiendo fallecido el 24 de marzo de 2004, cuando aún estaban vigente los literales derogados, por lo que estos debían aplicarse, pues aquella no tenía efectos retroactivos, como lo dispone el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Sostiene, que el desconocimiento de dichos preceptos fue palmario, por cuanto ya la Corte Constitucional, en la sentencia CC C-428-2009, había establecido de manera categórica que en varias ocasiones se aplicó la excepción de inconstitucionalidad al requisito de fidelidad al sistema, por transgredir el artículo 48 de la CN que establece el principio de progresividad (f.° 13 a 15, ib ).

CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar, Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea el Art. 12 de la Ley 797 de 2003 numeral 2° literales a) y b), que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sentencia 23178 del 19 de julio de 2005 H. Sala Laboral, Acuerdo 049 de 1990 y 758 de 1990.

Refiere que, como se tiene conocimiento, en los fallos de inexequibilidad la exigencia de más requisitos, que hagan más gravosa la consolidación de un derecho, ya está fuera del sistema jurídico, por cuanto ha de entenderse que toda reforma debe tener un progreso normativo en la regulación de un derecho; que, La sentencia del Tribunal siempre sostuvo que los literales del numeral tantas veces, mencionado se encontraba vigente, y que debida de aplicarse, para el momento del deceso de la señora MERCEDES CAMPOS PERDOMO.

Olvidando la nueva línea jurisprudencial. Así pues con la nueva propedéutica y giro jurisprudencia de la forma como debe interpretarse el art. 12 de la Ley 797 de 2003 – sin los requisitos de los literales a) y b) del numeral 2°, aplicable al caso que nos ocupa, de donde se desprende que la demandante reúne tales exigencias para tener derecho a la pensión de sobreviviente de su esposa MERCEDES CAMPOS PERDOMO (f.° 15 a 16 ibídem ).

RÉPLICA Considera que el tema ya ha sido debatido por la Corte, por lo que la exégesis utilizada por el Tribunal coincide plenamente con la de la Corporación; que se trata de un caso de reiteración de jurisprudencia; que de emplearse una norma con base en el principio de la condición más beneficiosa, sería la inmediatamente anterior a la vigente al momento del fallecimiento de la causante, que sería la Ley 100 de 1993, respecto de la cual no se cumplieron los requisitos para tener derecho a una pensión de sobreviviente, como tampoco bajo la Ley 797 de 2003 o el Acuerdo 049 de 1990.

Alude, que el actor contrajo matrimonio católico con la señora Campos Perdomo, el 22 de diciembre de 2001 y ella falleció el 24 de marzo de 2004, por lo que tampoco se cumplió con el requisito establecido en el artículo 47 de la Ley 797 de 2003, en relación a la convivencia (f.° 28 a 30, ib ). CONSIDERACIONES Advierte la Sala que los tres cargos, dirigidos por la vía directa, se encaminan básicamente a afirmar que la sentencia del Tribunal debe quebrarse toda vez que éste aplicó una normatividad derogada, exigiéndole a la parte actora requisitos que fueron retirados del ordenamiento jurídico, por efectos de la sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional CC C-556-2009, en relación al requisito de fidelidad previsto en el numeral 2°, literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Empero, revisada la sentencia de segunda instancia, se constata que en parte alguna el Tribunal hizo mención de aquel requisito, toda vez que lo que razonó fue: i) que procedía la absolución del ente de seguridad accionado, habida cuenta que la fallecida Campos Perdomo no había dejado consolidado su derecho, para que su beneficiario, como cónyuge, obtuviera la prestación solicitada, pues siendo aplicable la Ley 797 de 2003, en vista que su deceso aconteció en vigencia de dicha normatividad, no había dejado 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores al momento de su muerte; ii) que si se aplicara el principio de la condición más beneficiosa, tampoco podría reconocer la prestación, pues habría que remitirse a la ley inmediatamente anterior, esto es, la Ley 100 de 1993, original, que impera que la afiliada fallecida hubiera dejado aportadas 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, densidad que tampoco cumple y, iii) que no se podía aplicar el Acuerdo 049 de 1990, pues siguiendo los lineamientos de la Corte, no era posible escalonar hacía atrás la normatividad pensional, hasta encontrar la que más le favorecía los intereses del promotor de la alzada.

Apareja lo expuesto que la acusación está estructurada sobre una premisa falsa, en la medida que el Colegiado no extrañó que la causante no cumpliera con el requisito de fidelidad al sistema pensional, entronizado por el legislador en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ciertamente declarados inexequibles por el Juez constitucional en la sentencia CC C-566-2009, sino que halló que no reunía la densidad de semanas aportadas, menester para causar el derecho pensional que procura el accionante, como cónyuge de aquella, fijada tanto en el ordinal 2º de aquella normativa, vigente al momento de la muerte de la afiliada, como en el precepto inmediatamente anterior, el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, circunstancia que no permite la estimación del ataque, porque claramente le adjudica al fallo gravado con el recurso, un error de apreciación jurídica que no cometió, deficiencia que también implica que el conjunto de la acusación haya dejado indemne los verdaderos soportes del fallo del Tribunal, relativos a la normativa que gobierna la pensión sobre la que sentenció el segundo juzgador y la forma como se aplica el principio de la condición más beneficiosa, que impiden que la apelación haya sido resuelta con sujeción a esta.

A este último respecto, apunta la Sala que es pacífica añeja su jurisprudencia, en el sentido que es carga ineludible del acudiente en casación, desquiciar la totalidad de los soportes, fácticos, jurídicos y probatorios, de la sentencia cuya anulación procura, pues con uno solo que deje libre de ataque, es suficiente para sostenerla, por virtud de la protección que le brinda la doble presunción de legalidad y acierto que le asiste.

Ahora bien, si se pasaran por alto los anteriores yerros formales, la acusación tampoco podría salir avante, por lo siguiente: Dada la orientación de los cargos, no son objeto de discusión los siguientes hechos: i) que Mercedes Campos Perdomo falleció el 24 de marzo de 2004 (f.° 10 del cuaderno del Juzgado); ii) que cotizó un total de 889,4286 semanas entre el 1° de enero de 1967 y el 27 de marzo de 1993 (f.° 7, ibídem ); iii) que no efectuó cotización alguna dentro de los tres años anteriores a su muerte; iv) que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por nacer el 4 de noviembre de 1947 y contar con 35 años de edad al 1° de abril de 1994 y, v) la calidad de beneficiario del demandante.

En tal escenario, la segunda instancia aplicó al caso, en lo atinente con el número de semanas aportadas por la afiliada fallecida, para causar la prestación económica de sobrevivientes, la normativa vigente al momento de la muerte de ésta, es decir, el literal 2° del artículo 46 de la Ley 797 de 2003, conforme lo ha orientado la Sala iteradamente, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3548-2018, en donde se razonó: Ahora bien, es criterio reiterado de esta Corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la ley que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado.

De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el causante dado que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso. Así las cosas, como la censura persigue que el proceso se resuelva bajo la égida del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en reiteradas providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017, CSJ SL3867-2017, CSJ SL17720-2017, CSJ SL 034-2018, CSJ SL149-2018 y CSJ SL353-2018. En ese orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

En conclusión, el Tribunal no cometió los yerros endilgados, razón por la cual el recurso extraordinario no se encuentra llamado a la prosperidad. Además, en lo que atañe con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, también se atuvo al precedente jurisprudencial, según el cual el Juez laboral y de la seguridad social, en eventos como el presente, debe remitirse a la normativa inmediatamente anterior a la que está en vigencia al momento del deceso, pues no puede emprender una búsqueda histórica de la normativa pensional que favorezca los intereses del causahabiente, para otorgarle la pensión que reclama.

En efecto, en la sentencia CSJ SL4650-2017, la Sala expresó: 2. Aplicación de la normatividad inmediatamente precedente No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el Juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642).

Por lo demás, ese criterio continúa invariable en la Sala, como se constata en las sentencias CSJ SL114-2019, CSJ SL1481-2019, CSJ SL1605-2019, CSJ SL2526-2019, CSJ SL2553-2019, CSJ SL3169-2019, CSJ SL3505-2019, entre otras. Por último, cumple precisar que, como quiera que al 1° de abril de 1994, la fallecida tenía 35 años de edad y era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si la Sala examinara el segundo fallo, en función de la regla del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para determinar si aquella cumplía con los requisitos que el Acuerdo 049 de 1990 establece para acceder a la pensión de vejez y, en esa dirección, el actor, a la de sobrevivientes que reclama, hallaría que la afiliada tampoco acredita cumplimiento de los requisitos de esa normativa, debido a que si bien sumó de 889,4286 semanas aportadas durante toda su vida laboral, lo cierto es que de ellas solo 194,2857 fueron cotizadas entre el 24 de marzo de 1984 y el mismo día y mes de 2004 (f.° 7, ibídem ), es decir, en los 20 años anteriores a la muerte, que para tales asuntos habilita la edad (CSJ SL5674-2016 y CSJ SL3012-2019, entre otras).

En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, los cargos no prosperan. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que deberá realizar el Juez de primer grado conforme lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de noviembre de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FLAMINIO SILVA MUÑOZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00