CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53433 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL396-2018 Radicación n.° 53433 Acta 03 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de junio de 2011, en el proceso que le instauró MARÍA SENOVIA BOTERO ACEVEDO en nombre y representación de su hija ESTEFANÍA PÉREZ BOTERO, en el cual también aparece como demandado JORGE ENRÍQUE GRACIANO HIGUITA.
I.
ANTECEDENTES MARÍA SENOVIA BOTERO ACEVEDO, en nombre propio y en el de su hija, demandó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y al señor JORGE ENRÍQUE GRACIANO HIGUITA en calidad de empleador, para que les fuere reconocida una pensión de sobrevivientes, por la muerte de su compañero y padre respectivo, Carlos Alexander Pérez Yepes, junto con sus mesadas adicionales, indexación e intereses moratorios, y frente al señor GRACIANO HIGUITA, solicitó el pago del auxilio de transporte, calzado y vestido de labor, cesantía, intereses a la misma, vacaciones, prima de servicios, subsidio familiar, indemnización por falta de pago de las prestaciones sociales, cotizaciones a la seguridad social y las costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su compañero laboró al servicio del señor JORGE ENRÍQUE GRACIANO HIGUITA, como oficial de construcción, del 1° de abril de 2004 al 22 de enero de 2007, devengando el salario mínimo legal mensual vigente; que falleció el 23 de enero de la misma anualidad; que tenía unión marital de hecho con el causante, desde el 31 de octubre de 1994 hasta la fecha de su fallecimiento; que de esa unión nació Estefanía Pérez Botero; que durante el tiempo de la relación laboral, el señor Graciano Higuita no canceló al trabajador «ni ha cancelado después de su muerte a su compañera e hija los correspondientes derechos laborales»; que el 12 de marzo de 2007, solicitó la pensión de sobrevivientes por riesgo común al fondo de pensiones, quien la negó por no cumplir con el requisito de cumplimiento de cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, y tener una fidelidad al sistema de 134.91 semanas, ya que el fallecido sólo contaba con 23.57 semanas en aquél lapso.
Agregó, que el trabajador fue afiliado por el demandado a PROTECCIÓN S.A. a partir del 1° de abril de 2005, pero las cotizaciones fueron realizadas de forma irregular, al igual que se registraron retiros e ingresos a la referida AFP, ARP COLMENA y SUSALUD, por lo que el incumplimiento a la hora de pagar los aportes generó la negación de la entidad al pago de la prestación deprecada, pues si se hubieran hecho debidamente, al causante contaría con 145.1475 semanas aportadas, y hubiese cumplido con el requisito de fidelidad al sistema pensional.
Finalmente, argumentó que el fondo de pensiones PROTECCIÓN S.A., tampoco adelantó las acciones de cobro a las que está obligado, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 (f.° 1 a 8 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, PROTECCIÓN S.A. aceptó como ciertos los hechos 4, 5, 6, 9 y 10, relativos a la respuesta negativa por parte de la entidad, sobre reconocimiento de la pensión solicitada, por el no cumplimiento de los requisitos legales para ello; las cotizaciones irregulares realizadas por el empleador y la responsabilidad de este de asumir la pensión por incumplimiento de sus obligaciones.
De los demás dijo no constarle. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y pago (f.° 53 a 58 ibídem ). Por su parte, JORGE ENRÍQUE GRACIANO HIGUITA, representado por curador ad litem, frente a las pretensiones, dijo esperar que «la decisión que tome el Despacho, ha de ser con base en las pruebas practicadas y debatidas en el proceso y en estricto Derecho» (f.° 94 a 95 ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 15 de febrero de 2010, condenó a PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar a favor de la demandante y su menor hija, la pensión de sobrevivientes impetrada, a partir del 23 de enero de 2007, […] en el equivalente al salario mínimo legal, mesadas que incluidas las adicionales de junio y diciembre, arrojan la suma de DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($19.297.154), en la forma señalada en la parte motiva y la suma de $961.802 por concepto de INDEXACIÓN.
SEGUNDO: A partir del 1° de febrero de 2010, la demandada PROTECCIÓN deberá continuar cancelando a la actora la mesada pensional en el equivalente a $515.000, sin perjuicio de los incrementos legales y hasta que se configuren los hechos que dieron origen a su reconocimiento y en la misma proporción indicada.
TERCERO: Declarase probada la excepción de compensación hasta por la suma de $254.471, recibidos por la parte actora por devolución de aportes.
CUARTO: SE ABSUELVE al señor JORGE ENRÍQUE GRACIANO HIGUITA, de todos los cargos formulados en su contra por la señora MARÍA SENOBIA BOTERO ACEVEDO y su hija ESTEFANÍA PÉREZ BOTERO, en virtud de lo expuesto en la parte motiva.
QUINTO: Costas procesales a cargo de PROTECCIÓN (f.° 108 a 116 ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por el fondo de pensiones demandado, la Sala Séptima de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 15 de junio de 2011, confirmó la sentencia de primer grado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que la normatividad aplicable al caso concreto, es la vigente al momento del fallecimiento del «afiliado o pensionado», es decir, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los art. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; que no existe lugar a duda sobre las condiciones civiles de las demandantes, en cuanto que una era la compañera permanente del causante y la otra su hija, «por las mismas razones que se esbozaron para aceptar la prueba de la defunción del causante (el documento de folios (sic) 12)»; que si no se hubiera aportado prueba a la sociedad accionada de las condiciones de compañera permanente y de hija de las actoras, se habría negado la prestación pensional por este motivo y tampoco se les hubiera reconocido la devolución de saldos.
Expuso que el tiempo transcurrido entre la afiliación y el retiro es de 93.2 semanas, cantidad que excede las 50 requeridas para los fines pensionales perseguidos, pues no puede la accionada desconocer que en ese periodo hubo afiliación vigente, y asegurar que solo se pagaron 23.57 de ellas, pues ha debido colocar en mora al empleador y exigirle el pago coactivo de las aportaciones pensionales del período corrido entre 1° de abril de 2005 y la fecha del fallecimiento del afiliado.
Finalmente, indicó que es cierto que no se pueden extender los efectos de la sentencia CC C-556 de 2009, que declaró la inconstitucionalidad del requisito de fidelidad, a casos de fallecimientos que sucedieron estando vigente la norma, pero afirma que existen otros argumentos para aplicar y decidir sin tener en cuenta ese elemento como requisito para acceder al derecho pensional.
Al respecto, citó las sentencias CC T-025 de 2004, CC T-1291 de 2005, CC T-221 de 2006, CC T-043 y CC T-1072 de 2007 de las que concluyó: No en aplicación entonces de los efectos de la sentencia de constitucionalidad sino en aplicación de principios como el de no regresividad y si progresividad y el de inaplicación de las normas inconstitucionales es que se confirmará la decisión de instancia. Ha sido clara la jurisprudencia nacional como lo dijo la sentencia apelada que las consecuencias de la mora del empleador en el pago de las cotizaciones no se pueden trasladar al cotizante, máxime como en el caso presente en que no se constituyó, o al menos no se probó haberlo hecho, al fallecido, en mora; no se ejerció la jurisdicción coactiva o la jurisdicción ejecutiva para cobrar la deuda (f.° 133 a 145 ibídem ).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada PROTECCIÓN S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia acusada y revoque la decisión de primera instancia, para que, finalmente, la absuelva de la condena que le fue impuesta (f.° 9 del cuaderno de casación).
Para tal efecto formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado por la demandada, según consta en informe secretarial obrante a folio 24 del cuaderno de casación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, por […] aplicación indebida de los artículos 4°, 48 y 86 de la CN y 12, numeral 2°, de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante, y por la falta de aplicación de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Carta Magna, 1° del Acto legislativo 01 de 2005 y 12, numeral 2°, literal b), de la Ley 797 de 2003 en lo concerniente a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en consideración para negar el derecho de acceder a la prestación deprecada.
En desarrollo del cargo, y dada la vía escogida, acepta la recurrente las conclusiones fácticas del Tribunal, atinentes: a) que el causante falleció el 23 de enero de 2007; b) que al día de su muerte, el afiliado contaba con más de 50 semanas aportadas dentro de los tres años previos al deceso, pero que « no reunía el número indispensable para cumplir con el requisito de fidelidad al sistema».
Para demostrar el desacierto del Tribunal, efectuó una transcripción parcial de sentencias de esta Corporación, como las CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 39792, CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32765 y CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 42828, para resaltar que «[…] la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.
En este proceso no se discute que el causante dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento cotizó 145 semanas, pero no acreditó el porcentaje de fidelidad al sistema del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la del deceso vigente en su caso puesto que la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009 que declaró inexequible tal requisito fue dictada el 20 de agosto de este año con efectos hacia el futuro, pues en su parte resolutiva no se previó que tuviese efectos retroactivos.
Esto significa que no se cumplieron los requisitos exigidos por la normatividad que regula la controversia, para que la demandante pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes. Refiere que la sentencia CC C-559 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad, no tiene efectos retroactivos, y que el Tribunal «estaba forzado a acatar lo sentenciado por la señalada Corte Constitucional en cuanto a que la inexequibilidad de ese artículo 12, numeral 2°, literal b), de la Ley 797 de 2003 sólo operaba a partir del momento en que quedó en firme su fallo, es decir, hacia futuro».
Finalmente, advierte que el juez de segunda instancia no debió aplicar al presente asunto la excepción de inconstitucionalidad, respecto del art. 12, literal a) de la Ley 797 de 2003. CONSIDERACIONES Lo que se cuestiona en la acusación es que el juez colegiado haya dejado de aplicar al caso, de manera íntegra, el art. 12 de la Ley 797/03, al no atender al requisito de fidelidad que exige la norma, para los efectos pensionados procurados con la demanda, y conceder a las reclamantes la prestación económica de sobrevivientes que solicitaron, solamente con las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de deceso del señor Carlos Alexander Pérez Yepes.
En lo atinente al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez) y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), modificó la postura inicialmente adoptada para señalar que ese requisito, incorporado en las reformas pensionales de la Ley 797 y Ley 860 de 2003, impuso una condición regresiva a los afiliados, en relación con la Ley 100 de 1993, razón por cual es obligación de los jueces abstenerse de aplicarlo, por ser contrario a los principios de progresividad y no regresividad que, desde la Constitución, regulan los derechos sociales.
Igualmente, en casos similares al presente, esta Corporación, en las sentencias CSJ SL10783 de 2017 y CSJ SL19891-2017 que reiteraron la CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, señaló: Pues bien, frente al tema objeto de discusión, conviene la Sala precisar que el requisito de la fidelidad al sistema, que consagró la L. 797/2003, art. 12, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con las exigencias contenidas en la normativa que le precedía, esto es, la L. 100/1993, art. 46.
Así las cosas, acertó el Tribunal al inaplicar el referido requisito, con lo cual, se entiende, que en su providencia acogió el principio de progresividad. Lo anterior, no obedece como lo sugiere el ente recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional.
Al respecto, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional, es así como en sentencia de 10 de julio de 2012, rad. 42423, adoctrinó: (…..) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.
N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes, pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.
De igual manera, la Corte se ha pronunciado en relación con la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, para proteger los derechos de los beneficiarios del afiliado, frente al cambio normativo que introdujo el artículo 12 de la Ley 797/2003, entre otras, en la sentencia del 25 de julio de 2012, rad. 42501 (…). Es decir, encuentra la Corte que la sentencia de segunda instancia no trasgrede la normativa sustantiva enlistada en el cargo, puesto que se atiene a la jurisprudencia por ella orientada, en perspectiva de la aplicación, a casos como el sub lite, del principio de progresividad, En consecuencia, el cargo no prospera.
Sin costas en el recurso extraordinario, pues, aunque no salió avante, no se presentó réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de junio de dos mil once (2011) por la Sala Séptima de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA SENOVIA BOTERO ACEVEDO, en nombre propio y en el de su hija menor de edad, contra LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y JORGE ENRÍQUE GRACIANO HIGUITA.
Sin costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00