Radicación n.° 56820 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3959-2018 Radicación n.°56820 Acta 30 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 28 de noviembre de 2011, en el proceso que adelanta en su contra la señora SOR NORELIA BETANCOUR HENAO y la menor Y.P.T.J., representada por su madre OMAIRA JIMÉNEZ JARAMILLO.
I.
ANTECEDENTES Sor Norelia Betancour Henao y la menor Y.P.T.J., representada por su madre Omaira Jiménez Jaramillo, llamaron a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero permanente y padre, a partir del 9 de mayo de 2007; que estas sumas sean indexadas; intereses moratorios, más las costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus peticiones en que convivió con el señor Wilson Asdrúbal Tobón Quintana, por un tiempo superior a 6 años antes de su fallecimiento; que el de cujus procreó con la señora Omaira Jiménez Jaramillo a la menor Y.P.T.J.; que las demandantes el 13 de febrero y 20 de agosto de 2008, solicitaron al fondo accionado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; que de acuerdo con la historia laboral del causante, su empleador fue Rapimontajes Eléctricos Ltda. y estuvo afiliado entre abril y mayo de 2006 y junio de 2006 a mayo de 2007 al Instituto de Seguros Sociales; y que no han recibido devolución de los saldos.
(Fls. 2 a 8) Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el hecho del nacimiento de la menor Y.P.T.J.; la fecha y origen del deceso del señor Wilson Asdrúbal Tobón Quintana; la reclamación que presentaron las actoras; el último empleador y la afiliación al Instituto de Seguro Social, y posterior traslado al fondo demandado del causante; que en la historia laboral del referido señor, se registra que cotizó 61.57 semanas, y que no haya reconocido la devolución de los saldos de la cuenta de ahorro del afiliado a las demandantes.
De los demás dijo que no le constaban o no se trataban de hechos. En su defensa propuso las excepciones que denominó falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y necesidad de equilibrio financiero del sistema. (Fls. 46 a 60) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 18 de marzo de 2011, profirió las siguientes condenas:
PRIMERO: DECLARAR que el señor WILSON ASDRÚBAL TOBÓN QUINTANA, en vida portador de la C.C…., dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes; y que la señora SOR NORELIA BETANCUR HENAO en su condición de compañera permanente, quien se identifica con la C.C. 42.900.687, así como la menor Y.P.T.J., identificada con la T.I…, son beneficiarias de dicha pensión, a cargo del FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a partir del 9 de mayo de 2007, toda vez que reúnen los requisitos consagrados en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, de acuerdo con lo razonado en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR en consecuencia al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR, representado legalmente por …., al pago a favor de la señora SOR NORELIA BETANCUR HENAO, en su condición de compañera permanente supérstite, quien se identifica con la C.C.42.900.687 de la pensión de sobrevivientes en cuantía equivalente al 50% de su importe, causada por el fallecimiento de su compañero antes nombrado, a partir del 9 de mayo de 2007 y a la menor Y.P.T.J. representada por su madre Omaira Jiménez Jaramillo, en cuantía del 50% del valor que haya de fijarse para las mesadas, igualmente a partir 9 de mayo de 2007 y mientras subsistan las causas que permiten surgir y preservar su respectivo derecho, como se expresara en la parte considerativa.
El monto de las mesadas deberá definirse por la entidad demandada, efectuando el cómputo de las mesadas adeudadas y la liquidación del retroactivo correspondiente, sin que en ningún caso el valor fijado para el 100% de la primera mesada sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2007.
TERCERO: CONDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. entidad representada legalmente por… a reconocer intereses moratorios sobre el retroactivo y las mesadas causadas a futuro, como se dispone en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expresado en la parte motiva. La liquidación y pago de los intereses procederá desde los cuatro meses siguientes a la fecha en que fuera presentada la petición de reconocimiento del derecho por los demandantes, hasta la fecha en que haya de producir la entidad el pago efectivo de la presentación sobre el retroactivo hasta ahora causado y las mesadas que con posterioridad a la emisión de esta sentencia hayan de causarse.
CUARTO: Las excepciones propuestas por la entidad demandada han quedado implícitamente resueltas con lo expresado en precedencia. (Fls. 110 a 118). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, con sentencia del 28 de noviembre de 2011, revocó la decisión de primer grado, así:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia número 74 del 18 de marzo de 2011, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por las señoras SOR NORELIA BETANCUR HENAO, identificada con la cédula de ciudadanía 42.900.687 y Y.P.T.J., representada legalmente por su madre OMAIRA JIMÉNEZ JARAMILLO, identificada con la cédula de ciudadanía 43.483.074 en contra de la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. representada legalmente por el doctor… o quien haga sus veces, en su NUMERAL TERCERO en el sentido de ABSOLVER a la sociedad demandada de la condena impuesta por concepto de intereses moratorios.
SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia de origen y fecha conocidos, en el sentido de CONDENAR a la sociedad demandada al reconocimiento y pago a favor de las demandantes, de la indexación de la condena, para cada una de las mesadas pensionales causadas y no pagadas, desde el 9 de mayo de 2007, y hasta que se haga efectivo el pago de la obligación, en los términos referidos en la parte motiva del presente proveído.
TERCERO: Se CONFIRMA la decisión del a quo en todo lo demás. El tribunal estableció como problema jurídico a resolver «determinar si a las demandantes les asiste o no el derecho a disfrutar de la pensión de sobrevivientes, por cumplir los requisitos establecidos en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, específicamente, si el causante dejó acreditada la fidelidad al sistema.» En los argumentos que expuso para la decisión, señaló que no fue objeto de controversia la calidad de compañera permanente de la señora Sor Nohelia Betancur Henao y de la hija Y.P.T.J., con relación al señor Wilson Asdrúbal Tobón Quintana, ni su fecha de fallecimiento -9 de mayo de 2007-; tampoco el número de semanas que cotizó en los tres años anteriores a su muerte.
Aseguró que para efectos pensionales, la norma aplicable es la vigente al momento en que ocurre la contingencia, que para este caso es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Transcribió esta norma y agregó, que de acuerdo con ella, el causante debío haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, sin tener que acreditar el requisito de fidelidad como quiera que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-556 de 2009.
Respecto al reparo que presenta el apelante en cuanto a que la citada providencia no consagró efectos retroactivos, mencionó que esta Sala «en varias providencias dentro de las cuales se encuentran los expedientes números 40884 del 24 de agosto de 2010, donde fue magistrado ponente el doctor Eduardo Adolfo López Villegas y, 40492 del 5 de abril de 2011, magistrado ponente doctor Jorge Mauricio Burgos Ruiz, que debe entenderse a futuro sin que puedan alterar situaciones ya consolidadas, lo cierto es que una norma es inconstitucional legal y formalmente desde que se declara por parte del órgano competente, pero materialmente lo ha sido siempre desde su expedición irregular, y por esa razón, considera esta Sala de Decisión que en este caso es preciso inaplicable (sic) en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, declarados inexequibles, haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad regulada en el artículo 4º de la Constitución Nacional.
Dijo también que, de acuerdo con el artículo 243 de la Constitución Nacional, existe prohibición para que cualquier autoridad reproduzca el contenido de normas que han sido declaradas inexequibles.» Transcribió apartes de las sentencias T-006 del 14 de enero de 2010 y T-453 de 2011, para concluir que «el requisito de fidelidad en la cotización reducía los derechos de los afiliados, por lo que desde siempre fue contrario a la Carta Magna, razones por las que esta Sala aplica lo reseñado por la ratio decidendi contenida en las sentencias de tutela 006 de 2010, T-188 y T-453 de 2011, la cual es de obligatorio cumplimiento para los operadores jurídicos.» Con relación a la condena por intereses moratorios, absolvió a la demandada por considerar su actuar de buena fe y en cambio, adicionó la sentencia de primer grado para condenar a la accionada a indexar los valores reconocidos por concepto de mesadas pensionales.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la H. Sala case la providencia acusada. Luego, se pide que confirme la sentencia de primer grado de modo que, finalmente, se absuelva a Porvenir S.A. de todo lo pedido en su contra.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica. ÚNICO CARGO Lo formula de la siguiente manera: Acuso el fallo por vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 4º, 48 y 243 de la Constitución Política y 12, numeral 2º, de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante, y por la infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo de Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1º, 29, 86, 230 y 241 de la Carta Magna, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 12, numeral 2º, literal b) de la Ley 797 de 2003 en lo concerniente a la “fidelidad de cotización para con el sistema ” pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación deprecada.” Por la vía escogida, no cuestiona las conclusiones fácticas del tribunal en cuanto que: i) el señor Wilson Asdrúbal Tobón Quintana falleció el 9 de mayo de 2007, y ii) que a la fecha del deceso contaba con más de 50 semanas aportadas en los tres años anteriores a ese hecho, pero no alcanzaba el requisito de fidelidad.
Transcribe apartes de providencias de esta Sala con radicaciones Nos. 39792 del 22 de junio de 2010, 39512 de 2010, y 32765 del 2 de septiembre de 2008, el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, y segmentos de la sentencia C-556 de 2009 de la Corte Constitucional, para concluir que la inexequibilidad del requisito de fidelidad de cotización para con el sistema, no tuvo efectos retroactivos, y por ello no podía desconocer el texto legal el tribunal.
Replica piezas de la providencia con radicación No. 44572 de 2011, la cual afirma tiene vigencia y asegura que, « atendiendo a todas las enseñanzas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia antes transcritas (y que han sido numerosas veces reiteradas) ni Sor Norelia Betancur Henao, ni Y.P.Tobón Jiménez tenían derecho a beneficiarse con la prestación deprecada pues su compañero y padre no satisfacía la fidelidad de aportes en el sistema, exigencia prevista en el artículo 12, numeral 2º, literal b), de la Ley 797 de 2003, lo que deja en evidencia el desatino del tribunal al haber concedido la pensión reclamada negándose a aplicar el citado precepto en su estado primitivo.» Reitera que de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política y el Acto Legislativo 01 de 2005, el tribunal estaba obligado a dirimir el asunto con el texto original del literal b), numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto debe prevalecer el interés general sobre el particular, y por tal razón era necesario exigirle a la parte demandante acreditar la totalidad de los requisitos que consagrados en la ley porque desconocerlos atenta contra la sostenibilidad financiaera del sistema pensional.
CONSIDERACIONES Expuestas las razones que fundamentaron la decisión del tribunal y las del reparo del recurrente a la misma, esto es, que el ad quem se equivocó al reconocer la pensión de sobrevivientes, pese a que en la fecha en que falleció el señor Wilson Asdrúbal Tobón Quintana -9 de mayo de 2007-, se encontraba vigente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige como requisitos para que los beneficiarios accedan a esta prestación 50 semanas de cotización en los últimos 3 años con anterioridad a la muerte, y fidelidad para con el sistema general de pensiones, sin que acreditara esta exigencia. Con relación a este último, como lo advirtiera el recurrente, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional con la sentencia C-556 de 2009, y en casos como el presente en los que el deceso ocurre antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, esta Sala ha precisado de manera reiterada que es viable su inaplicación por resultar contrario al principio de progresividad y no regresividad previsto en la Constitución Política, entre otras, en la sentencia SL779-2018, radicación n.° 63525 del 21 de febrero de 2018, dijo: …respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: (…) la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.
Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.
N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.
Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. (subraya fuera del texto original). Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
De manera que no erró el tribunal al conceder la pensión de sobrevivientes a la parte demandante, pues su decisión se acompasa con el actual criterio de esta Sala, sin que los argumentos expuestos por el recurrente resulten suficientes para cambiar la postura que mantiene esta Corporación en el tema y por ende, el cargo no tiene vocación de prosperidad.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2011 por la Sala Décimo Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SOR NORELIA BETANCUR HENAO y Y.P.T.J. representada por su madre OMAIRA JIMÉNEZ JARAMILO contra SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se enunció en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00