3 0 República de Colombia Corte Sorna de Justicia Sida de Caseelie Lebrel Sale de Deseseeettle te 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L3956-2020 Radicación n.° 77630 Acta 37 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por EDILTRUDIS PANDALES ESTRADA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 22 de noviembre de 2016, dentro del proceso que instauró contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Ediltrudis Pandales Estrada promovió proceso ordinario laboral, para que se declarara que Wilson Bravo Tapasco era pensionado de Ferrocarriles Nacionales de Colombia desde abril de 1981, quien falleció el 29 de SCIA3PT-10 V.00 Radicación n.°77630 diciembre de 2011 y, que tiene derecho a la sustitución pensional, por haber sido su compañera permanente.

En consecuencia, solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a partir del 30 de diciembre de 2011, en cuantía de $1.202.934; la «reliquidación» de las mesadas adicionales de junio y diciembre; los incrementos de ley; los intereses moratorios; lo ultra y extra petita; y, las costas procesales. Fundamentó sus pretensiones, en que Wilson Bravo Tapasco obtuvo la pensión de jubilación de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, mediante la Resolución n.°000306 del 13 de abril de 1981; que falleció en la fecha antes indicada, época para la cual recibía una mesada pensional en cuantía de $1.202.934; que en calidad de compañera permanente del causante, requirió a la entidad demandada la sustitución pensional en enero de 2012, la cual le fue negada en Resolución n.° 5133 del 14 de noviembre y confirmada en la n.° 1614 de 2013.

Precisó que para la fecha en que falleció el pensionado tenía 30 años de edad, había convivido con aquel por más de 8 arios y era su beneficiaria en el sistema general de seguridad social en salud; que presentó la reclamación administrativa (fs.°2 a 4). Al contestar, el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió la pensión que percibía SCLAJPT-10 V.00 2 3/ Radicación n.°77630 Wilson Bravo Tapasco; la mesada pensional que devengaba para el ario 2011; la fecha de fallecimiento; el requerimiento de sustitución pensional que elevó la demandante y su negativa; y, que aquella era beneficiaria del fallecido en el sistema general de seguridad social en salud, «desde el 1 de diciembre de 2011».

Destacó que la denegación de la sustitución pensional, se soportó en que Ediltrudis Pandales Estrada no acreditó «la convivencia real y efectiva en forma permanente y hasta el día del deceso de Wilson Bravo Tapasco, así como la dependencia económica», conforme a los requerimientos exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. En su defensa, propuso las excepciones que denominó: «Prescripción», «Prescripción de las mesadas», «Buena fe de mi representada», «Falta de título y causa para demandar», y las «genéricas» (fs.°27 a 39).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 14 de octubre de 2016, (cd°.166), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas la totalidad de las excepciones formuladas por la demandada, conforme fue expuesto en el cuerpo de la presente determinación.

SEGUNDO: CONDENAR a la entidad demandada FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a reconocer y pagar a la demandante EDILTRUDIS PANDALES ESTRADA pensión de sobrevivientes, a partir del 30 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°77630 de diciembre de 2011, fecha de fallecimiento del causante señor WILSON BRAVO TAPASCO, en calidad de compañera permanente supérstite del mismo, en 14 mensualidades.

TERCERO: CONDENAR a la demandada FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a reconocer y pagar a la demandante EDILTRUDIS PANDALES ESTRADA, por concepto de retroactivo pensional generado a partir del 30 de diciembre de 2011, liquidado hasta el 30 de septiembre de 2016, asciende a la suma de $86.939.610, asimismo, deberá continuar cancelando las mesadas pensionales con los respectivos reajustes anuales.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada de los intereses moratorios deprecados por la demandante.

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada y a favor de la demandante, tásense por la Secretaría, incluyendo como agencias en derecho la suma de $5.000.000.

SEXTO: En caso de no ser apelada la presente decisión, por haber sido desfavorable al FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA remítase al superior en el grado jurisdiccional de consulta. (Negrilla de la Sala) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de apelación que formuló la entidad demandada y el grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2016, revocó la de primer grado y, en su lugar, la absolvió de todas las pretensiones de la demanda.

Gravó con costas en primera instancia a la vencida en juicio (cd. 179). En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que le correspondía dilucidar si la actora tenía derecho a la sustitución pensional y, en caso afirmativo, si procedían los intereses moratorios. SCLAJPT-10 V.00 4 32- Radicación n.°77630 Con la finalidad de resolver la controversia, analizó las pruebas allegadas al proceso y fundamentó su decisión en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en atención a que era la norma aplicable al momento del deceso del titular de la prestación, así como las sentencias proferidas por esta Sala de la Corte con radicaciones «43446 y 51160».

Dejó por fuera de discusión: i) que Wilson Bravo Tapasco ostentó la calidad de pensionado de la entidad demandada (f.°5); ii) que falleció el 29 de diciembre de 2011 (f.°20); que la accionada a través del Acto Administrativo n.°5133 del 14 de noviembre de 2012, negó la pensión de sobrevivientes que solicitó la demandante, «por no acreditar los presupuestos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003», decisión que fue confirmada en la Resolución n.° 1614 del 14 de mayo de 2013 (fs.°9 a 15).

Señaló que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, consagra como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, entre otros, el cónyuge o compañero o compañera permanente «que acredite convivencia con el pensionado hasta su muerte en por lo menos cinco años continuos» y que la jurisprudencia de esta Corporación en la sentencia con radicación «51160», indicó que «las declaraciones extraproceso son admisibles para acreditar tal situación».

Concluyó que: Respecto de la convivencia del causante con la señora Pandales Estrada como presunta compañera permanente, no se demuestra el tiempo exigido en la norma, esto es, cinco arios SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°77630 anteriores a la muerte del pensionado. Toda vez que las declaraciones presentadas ante la entidad para la prestación del servicio médico, que fueron rendidas ante la Notaría Octava del Circuito de Cali el 21 de noviembre del 2011, tanto el pensionado como la actora, declararon una convivencia de cuatro arios y el fallecimiento ocurrió el 29 de diciembre de 2011.

Si bien es cierto, que efectuado el estudio del acervo probatorio, militan declaraciones extraproceso, versiones que fueran corroboradas dentro del curso del proceso, donde señalaron la convivencia en vida del pensionado, hoy fallecido, en los últimos 8 arios con la demandante, se le da más credibilidad a la declaración extra proceso presentada para la afiliación al servicio médico de la demandante, en la medida en que fue rendida por el pensionado y la misma actora, quienes tenían pleno conocimiento del tiempo que tenía su convivencia al momento de la afiliación. Adicionalmente, llama la atención de la Sala que los declarantes que se presentaron al proceso, en sus dichos expresaron una convivencia de ocho arios, siendo totalmente contradictoria a la manifestación de los directamente involucrados en la relación de pareja, siendo curioso que recordaran con exactitud la fecha de la muerte del señor Bravo, pero no recodaran con la misma precisión la data en que los conocieron como pareja a este y a la demandante y cómo acaeció tal suceso, al igual que el desarrollo de la convivencia diaria de estos; versiones que, a juicio de la Sala, no fueron de manera espontánea, libre y convincentes, toda vez que se limitaron a repetir lo consignado en las declaraciones extra proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corte case la providencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme «en todas sus partes la decisión judicial proferida por el Juez de primera instancia, CONDENANDO a la entidad accionada de las súplicas SCLAJPT-10 V.00 6 55 Radicación n.°77630 deprecadas e igualmente que se provea como es debido, en cuanto a las costas en ambas instancias para la entidad demandada».

Con tal objetivo formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia impugnada, por vía indirecta en la modalidad de «falta de aplicación» de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, «que a su vez modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993»; y, «aplicación indebida» del artículo 163 ibídem y «disposiciones concordantes».

Enlista los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante acredit[ó] en legal y debida forma su condición de compañera permanente del pensionado WILSON BRAVO TAPASCO, con quien convivi[ó] durante m[áls de ocho arios anteriores al fallecimiento de este señor, cumpliendo a cabalidad los requisitos establecidos en las normas referenciadas anteriormente, esto es haber acreditado la convivencia con el pensionado en los últimos cinco arios anteriores al fallecimiento. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de sobrevivientes incoada por la demandante correspondió a una pensión del régimen de seguridad social previsto en la ley 100 de 1.993. 3. No dar por demostrado, estándolo, que a través de los medios probatorios recaudados en la primera instancia, la demandante acredit[ó] su condición de compañera permanente del causante en los términos previstos en la ley 797 de 2.003.

Como pruebas «indebidamente apreciadas» acusa: i) los testimonios rendidos por Sandra Lorena Sandoval y Carlos SCLAIDT-10 V.00 Radicación n.°77630 Augusto Toro Silva; ii) la declaración de la demandante, «a través de los cuales se establece diáfanamente el tiempo de convivencia por m[á]s de ocho años del señor WILSON BRAVO TAPASCO con la demandante y hasta el día del fallecimiento del pensionado»; y, iii) la «evidencia fáctica recaudada» en el trámite de primera instancia, con la que se establece que la actora tiene «pleno derecho» a la pensión solicitada «independientemente de la afiliación a los servicios de salud».

Referencia la sentencia CC T-122-2000, para señalar que «quedó sentado que la convivencia en unión libre puede probarse directamente sin necesidad de sentencia judicial», pues el factor principal para que pueda acreditarse el derecho a la sustitución pensional, es la existencia del «nexo» con el titular de la pensión, como ocurrió en este caso, puesto que dependía del causante.

En el mismo sentido, alude a las decisiones CC T-566- 1998, CC C-081-1999 y CC T-324-2014, en lo relativo al «criterio material» de la convivencia efectiva y el «marco de libertad probatoria», para demostrar la mencionada exigencia; también menciona el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, y señala que: Los medios de prueba aportados a la demanda inicial y los que se practicaron en sede de instancia, los testigos de la señora EDILTRUDIS PANDALES ESTRADA, dieron por cierto y bajo los apremios penales correspondientes, que esta señora s[í] convivió realmente con el pensionado hasta su fallecimiento inclusive, por un lapso de ocho arios, es decir por un término superior al legalmente exigido.

Así mismo, estos testimonios no tuvieron ninguna tacha de falsedad, ni reparo por la entidad demandada. Sin embargo, en Tribunal Superior en la sentencia atacada en casación, de manera parcializada e indebida basa su decisión SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.°77630 para negarle el derecho a mi representada, en una declaración extra proceso que se rindió por el pensionado WILSON BRAVO TAPASCO y mi cliente, en donde exclusivamente para efectos de la afiliación de los servicios de salud manifestaron que tenían un tiempo de convivencia de cuatro arios, tiempo que exigía como mínimo la EPS respectiva para afiliar a la señora EDILTRUDIS PANDALES ESTRADA a los citados servicios de salud.

Sobre el particular aclaro a los Honorables Magistrados, que la exigencia de que "durante los últimos 5 años convivieron juntos bajo el mismo techo, brindándose apoyo y comprensión; su compañera dependía económicamente y en todo sentido de su compañero permanente, nunca se separaron; de esa unión no procrearon hijo alguno"; se ha estructurado en el presente caso.

Igualmente, los testigos y la propia demandante, declararon que ella (EDILTRUDIS PANDALES ESTRADA), dependía económicamente de su cónyuge con quien mantuvo hasta su muerte los lazos de afecto, auxilio mutuo y el acompañamiento espiritual propio de la vida en pareja por más de ocho arios. Pese a las pruebas allegadas por EDILTRUDIS PANDALES ESTRADA al sub lite y las recaudadas en el trámite de primera instancia, el ad quem decide revocar el fallo del a quo, argumentando y basándose en una prueba extra procesal que sirvió de soporte para la afiliación de la demandante a los servicios de salud de la EPS a la cual se encontraba vinculado el causante WILSON BRAVO TAPASCO y solo exclusivamente para tales efectos.

Es decir, no valoró en legal y debida forma las pruebas testimoniales a través de las cuales se dio por establecido que los compañeros permanentes por más de ocho arios anteriores y anteriores (sic) a su fallecimiento, tal como s[í] lo valoró y entendió jurídicamente el Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá. Señala que el Tribunal se equivocó en su decisión, pues «no existe un único medio de prueba», por medio del cual se deba acreditar el requisito de la convivencia; además, de que efectuó una «indebida interpretación» del artículo 163 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, toda vez que en la declaración extraprocesal que rindió con el causante a fin de que fuera afiliada a la EPS, señalaron que convivían «por más de cuatro años», con la intención exclusiva de cumplir de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°77630 manera formal con esa exigencia; y, por cuanto, no valoró de forma correcta las «pruebas recaudadas».

Finalmente, advierte que: [ j los motivos soportes del fallo del Tribunal son errados, pues este al considerar que el a quo había variado totalmente con su fallo, el ámbito del litigio que se encontraba delimitado por las partes, no desvirtúa de manera alguna el derecho a la pensión de sobrevivientes de mi mandante, al tenor de las pruebas legítimamente aportadas al proceso y estimadas y valoradas oportunamente.

Si el Tribunal no hubiese incurrido en los errores de hecho manifiestos, no hubiera dejado de aplicar las disposiciones que lo condujeron a revocar las condenar (sic) a favor de mi representada, por lo que el cargo debe prosperar. En aplicación al principio de favorabilidad contenido en la Constitución Política de Colombia, la normatividad que debe aplicarse es la más favorable a sus intereses, la cual se aplicará en la parte pertinente, esto es, para el caso del recurso extraordinario el monto de la misma.

VII. RÉPLICA Señala que la censura pasó por alto que el art. 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, «establece la condición de beneficiaria a la cónyuge o compañera permanente», para acceder a la pensión de sobrevivientes, que es acreditar la convivencia con el pensionado fallecido, dentro de los últimos 5 arios anteriores al deceso, situación que no se demostró. Agrega que es «evidente» al analizar el acervo probatorio, que «la actora y sus testigos» incurren en «contradicciones», pues si bien declararon que Pandales Estrada convivió con el SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.°77630 causante durante 8 arios, también lo es, que la declaración extra juicio que aquella y el pensionado, rindieron ante la Notaría Octava del Círculo de Cali el 21 de noviembre de 2011, con la finalidad que la entidad accionada la afiliara a la EPS, da cuenta que solo vivieron 4 arios, lo cual restó valor a lo dicho por los deponentes.

Alude a las decisiones CSJ SL, 10 mar. 2006, rad. 26710 y C CC-336-2014. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal revocó la decisión del a quo, al considerar que la demandante no acreditó los 5 años de «convivencia» con el causante, que exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la sustitución pensional. La censura reprocha que el colegiado se equivocó en su decisión, toda vez que la declaración extrajuicio presentada por el pensionado y la actora ante la entidad demandada, a fin de que fuera afiliada a la EPS en calidad de compañera permanente, no era el único medio de convicción para acreditar el tiempo de convivencia, sino también los testimonios, que dan cuenta que vivió con el pensionado «por más de ocho años».

No obstante la vía por la cual se dirige el cargo, se deja por fuera de controversia los siguientes supuestos: i) Wilson Bravo Tapasco obtuvo la pensión vitalicia de jubilación de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, mediante Resolución n.°000306 del 13 de abril de 1981 (f.°5); ii) que falleció el 29 de diciembre de 2011 (f.°20); y, iii) que Ediltrudis Pandales SCLUPT-10 V.00 11 Radicación n.°77630 Estrada solicitó la pensión de sobrevivientes a la entidad demandada, la cual fue negada a través de las resoluciones n.° 5133 del 14 de noviembre de 2012 y n.°1614 de 14 de mayo de 2013 (f.°9 a 15).

En primer lugar, es preciso señalar que esta Sala de la Corte tiene adoctrinado, de tiempo atrás, que por regla general, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es aquella vigente a la fecha en la cual deviene el fallecimiento del pensionado o afiliado, que en este caso, es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, en atención a que el deceso de Wilson Bravo Tapasco se produjo el 29 de diciembre de 2011.

Al descender a las pruebas «indebidamente apreciadas», se observa que: A folio 17, obra declaración extrajuicio rendida por la demandante ante la Notaría Quince del Círculo de Cali el 17 de septiembre de 2013, mediante la cual consignó que convivió con Wilson Bravo Tapasco, «sin interrupción alguna», en unión marital de hecho «aproximadamente Ocho (8) años, compartiendo el mismo techo, mesa y lecho» hasta el día de su fallecimiento que ocurrió el 29 de diciembre de 2011, que no procrearon hijos y que dependió económicamente de aquel de «forma absoluta», pues le suministraba alimentación, vivienda, vestuario, medicinas, salud, etc.

Empero, la Sala no puede tener en cuenta esa declaración a efectos de acreditar el requisito de convivencia SCIA3PT-10 V.00 12 36 Radicación n.°77630 exigido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, en atención a que de su contenido no se desprende confesión en los términos del art. 191 del CGP, pues es bien sabido que nadie puede beneficiarse de su propia prueba; máxime cuando le restó crédito la declaración «bajo juramento» que rindió la propia demandante junto con el pensionado fallecido ante la Notaría Octava del Círculo de Cali el 21 de noviembre de 2011 (f.°177), como así lo consideró el ad quem, pues allí expresaron que: E...1 DECLARAMOS QUE DESDE HACE 4 AÑOS CONVIVIMOS EN UNIÓN MARITAL DE HECHO, BAJO EL MISMO TECHO, LECHO Y MESA Y DE FORMA PERMANENTE.

MANIFESTAMOS QUE DE ESTA UNIÓN NO SE PROCREARON HIJOS. E...1 QUE EL NÚCLEO FAMILIAR DEPENDEN (sic) ECONÓMICAMENTE Y EN TODO SENTIDO DE WILSON BRAVO TAPASCO. (Negrilla del texto). La censura también denuncia de errónea valoración la «evidencia fáctica recaudada en el trámite de primera instancia», pues a su juicio acredita que tiene «pleno derecho» a percibir la pensión de sobrevivientes, lo cual no se acompasa con la técnica que exige el recurso extraordinario, toda vez que por la vía de los hechos, tenía la carga de individualizar los medios de convicción y elaborar un discurso en función de explicar el supuesto desatino del Tribunal y cuál fue su incidencia en la decisión, pues la simple mención general de elementos probatorios no habilita su estudio en esta. sede (CSJ SL2964-2018).

Finalmente, los testimonios no son prueba hábil en casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.°77630 la Ley 16 de 1969, pues solo se permite su estudio si previamente se demuestra la existencia de un error sobre una calificada, tales como: el documento auténtico, la confesión o la inspección judicial, lo cual no ocurrió en el sub lite (CSJ 5L2390-2020).

Por lo anterior, la censura no logra derruir la doble presunción de acierto y legalidad de la que vine revestida y, en consecuencia, el cargo no prospera. Costas a cargo de la recurrente, por cuanto hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $4.240.000, a favor de la entidad demandada, que se liquidarán en el juzgado, en la forma y términos previstos en el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso instaurado por EDILTRUDIS PANDALES ESTRADA contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas, como se dijo en la parte motiva. SCLA3PT-10 V.00 14 57 Radicación n.°77630 Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ r "---- "- -.. 1 ( --- c--) ckz JIMENA ISABEL-GODOY-FAJARDO SCLAJPT-10 V.00 15