CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60019 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3956-2018 Radicación No. 60019 Acta 34 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA LILIA SANTA LOAIZA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de agosto de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES BLANCA LILIA SANTA LOAIZA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez a partir del cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 ibidem.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 21 de noviembre de 1949; que durante su vida laboral cotizó al Instituto de Seguros Sociales para obtener la pensión de vejez; que para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad, por lo que era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley en mención; que realizó cotizaciones como trabajadora dependiente e independiente por más de 500 semanas, al régimen de prima media con prestación definida, entre el 21 de noviembre de 1984 y el 21 de noviembre de 2004; que el ISS le reconoció un total de 712 semanas cotizadas desde marzo de 1985, hasta el 30 de julio de 2009; que cumplía con los requisitos de edad y tiempo cotizado para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; que radicó solicitud de pensión ante el ISS, la cual le fue resuelta mediante Resolución 022061 del 22 de julio de 2010, negándole el derecho pensional.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que eran ciertos: la edad de la demandante; que, para el 1 de abril de 1994, la accionante contaba con más de 35 años; que le reconoció 712 semanas cotizadas, entre el 8 de marzo de 1985 y el 30 de julio de 2009; que recibió solicitud de pensión de vejez y la negó por medio de la Resolución indicada.
En su defensa, propuso, como excepciones de mérito, la inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica de reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, prescripción, pago y/o compensación y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de marzo de 2011 (fls. 139-146 del cuaderno 1), absolvió a la demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 17 de agosto de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el ISS había incurrido en una contradicción cuando en la Resolución 22061 del 26 de julio de 2010, había señalado que la demandante contaba con más de 1.175 semanas, para luego aducir que no acreditaba las semanas requeridas para el reconocimiento de la prestación; contradicción sobre la cual, consideró, pretendía sacar provecho la demandante, en contra de lo señalado por el Juez de primera instancia, que había determinado que no se cumplían los requisitos, ya que la accionada solo había cotizado durante toda su vida laboral, un total de 712 semanas, de las cuales 416 correspondían a un periodo anterior al primero de abril de 1994.
Agregó que era un hecho cierto e indiscutible que la demandante había escogido el Régimen de Ahorro Individual, como se desprendía de la documental visible de folios 89 a 100 del plenario y que el ISS decidió resolver sobre el derecho pensional de la actora, luego de haber regresado del fondo privado; que, a pesar de no señalarse la fecha en que la demandante solicitó su traslado al Seguro Social, sí estaba claro que el ISS lo aceptó y le habían regresado los aportes.
Adicionalmente, adujo que no había prueba de que la accionante hubiera realizado aportes diferentes a los que ya se habían analizado, por lo que no adquirió el derecho a pensionarse «conforme al régimen de prima media con prestación definida», anterior al 1 de abril de 1994, ya que, conforme con el inciso quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición no sería aplicable a quienes, habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad, decidieran cambiarse al de prima media con prestación definida, tesis que sustentó con lo dispuesto en sentencia CSJ SL 33287 del 17 de octubre de 2008, de la cual transcribió apartes.
Sostuvo que la exequibilidad condicionada de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se había dado en el entendido que las mujeres que tenían más de 35 años, que habían decidido trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, perdían el derecho a la aplicación del régimen anterior, salvo en el caso que tuvieren más de 15 años de servicio al 1 de abril de 1994, de suerte que, en el presente caso y ante el regreso de la demandante al ISS procedente de ING, no le servían las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a la edad mínima, cotizadas entre el 21 de noviembre de 1984 y el 21 de noviembre de 2004 o 1000 semanas en cualquier tiempo, reglamentadas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 758 del mismo año, de modo que la norma aplicable era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, al no haber tenido 15 años de servicios o cotizaciones al 1 de abril de 1994.
Explicó que al contabilizar el total de semanas cotizadas por la demandante al ISS se obtenía un total de 715,71 semanas, que eran insuficientes para acceder a la pensión de vejez, y que no estaban probadas las 1.175 mencionadas en la Resolución 22061 del 26 de julio de 2010, al ser evidente que ese número de semanas era un error o una contradicción en que incurrió el ISS.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo formula de la siguiente manera: A través de este recurso persigo que la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE la totalidad de la sentencia de Segunda Instancia impugnada y constituida en Tribunal de instancia la reemplace por una decisión de la siguiente naturaleza: Revócase el punto PRIMERO de la sentencia de segunda instancia calendada el (1) de agosto de dos mil doce (2012), mediante la cual se confirmó el fallo proferido por el Juzgado séptimo (sic) Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 17 de Agosto de 2012, y en su lugar se disponga: Como Tribunal de instancia, proceda a condenar a la parte demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, para los efectos de este fallo a la entidad en sustitución COLPENSIONES al pago de todas las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron debidamente replicados, y pasan a estudiarse de forma conjunta, ya que a pesar de estar planteados por vías diferentes, denuncian la violación de las mismas normas, comparten similar argumento y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, incisos 4 y 5; 3 del Decreto 3800 de 2003; 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 33, 64, 68 y 141 de esta última Ley; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 48 y 53 de la CP; 177 del Código de Procedimiento Civil; y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.
En desarrollo del cargo sostiene el censor: INFRACCIÓN INDIRECTA: Considero que la violación denunciada se generó por haber incurrido el Tribunal en los siguientes yerros fácticos: Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que la demandante se cambio (sic) de fondo de pensiones del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES al fondo privado ING.
El Tribunal señala que es un hecho cierto y no existe discusión que la demandante había escogido el Régimen de ahorro individual (sic) de ING, como se desprende de los (sic) documentales de folio 89 a 100 del plenario. A folio 100 del cuaderno 1 aparece el número de documento de la demandante, el nombre de la demandante, fecha de nacimiento de la demandante y fecha de 01-08-2002 y la sigla ING, con lo cual no se puede probar que la afiliada estuviese afiliada al fondo privado.
En las pruebas mencionadas no aparece que la demandante hubiese solicitado por escrito el cambio de fondo y de sistema de prima media con prestación definida en cumplimiento al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, tampoco aparece en las pruebas aportadas por la demandada y solicitadas en la demanda en relación con la historia del trámite administrativo, la afiliación al fondo privado, pruebas indispensables para probar lo afirmado por el alto Tribunal, incurriendo así en un error de hecho protuberante de dar por cierto unos hechos que no están probados.
Dar por demostrado sin estar probado, que a la actora se le debe aplicar las disposiciones del artículo 33 de la ley (sic) 100/93, pues no contaba con más de 15 años al primero (1) de abril de 1994. El Juez colegiado incurre en un error de hecho al considerar que como estaba afiliada a un fondo privado y al regresar al Seguro Social y no tener 15 años de cotizaciones al primero (1) de abril de 1994, se le debe aplicar la ley (sic) 100 de 1993, sin que exista prueba del cambio de fondo privado al Seguro Social ya que la demandada al alegar dicha situación debió acreditar en el proceso estos hechos que presume el Juez colegiado.
El cambio de fondo como lo señala la ley (sic) 100 de 1993, requiere de una solicitud por escrito de la demandante y esta no aparece en el plenario, no sabemos cuándo fue el cambio de fondo y de sistema y si se acepto (sic) por parte del seguro. No dar por demostrado, estándolo que la demandada a mutuo propio efectuó el cambio de sistema y de fondo donde se encontraba la demandante en ING al sistema de prima media con prestación definida.
Al respecto el Juez colegiado manifiesta su pesar (sic) de no señalarse la fecha en que la demandante solicito (sic) su traslado, aspecto suficiente para demostrar el error de hecho al presumir unos hechos sin sustento probatorio. Lo único cierto es que de las pruebas arrimadas por la demandada aparece la documental en la foliatura 88 a 100, en la que señala que la entidad demandada es la encargada de resolver la solicitud de pensión de la actora 2.
Dar por demostrado, sin serlo que la demandada acepto (sic) el cambio de fondo privado al Seguro Social y que le devolvieron los aportes sin que exista prueba de otros realizados a ING, señalando para ello el folio 118, el cual hace relación únicamente a las semanas cotizadas por la parte actora al Seguro Social entre 1985-03-08 y el 31-12-1994.
Error de apreciación probatoria ya que no se registra en el acerbo (sic) probatorio lo manifestado por el alto Tribunal en relación a la aceptación del cambio de fondo supuestamente realizado por la demandante y que se registra la devolución de los aportes a la demandada y menos que en la prueba utilizada para llegar a dicha conclusión tenga relación con estos hechos.
Dar por demostrado sin estarlo que el traslado de la demandante nuevamente al Seguro social es procedente de ING (sic) no le sirven las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a la edad mínima, entre el 21 de noviembre de 2004 y el 21 de noviembre de 1984 o 1000 semanas en cualquier tiempo. Error de hecho por tener como probado que la demandante estaba afiliada al fondo privado y que su traslado al Seguro Social no le permiten acceder a la pensión deprecada con base en el artículo 12 del acuerdo (sic) 049 de 1990, sin que exista en el expediente prueba de la solicitud de cambio de fondo, aceptación del cambio de fondo y traslado nuevamente al sistema que maneja la entidad demandada.
Dar por demostrado que no tiene régimen de transición y que al aplicar la ley (sic) 100 de 1993, reformada por la ley (sic) 797 del 2002, no cumple con el tiempo requerido de 1175 semanas ya que solo acredita 712 semanas en toda su vida laboral. No se puede desconocer así el derecho adquirido al régimen de transición que socito (sic) en la demanda para negar la pensión de vejez acudiendo a la jurisprudencia y a la ley sin tener pruebas que sustenten el cambio de fondo y de sistema de prima media con prestación definida al ahorro individual y retorno al sistema, basado en conjeturas y no en pruebas.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, incisos 4 y 5; artículo 3 del Decreto 3800 de 2003; 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 33, 64, 68 y 141 de esta última ley; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 48 y 53 de la CP; 177 del Código de Procedimiento Civil; y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.
Sostiene el censor que el Tribunal tomó como sustento de su decisión el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, la sentencia C-1024 de 2004 de la Corte Constitucional y la Sentencia CSJ SL 33287 del 17 de octubre de 2008, para concluir que a la demandante no se le podía aplicar el régimen de transición, por haberse cambiado de régimen y que, en aplicación de la Ley 100 de 1993, se requerían 1.175 semanas de cotización y ella solo contaba con 712, por lo que partió de una premisa basada en un error de hecho, al acoger el criterio de que la demandante, estando afiliada al Instituto de Seguros Sociales, se cambió al fondo privado ING, para luego regresar al ISS.
Manifiesta que: La argumentación esgrimida seria (sic) ajustada a derecho siempre y cuando dentro del acerbo (sic) probatorio existiera prueba que la demandante estando en el Seguro Social solicito (sic) el cambio al Fondo de Pensiones ING, lo cual brilla por su ausencia y como tampoco existe prueba de solicitud de cambio de fondo y de sistema ya que lo que efectuó el Seguro Social fue purificar el sistema y en otro llegando a la conclusión que la demandante se encontraba en el régimen de prima media con prestación definida y que por lo tanto la entidad demandada era la encargada de resolver la solicitud de pensión, la cual la negó argumentando que no tenía derecho al régimen de transición y que en el fondo privado no le había reintegrado los aportes realizados a esa entidad.
El error del Tribunal menoscabo (sic) los derechos fundamentales a la pensión de sobrevivientes (sic) afectando en esta forma el mínimo vital, ya que se trata de una trabajadora que durante su vida laboral cotizo (sic) como dependiente de diferentes entidades con un ingreso base de cotización igual al salario mínimo. El derecho adquirido al régimen de transición ha sido tratado en diferentes fallos por la Honorable Corte Constitucional en los cuales se afirma que si cumplió los requisitos de edad o tiempo cotizados al 01 de abril de 1994, el afiliado tiene un derecho adquirido que ingresa a su patrimonio que no puede ser desconocido sin conculcar el derecho a la seguridad social, y aun (sic) menos en este caso que se trata de una pensión de 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años contados a la edad mínima para pensionarse.
RÉPLICA Sostiene que en el proceso quedó probado que la recurrente se trasladó del régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ISS, al régimen de ahorro individual administrado por el fondo privado de pensiones ING, lo que está corroborado con la solicitud presentada por la demandante ante la administradora de fondo pensional ING, el 23 de septiembre de 2008, en la cual pide la expedición de la certificación de sus aportes a pensión, consignados durante el tiempo que estuvo afiliada a él y la fecha en que fue devuelto al ISS el bono pensional, tal y como lo consignó el juez de primera instancia y ratificó el de segunda.
Afirma que el Tribunal confirmó la sentencia del a quo, al encontrar plenamente probado que la recurrente solo había cotizado 715,71 semanas, de modo que no se pueden dar por establecidas las 1.175, aludidas en la Resolución 22061 del 26 de julio de 2010, porque ésta se contradice en el número de semanas cotizadas, las cuales tampoco resultan evidenciadas en el expediente como cotizadas a Colmena.
Considera que de una simple lectura de los cargos, se deduce que deben ser desestimados por infundados y mal planteados, ya que en el primero no se tiene en cuenta la técnica simple y obvia del recurso de casación, porque al estar fundado en errores de hecho, debe la censura precisar en qué consistieron éstos e identificar plenamente las pruebas que lo respaldan.
Con respecto al segundo cargo, considera que es evidente su mal planteamiento al no ser posible simultáneamente acusar la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa y pretender demostrar la infracción directa, con el argumento de que la transgresión normativa se había dado al incurrir el ad quem en un error de hecho al dejar de analizar las pruebas.
CONSIDERACIONES No obstante las falencias técnicas en el alcance de la impugnación, puede comprender la Sala que lo pretendido por el recurrente es que se case la sentencia proferida por el Tribunal y, una vez en sede de instancia, se revoque la emitida por el juez de primer grado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
En relación con los cargos, aunque le asiste razón a la réplica cuando señala la presencia de diversos errores técnicos en su elaboración, de un análisis conjunto de los mismos, se observa que, en desarrollo de la acusación, el recurrente aduce desatinos en el juicio valorativo de algunos medios probatorios, que hacen posible el estudio de fondo del recurso.
No obstante, es importante señalar que la censura radica su inconformidad en la ausencia de prueba sobre el cambio de régimen en el cual funda la totalidad de su argumento, de ahí que, debe advertir la Sala, este fundamento fáctico alegado en el recurso extraordinario por el censor no fue objeto de debate en ninguna de las instancias, debido a que fue la misma demandante, quien lo excluyó del debate probatorio al aceptar que se cambió de régimen, cuando aseveró en la demanda: La afiliada al Seguro Social no solo cotizó el tiempo requerido para obtener la pensión de vejez a la entidad demandada, también aporto mensualmente su cotización a un fondo privado de pensiones siendo asaltada en su buena fe, ya que cuando se pasó al fondo de pensiones había cotizado 472,14, faltándole solo 27,86 semanas por cotizar, tiempo inferior a un año, aspecto que demuestra que si se le hubiese informado que con las 500 semanas que cotizará (sic) al Seguro Social se pensionaba al cumplir los 55 años de edad, no hubiese cambiado de régimen pensional y de fondo de pensiones para seguir cotizando un tiempo indeterminado para obtener un capital para pensionarse, afectándose en esta forma su derecho pensional en beneficio de (sic) fondo privado que se beneficio (sic) cobrando el 1.5% anual de gastos de administración. Los anteriores razonamientos dejan claro que la premisa del recurrente, según la cual se equivoca ostensible y manifiestamente el Tribunal, al considerar que la demandante se trasladó de régimen y de fondo, sobre la cual, según su criterio, no existe prueba alguna dentro del expediente, no puede ser abordado en esta sede, en tanto dicho traslado no fue objeto de debate por las partes en las instancias y, como consecuencia de ello, no fue estudiado por parte del Tribunal, al haber sido evidentemente excluido del debate probatorio, por quien hoy pretende desconocerlo.
Lo anterior viene confirmado por el recurso de apelación presentado por la accionante, en donde ratificó que se había trasladado de régimen al sostener: Esta norma señala (artículo 36 Ley 100 de 1993) que si el afiliado al Seguro Social se acoge voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, debe sujetarse a todas las condiciones de dicho régimen situación diferente al caso que nos ocupa que si bien en un momento dado estuvo afiliada a ese sistema regresó y fue aceptada en el sistema de prima media con prestación definida, en el cual cumplió con los requisitos para su pensión y en consecuencia no se le puede aplicar el régimen del fondo privado y tampoco se le puede negar la pensión en el régimen en que se encuentra.
(fl. 51 cuaderno principal) Es pues claro que la demandante desde el inicio y durante todas las instancias aceptó que inicialmente se había trasladado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, para posteriormente regresar, de modo que al argumentar en el recurso extraordinario que no existe prueba de su traslado de régimen, a pesar de haberlo aceptado desde el inicio, es un hecho que no hizo parte del marco inicial del pleito.
Sobre este puntal aspecto se pronunció recientemente la Sala en la Sentencia CSJ SL9584-2017, rad. 44435, reiterado en sentencia SL8546-2017, rad. 51758, en donde se sostuvo: Sobre este punto, debe recordar la Sala que no es objeto del recurso extraordinario modificar el petitum de la demanda inicial o modificar su causa petendi, dado que este medio de impugnación se limita a establecer si la sentencia del Tribunal se dictó conforme a la ley, ejercicio para el cual corresponde a la parte recurrente confrontar las conclusiones de aquélla con lo que se demostró en el proceso, de acuerdo a los planteamientos de las partes de la contienda.
Formular el recurso de casación incluyendo pretensiones o hechos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, constituye lo que se conoce como un medio nuevo, que resulta inadmisible en el ámbito del recurso extraordinario. Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir la improcedencia de los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente.
Se fijan las agencias en derecho en la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de agosto de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA LILIA SANTA LOAIZA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas de acuerdo a lo dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00