28 República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala U Casación labra' Sala ie Descazassibil I1. 3 DONALD JOSÉ DDC PONNEFZ Magistrado ponente 5L3955-2020 Radicación n.° 82413 Acta 37 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 7 de marzo de 2018, en el proceso que instauró en su contra JULIÁN EDUARDO PEÑA ÁLVAREZ.
I.
ANTECEDENTES Julián Eduardo Peña Álvarez, llamó a juicio a la sociedad administrador de pensiones PORVENIR S.A., a fin de que se le condenara a reconocer y pagarle la pensión de invalidez, a partir del 31 de mayo de 2013, las mesadas pensionales con los incrementos de ley, los intereses SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 82413 moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo extra o ultra petita y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 6 de julio de 1984; que estuvo vinculado a la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, desde el 27 de septiembre hasta el 30 de noviembre de 2011, equivalente a 9 semanas; que efectuó cotizaciones para pensión en Porvenir S.A., a partir del ario 2010; que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, dictaminó una pérdida de capacidad laboral de 55.95%, con fecha de estructuración, 31 de mayo de 2013.
Adujo que solicitó a la demandada, el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual fue negada con el argumento de que no tenía 50 semanas de cotización dentro los tres arios anteriores a la fecha de estructuración y por tanto, podía optar por la devolución de saldos o continuar cotizando para obtener la prestación; que insistió con el objeto de que la demandada reconsiderara su decisión, pero obtuvo como respuesta en esta oportunidad, que los tiempos de servicio a la entidad educativa de nivel departamental, no podían ser tenidos en cuenta para el otorgamiento de la prestación deprecada.
Agregó que ante la negativa de la administradora de pensiones, instauró acción de tutela, la cual fue decidida a su favor, por el Juzgado Tercero de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, el 6 de octubre de 2015, que ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez, a partir del 13 de mayo de 2013, junto con el pago del retroactivo, con la SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 82413 advertencia de que debía acudir a la jurisdicción ordinaria; que la accionada, el 5 de noviembre de 2015, le comunicó el reconocimiento de la prestación, la cual empezó a pagar desde el mes de noviembre de ese mismo ario, en cuantía de $644.350 (E° 2 a 9).
Porvenir S.A. al contestar, se opuso a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó el estado de invalidez del actor, el porcentaje, la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral y las solicitudes que elevó el actor para el reconocimiento de la pensión; los restantes, los negó. En su defensa, argumentó que el demandante no acreditó el requisito de las 50 semanas de cotización, dentro de los tres arios anteriores al estado de invalidez, exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1 de la Ley 860 de 2003, por lo cual, lo que procedía era la devolución de saldos existente en la cuenta de ahorro individual, en virtud a lo dispuesto en el artículo 72 ejusdem, tal como se lo informó, mediante comunicación 0200001119919100 del 12 de junio de 2015.
Propuso las excepciones de falta de causa en las pretensiones de la demanda, cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de la obligación, incumplimiento de los requisitos legales para acceder al pago de la prestación, ausencia de derecho sustantivo, buena fe de Porvenir S.A., compensación y la «Innominada o Genérica», en virtud de lo dispuesto en el artículo 282 del Código General del Proceso (f.°70 a 79).
SCIMPT-I O V.00 Radicación n.° 82413 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de julio de 2017 (f.° CD 110, acta 126), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a pagar la pensión de invalidez a JULIÁN EDUARDO PEÑA ÁLVAREZ, a partir del 31 de mayo de 2013, en cuantía inicial de $589.500, con los reajustes legales a que haya lugar.
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a pagar a JULIÁN EDUARDO PEÑA ÁLVAREZ, el retroactivo causado desde el 31 de mayo de 2013, debidamente indexado.
TERCERO: AUTORIZAR a PORVENIR S.A. para que descuente del retroactivo pensional adeudado, las sumas que ya pagó al demandante en virtud de la sentencia de tutela proferida el 06 de octubre de 2015, por el Juzgado Tercero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá.
CUARTO: DECLARAR PROBADA la excepción de compensación alegada por la demandada y NO PROBADAS las restantes.
QUINTO: ABSOLVER a PORVENIR S.A. de las demás pretensiones incoadas por el demandante.
SEXTO: CONDENAR en COSTAS a la parte demandada [H. (Mayúsculas y negrillas del texto). Inconforme con la decisión, la demandada la impugnó. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., profirió sentencia el 7 de marzo de 2018 (f.° CD 133), mediante la cual confirmó el fallo de primera instancia y se abstuvo de imponer costas.
SCLAPT-10 V.00 4 30 Radicación n.° 82413 En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, señaló que se encontraban por fuera de discusión, el estado de invalidez del demandante, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 55.95% y la fecha de su estructuración, 31 de mayo de 2013, de acuerdo al dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de folio12 del expediente.
Conforme a lo anterior, con apoyo en la sentencia de esta Corporación «39766 de 2001» sin mayores datos y la CSJ SL, 25 sept. 2013 de la cual manifestó acogía su criterio, fijó como marco normativo para resolver, la Ley 860 de 2003, que consagra la exigencia de 50 semanas de cotización dentro de los 3 arios anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, lapso que en el sub judice transcurrió entre el 31 de mayo de 2010 y el mismo día y mes del ario 2013.
Encontró que del reporte de las cotizaciones efectuadas por Julián Eduardo Peña Álvarez, (f.°82), se reflejaba una densidad de 43.43 semanas, «únicamente cotizadas al RAIS», por lo que en principio, no podía considerarse beneficiario de la prestación de invalidez pretendida. Señaló que contrario a lo expuesto por la demandada, para adquirir el derecho a las prestaciones a las que alude la Ley 100 de 1993, se debían contabilizar los tiempos de servicios prestados, incluso en regímenes exceptuados, como el magisterio en este caso, pues no solo así lo prevé la ley, sino que además, lo había asentado la Sala Laboral de esta Corte, entre otras, en la sentencia la «51,667- 2013», en donde había analizado «extensamente», esa normativa y señaló que SCIAJPT-10 V.00 Radicación n.° 82413 «efectivamente estos tiempos deben tenerse en cuenta», pues conforme al anterior criterio jurisprudencial, «nada impide computar a favor del actor el tiempo laborado como docente, máxime si se tiene en cuenta que los extremos temporales de dicha prestación del servicio datan de 2011, como se desprende del certificado de información laboral visible a folio 27 del expediente».
Manifestó que se encontraba en plena vigencia lo previsto en el literal b) del parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, disposición que expresamente permitía contabilizar los tiempos servidos en regímenes exceptuados, tal como lo coligió el juez de primera instancia, toda vez que, una vez sumados los tiempos servidos por el actor al magisterio, cumplía con los requisitos previstos del «artículo 38y siguientes» de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa del 69 ibídem, ya que había sido calificado con una pérdida de capacidad laboral superior al 50% y acreditó el número de semanas cotizadas, contrario a lo señalado por la impugnante.
Refirió que en cuanto a la forma de financiación de la prestación, objeto también de reproche de la demandada en la apelación, le correspondía como administradora de pensiones, efectuar el reconocimiento de la prestación y adelantar la gestiones para la expedición del bono pensional a que hubiere lugar por el tiempo laborado por el demandante en el régimen exceptuado, en razón a que las normas citadas en precedencia, contemplan la obligación de la Nación de expedir los bonos, tal como lo expuso la Sala de SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 82413 Casación Laboral en caso similar al presente, en la sentencia «SL451-2013, radicación 41001».
Finalmente, advirtió que no era admisible el argumento de la apelante sobre la inviabilidad de hacer uso del seguro previsional, porque «dicho seguro precisamente cumple con el objetivo de completar el capital faltante para financiar la prestación en este caso, la de invalidez». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo plantea en los siguientes términos: El propósito de este recurso es obtener que la H. Sala case el fallo acusado. Luego, se pide que revoque la sentencia del juez a quo y, finalmente, se absuelva a Porvenir S.A. de todo lo pedido en su contra. En subsidio, se busca [ ] que la Sala case parcialmente el fallo del juez colegiado en cuanto no autorizó a la entidad a descontar las partidas correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo del beneficiario de la pensión; después, se pide que revoque parcialmente la sentencia del juez de primer grado en el mismo sentido, es decir, por no haber facultado a la Administradora a retener lo correspondiente a aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo del favorecido con la prestación, y en sede de instancia, imponga a Porvenir S.A., la obligación de realizar tales deducciones y trasladarlas a la EPS pertinente.
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados. SCLA]PT-10 V.00 Radicación n.° 82413 VI. CARGO PRIMERO Denuncia que en la sentencia recurrida, [ ] se aplicaron indebidamente los artículos 1° numeral 1° de la Ley 860 de 2003 y 9° parágrafo 1° literal b) de la Ley 797 de 2003 y se infringieron directamente los artículos 2°, 3° y 4° y 9' de la Ley 91 de 1989, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, 31 del Decreto 692 de 1994, 7° de la Ley 1149 de 2007, 164 y 167 del Código General del Proceso, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, 29, 48 y 230 de la Carta Magna y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.
En sustento del mismo, previa transcripción de un aparte del artículo 4 de la Ley 91 de 1989, 289 de la 100 de 1993, 81 de la 812 de 2003 y 31 del Decreto 692 de 1994, manifiesta que las personas que integran el magisterio público están sometidas a un régimen especial que autoriza inclusive, una afiliación simultánea al régimen general de seguridad social en el evento de que también laboren en el sector privado, «que les permite en un momento dado y cumplidas las exigencias pertinentes, convertirse en beneficiarios de prestaciones de los dos regímenes en forma compatible», pero que son sistemas independientes el uno del otro, por cuanto se rigen por normas propias, cuyas prestaciones se otorgan con el cumplimiento de las exigencias particulares y autónomas de cada uno. Para precisar el error manifiesto en el que a su juicio incurrió el juez colegiado, cita la sentencia CSJ SL, 17 jul. 2013, rad. 41001, de la cual copia varios fragmentos y señala que si bien esta providencia «no tiene relación directa con el caso que nos ocupa, pues tanto los temas debatidos como los sustentos fácticos de uno y otro proceso son bien distintos», en SCLAJPT-10 V.00 8 3z_ Radicación n.° 82413 ella se indica que no siempre es posible que se expida un bono pensional para financiar una pensión de vejez -que en esto caso es de invalidez-, como equivocadamente lo dio por sentado el Tribunal.
Asevera que en la situación específica citada en la sentencia cuyo criterio acogió el ad quem, se refirió a un bono pensional con origen en las cotizaciones efectuadas por un docente oficial, quien también ejercía dicha actividad en institución privada, afiliado al régimen de ahorro individual, caso en el que sí era factible la emisión del bono pensional, pero no en el que aquí se estudia.
Dice que lo anterior tiene su fundamento en el hecho de que la convalidación reclamada por Peña Álvarez, del tiempo servido en el magisterio público, es un régimen exceptuado, con reglamentación, recursos y prestaciones propias, que a pesar de asimilarse al de prima media con prestación definida, son totalmente independientes de aquellas «y más aún a las del régimen de ahorro individual con solidaridad».
Tras reproducir apartes del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, afirma que con esta reforma se mantuvo el régimen de excepción que cobija a los docentes del magisterio público, cuyas prestaciones pueden ser compatibles con las del RAIS o RPMD, que los tiempos servidos en aquél, no pueden sumarse con los aportados en el de ahorro individual con solidaridad, para considerar cumplido el requisito de las 50 semanas de cotizaciones en el trienio que precedió a la fecha declarada como de estructuración «de la condición valetudinaria, todo con el SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 82413 propósito de poder conceder la prestación de invalidez impetrada».
Concluye que el demandante no reúne los requisitos del numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, para beneficiarse de la prestación pensional reclamada, injustamente otorgada, debido a que no era posible adicionar los periodos aportados en Porvenir S.A., a los tiempos en que estuvo afiliado al régimen excepcional del magisterio y tampoco generar la expedición de un bono pensional, por lo que la condena impuesta contra la recurrente, carece de fundamento.
VII. RÉPLICA Sostiene el opositor, que no le asiste razón a la recurrente, porque desde cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, conforme a su artículo 1, inciso 6, desaparecieron los regímenes especiales y exceptuados; que conforme a la Ley 812 de 2003, los docentes vinculados a partir de su vigencia, tiene los derechos de prima media establecida en las leyes del sistema generales de pensiones.
VIII. CONSIDERACIONES El sentenciador de segunda instancia, concluyó que Julián Eduardo Peña Álvarez, tenía derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada, al considerar reunidos los requisitos de las semanas de cotización efectuadas al sistema general de pensiones, en los términos de la Ley 860 de 2003, luego de la sumatoria del SCLAJPT-10 V.00 10 53 Radicación a.° 82413 tiempo laborado en el régimen exceptuado, como docente de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, con los aportes realizados al régimen de ahorro individual con solidaridad, como afiliado de la administradora PORVENIR S.A., con fundamento en lo dispuesto en el literal b) del parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
La censura muestra inconformidad con lo resuelto por el ad quem, porque a su juicio, incurrió en aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, que condujo al quebranto de la Ley 91 de 1989, 81 de la Ley 812 de 2003, 279 de la Ley 100 de 1993, 31 del Decreto 692 de 1994 entre otras, al considerar que el demandante no podía beneficiarse de la prestación pensional otorgada injustamente, en razón a que no es posible adicionar los periodos aportados en el RAIS a los tiempos laborados en régimen excepcional del magisterio y tampoco era viable la expedición de un bono pensional.
Encuentra la Sala que no fueron objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos que tuvo por establecidos el Tribunal: i) que el actor se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de la demandada, (f.°82); ii) que prestó sus servicios como docente a la Secretaría de Educación de Cundinamarca, entidad que realizó aportes al Fondo de Prestaciones del Magisterio, entre el 27 de septiembre hasta el 30 de noviembre de 2011 (f.°27); iii) que la Junta Regional de Calificación de Invalidez determinó una pérdida de capacidad laboral del demandante, SCLA3PT-10 V.00 I I Radicación n.° 82413 del 55.95% por enfermedad común y fecha de estructuración, 31 de mayo de 2013 (f.°12); iv) que en los tres arios anteriores a la fecha de la invalidez, esto es, entre el 31 de mayo de 2010 y el mismo día y mes de 2013, cotizó 43.43 semanas a la administradora de pensiones y cesantías PORVENIR S.A. Tampoco fue objeto de controversia que el demandante estuvo afiliado a la AFP Porvenir desde el mes de julio de 2007 y para la fecha de estructuración de invalidez -31 de mayo de 2013- permanecía afiliado a esa AFP, pues su última cotización lo fue para el ciclo de octubre de ario 2016 (f.°87).
El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 prevé:
ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 arios para hombres y mujeres.
El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.
(Mayúsculas y negrillas del texto. Subrayas de la Sala). SCLAPT-10 V.00 12 3 y Radicación n.° 82413 Es hecho indiscutido, que Peña Álvarez se vinculó como docente en la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, desde el 27 de septiembre hasta el 30 de noviembre de 2011, es decir, con posterioridad a la vigencia de la ley citada en precedencia y conforme a esta, los derechos pensionales del actor son los del régimen de prima media de acuerdo a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los mismos requisitos que allí se prevén, excepto lo relacionado con la edad.
De otra parte, el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el 48 de la Constitución Política, ratificó el contenido del artículo 81 ejusdem, en los siguientes términos: Parágrafo transitorio lo. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Ahora de la Ley 797 de 2003, mediante la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales, se desprende que dispuso en el literal b) del artículo 9, -fundamento normativo del juez colegiado-, que para efectos del cómputo de las semanas para la pensión de vejez, se tendrá en cuenta «el tiempo de servido como servidores públicos remunerados, SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación a.° 82413 incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados».
(Subrayas del texto). De ahí que si bien esta norma señala el cómputo de los tiempos para efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, no obsta para su aplicación, en tratándose de la pensión de invalidez, como sucede en este caso, pues en esencia se trata de la pertenencia al Sistema General de Pensiones Integral que estableció la Ley 100 de 1993 y en virtud a ello, tanto por el tiempo en que estuvo afiliado el actor con el Fondo Prestacional del Magisterio, como docente en la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca (f.°27), como por el cotizado en el RAIS con la administradora de pensiones enjuiciada, resulta viable el cómputo de aquellos tiempos laborados en calidad de servidor público como los cotizados a la entidad demandada (f.°82 a 84).
Ahora, en tratándose exclusivamente de la prestación económica aquí reclamada por invalidez, los preceptos 38 y 39 de la anterior ley, establecen que los requisitos para obtener su reconocimiento, son la pérdida de capacidad laboral del 50% o más, que en el caso del actor es del 55.95% y además, acreditar una densidad de 50 semanas de cotización dentro de los tres arios anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, que en el sub judice, se da entre e131 de mayo de 2010 y el 31 de ese mes de 2013.
En el anterior lapso, el demandante cotizó 43.43 semanas en PORVENIR S.A., correspondientes a los ciclos de octubre, noviembre y diciembre de 2010, enero, mayo y SCLA3PT-10 V.00 14 Radicación n.° 82413 junio de 2011 y febrero a junio de 2012 (f.°32, 33 y 82 a 84); en el periodo laborado como docente, entre el 27 de septiembre al 30 de noviembre de 2011, 64 días, equivalentes a 9.24 semanas, de conformidad con el (f.°27), las que sumadas a aquellas, arrojan un total de 52.67, densidad que supera el mínimo requerido por el artículo 39 ibídem.
Al computar las semanas de cotizaciones al RAIS, con los aportes por tiempo laborados como servidor público, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 69 de la Ley General de Seguridad Social, tal como lo adujo el sentenciador de alzada, le otorgan el derecho al actor, de obtener la pensión reclamada. Además, el literal g) del artículo 13 de la precitada ley, consagra entre las características del sistema general de pensiones, que «Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos».
En tal sentido, cabe mencionar lo adoctrinado por esta Sala, en la sentencia CSJ 5L667-2013: Dicho tiempo de servicio también puede ser integrado en el cómputo de las semanas necesarias para la causación de la pensión de sobrevivientes, porque así lo permite el literal f del artículo 13, así como el parágrafo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que, a su vez, remite al artículo 33 de la misma codificación y que, en esencia, permiten asumir como tiempo cotizado, para los efectos allí previstos, el "tiempo de servicio como servidores públicos." Así lo ha precisado también esta Sala de la Corte en sentencias como la del 17 de junio de 2009, Rad. 35722, en la que se adoctrinó al respecto: SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 82413 aPENSION DE SOBREVIVIENTES PARAGRAFO.
Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley. (subrayado y resaltado fuera de texto). Por su parte el PARAGRAFO 1. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal fi del artículo 13 se tendrán en cuenta: ( ) b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados;
( ) En los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora" (subrayas fuera del texto parágrafo del artículo 33 ibídem estatuía: Por su parte el parágrafo del artículo 33 ibídem estatuía:
PARAGRAFO 1. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal fi del artículo 13 se tendrán en cuenta: ( ) b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados; ( ) En los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora" (subrayas del texto).
El literal I) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 dice:
ARTICULO 13. Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: ( ) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier SCLA3PT-10 V.00 16 Radicación n.° 82413 caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio;
(Lo resaltado del texto). En igual sentido, en decisiones como la del 24 de julio de 2013, Rad. 41639, la Sala ha reconocido esa posibilidad para el caso de las pensiones de invalidez gobernadas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, cuyos requisitos de semanas tenían una estructura similar a los de la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta las pretensiones del sistema de seguridad social de lograr obligatoriedad en la afiliación y universalidad en el cubrimiento.
(Subraya la Sala). Cabe decir también que las referidas disposiciones no exigen que por el tiempo de servicios público se hubieran realizado cotizaciones, ni tampoco excluye expresamente los servicios prestados en entidades pertenecientes a regímenes exceptuados, sino que permite, en forma pura y simple, el cómputo de servicios prestados como servidor público, que es el caso del tiempo laborado por el señor [ a la Policía Nacional.
Y resulta entendible pensar que nada impide el cómputo de tiempos de servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en regímenes que se consideraron exceptuados de ella, por la misma pretensión del sistema de seguridad social de lograr universalidad en la cobertura, unidad en las prestaciones y procedimientos, así como efectividad del trabajo y de las contribuciones de cada afiliado, puesto que, de lo contrario, la afiliación obligatoria al sistema podría representar una negación arbitraria de manifestaciones anteriores de trabajo, que el propio sistema reconoce como válidas.
Una posición contraria a lo expuesto implicaría, de igual forma, desconocer que el afiliado al sistema, en tanto trabajador, pudo haberse enfrentado a lo largo de su historia laboral con situaciones de inestabilidad y de movilidad en el empleo. Por lo mismo, bien que haya sido servidor público o trabajador particular, la pretensión del sistema es asegurarlo efectivamente, a partir de la unidad de la protección. Así lo vino a reconocer expresamente el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que reformó el 33 de la Ley 100 de 1993, en cuanto dejó claro que dentro de ese tiempo de servicio como servidores públicos, debían incluirse los "( ) tiempos servidos en regímenes exceptuados ( )" Y aunque dicha disposición no estaba vigente en el momento del fallecimiento del afiliado, silo estaban el literal f del artículo 13, el parágrafo del artículo 46 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que se referían al tiempo de servicio prestado como servidores públicos y no hacían una exclusión expresa del tiempo público que, a su vez, resultaba exceptuado.
SCIMPT-10 V.00 17 Radicación u.° 82413 En lo que se refiere al argumento según el cual no era procedente la emisión del bono pensional en este caso, vale señalar, que el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 prevé que «[..] el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1. Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.
Cuando se cause la pensión de invalidez o de sobrevivencia. 3. En línea con lo dicho, esta Sala, en sentencia CSJ 5L451-2013, señaló: En lo que tiene que ver con la segunda cuestión planteada en el cargo, en este caso era perfectamente posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez, pues las cotizaciones que pretenden ser compensadas a través del mismo, fueron hechas al Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados por la demandante a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y que, en todo caso, eran diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial.
En tales condiciones, no existía incompatibilidad alguna entre el bono pensional y la pensión de jubilación oficial, como bien lo concluyó el Tribunal, ni se está prohijando una mezcla inadecuada entre dos regímenes, como lo denuncia de manera confusa la censura. En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional.
Por lo discurrido, el juez plural no incurrió en el yerro por aplicación indebida de las normas denunciadas por la SCLA.1PT-10 V.00 18 Radicación n: 82413 censura, al considerar que debía sumarse lo cotizado por el accionante en el régimen de ahorro individual con solidaridad, con los aportes efectuados como docente en la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, para efectos de establecer el derecho a la pensión de invalidez solicitada por Peña Álvarez.
Finalmente en lo relativo al reproche sobre la improcedencia de ordenar la expedición del bono pensional con origen en el tiempo público servido como docente es improcedente, en tanto considera que solo es viable cuando se trata de cotizaciones efectuadas en esa condición para institución privada afiliado al régimen de ahorro individual, dicho raciocinio es infundado, conforme a los artículos 113, 118, 119 y 121 de la Ley 100 de 1993 mediante los cuales se regulan la naturaleza, clases y formas de emisión de los bonos pensionales.
Así también lo hace el artículo 1 del Decreto 1299 de 1994, norma que en el numeral 2 del artículo 11, prevé que el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias entre otras, «Cuando se cause la pensión de invalidez o de sobrevivencia» como se indicó en precedencia y adicionalmente, el artículo 3 del Decreto 1748 de 1995, no establece ningún tipo de limitación o exclusión para la liquidación o cálculo del referido bono, en la medida en que las vinculaciones laborales son válidas, como ocurre en este caso y tal como surge de la certificación que reposa en folio 27.
SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 82413 A estos bonos, conforme el artículo 1 del mencionado decreto, artículo consiste son los tipos «A» a los que alude el literal a) del 113 de la Ley 100 de 1993, cuya condición básica en que se reconocen a favor de las personas que se trasladan al régimen de ahorro individual, sin importar si se trata de trabajadores particulares o servidores públicos, pues lo que se busca es convertir el tiempo público servido para completar el capital pensional del ahorro individual, «además de que el bono pensional no solo está contemplado para financiar una pensión de vejez» (CSJ SL, 2 ago. 2009, rad. 35374 y CSJ SL, 3 de may. 2011, rad. 39810).
Por lo discurrido, el cargo no sale avante. IX. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación por la vía de puro derecho, en la modalidad de infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10 de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998. Asevera que el sentenciador de alzada, soslayó la obligación legal de Porvenir S.A., de realizar los descuentos relativos a los aportes a salud a cargo del beneficiario de la mesada pensional, conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 y la sentencia CC SU-480-1997.
Que como el reconocimiento de la pensión es consustancial a los referidos descuentos, estos deben ser ordenados de manera simultánea con la condena a pagar la prestación, SCUUPT-10 V.00 20 Radicación n.° 82413 autorizando al ente que debe erogarla, a realizar las retenciones y trasladarlas a la EPS a la cual esté vinculado el beneficiario de la pensión; en apoyo de su argumento, transcribe varios segmentos de la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48.875 (f.°7 a 16).
X. RÉPLICA Afirma que se debe entender que el pensionado debe pagar los aportes a salud, sin que sea necesaria una orden judicial, pues es una obligación legal (f.°22- 23). XI. CONSIDERACIONES La recurrente reprocha la omisión del juez colegiado, en cuanto no autorizó el descuento de los aportes en salud sobre el retroactivo pensional, que están a cargo exclusivo del pensionado, conforme al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, de donde deriva el error jurídico que le endilga.
Al descender al sub examine, se observa que sobre la deducción de los aportes obligatorios a salud, de las mesadas pensionales, nada se dijo en la sentencia atacada, pues sobre este particular aspecto, no fue objeto de apelación de la demandada (f.° CD 133 minuto 3:27), luego se deduce que la censura estuvo de acuerdo con lo resuelto en primera instancia y por tanto, no puede ser estudiada en sede de Casación. Con todo, no sobra advertir, que la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia SL1422- 2018, ha adoctrinado que por ministerio de la ley, las SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 82413 entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.
En la aludida providencia, se indicó, que: Con independencia a si el asunto fue materia de estudio, esta Sala debe precisar que, por ministerio de la ley las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.
Así se desprende expresamente del mandato contenido en el Art. 42 inc. 3 del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.
De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más opción al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad. Es lógico pensar que debe el demandante aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede soslayar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de asumir los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud o pretender trasladársela a su empleador, pues tal obligación legal deviene, precisamente, del estatus de pensionado.
Por lo expuesto, el cargo no sale avante. Costas, a cargo de la recurrente, por cuanto hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $8.480.000, que serán liquidadas en el juzgado, de conformidad con lo dispuesto en artículo 366-6 del Código General del Proceso. SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 82413 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 7 de marzo de 2018 en proceso laboral seguido por JULIÁN EDUARDO PEÑA ÁLVAREZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas, como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen.
V DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ 1 JIMENAISABEL-GODOY-FAJARDO 4° GE P SÁNCHEZ /9G41-t, /40 79, Y SCLAPT-10 V.00 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casaelia Laboral Sala de Descendedém N. 3 ACLARACIÓN DE VOTO Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz Radicación n.° 82413 De: Julián Eduardo Peña Álvarez vs. Porvenir S.A. Aunque comparto la decisión adoptada, considero necesario advertir que aspectos tales como ortografía, redacción y sintaxis de la sentencia, conciernen exclusivamente al magistrado ponente.
Esto, por cuanto es de su cargo presentar a la Sala el proyecto de decisión, elaborado por su despacho. Adicionalmente, estimo que interferir en ese tópico, constituiría una indebida invasión a la autonomía de cada funcionario, en un ámbito que es de su resorte exclusivo. En los anteriores términos, consigno las razones de mi aclaración. Fecha ut supra.
J s1 GE PRA A SÁNCHEZ Magistrado SCLA3PT-10 V.00