CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3953-2022 Radicación n.° 87523 Acta 36 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que le promovió DAMARIS MENDOZA GUARNIZO en nombre propio y en representación de su hija DIANA SOFÍA GONZÁLEZ MENDOZA a la recurrente, a la ASOCIACIÓN DE SERVICIOS EN SEGURIDAD SOCIAL -GRUPO SOCIAL- y a DRONATURALES NÚÑEZ Y CÍA. S. A. S. I.

ANTECEDENTES Damaris Mendoza Guarnizo en nombre propio y en representación de su hija Diana Sofía González Mendoza, hoy Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 2 mayor de edad, llamaron a juicio a Positiva Compañía de Seguros S. A. a la Asociación de Servicios en Seguridad Social -Grupo Social- y a Dronaturales Núñez y Cía. S. A. S., con el fin que se declarara que tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes.

Que, en consecuencia, se condenara a las demandadas a cancelar dicha prestación indexada y los intereses moratorios; así como el retroactivo pensional, desde el 14 de junio de 2013 fecha en que falleció su compañero permanente y padre el señor Noel González Bernal, los reajustes y demás sumas que resultaran probadas dentro del proceso hasta la fecha en que se efectué el desembolso y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones dijo que conformó una unión marital de hecho con Noel González Bernal; que fruto de esa relación nació Diana Sofía González Mendoza el 22 de mayo de 2000, que era madre cabeza de familia; que el causante se desempeñaba como maestro de obra; que había suscrito un contrato de prestación de servicios con la Asociación de Servicios en Seguridad Social, el 15 de noviembre de 2012, quien lo afilió al sistema seguridad social integral; que en riesgos profesionales se hizo, a través de la ARL Positiva Compañía de Seguros, reportando como «salario $566.700, la tarifa (6.96) y el riesgo tipo (0) con cobertura», a partir del 16 de noviembre de 2012 hasta el 14 de junio de 2013; que la obra en la cual trabajó en vida la desarrollaba Dronaturales Núñez y Cía. S. A. S. Adujo que el 14 de junio de 2013 el señor González Bernal se encontraba realizando su labor como constructor en el Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 3 predio El Edén de la vereda la Puerta en Chinauta del municipio de Fusagasugá, desde la 7 a.m.; que conforme al Reporte n.° 680375 realizado por la arquitecta de la obra el accidente de trabajo donde perdió la vida se produjo a las 3:30 p.m. y se describió que el trabajador se encontraba lavando las carretillas y el trompo, da un grito y cae perdiendo el conocimiento.

Se refirió a lo manifestado por los testigos el día del siniestro, quienes dijeron que el causante indicó varios veces que tenía mucha sed y se tocaba el pecho; que se agachó por el lado derecho del trompo para rasparlo y de repente pegó un grito y se quedó inclinado mirando fijo con la mano izquierda metida en la biela, por lo que inmediatamente se desenchufó este artefacto y enseguida el señor Noel se desgonzó; que sus compañeros lo asistieron, lo reanimaron y lo llevaron al Hospital San Rafael donde falleció. Que Carlos Acosta quien se encontraba laborando con el occiso en el lavado del trompo dijo que se ese instrumento había sido movido por varios trabajadores sin que pasara nada, pero que al halarlo los cables de conexión también se recogieron y se creó un punto de contacto con la biela, lo que hizo que le llegara una descarga al señor González que quizás fue temporal; que al momento de la inspección se evidencia en las fotografías que el cable fue amarrado de manera que no se volviera a tironear; que el fallecido le comentó que tenía pendientes unos exámenes médicos del corazón. Coligió que eso indicaba la potencialización del paro cardíaco como consecuencia de la descarga eléctrica.

Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 4 Aseguró que, en virtud de lo anterior, acudió a la ARL Positiva para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente en el accidente de trabajo; que el 8 de agosto de 2013 la entidad demandada, mediante Comunicación 14100 negó la solicitud, por cuanto de las pruebas y la investigación técnica se determinó que se trataba de un caso sin cobertura, por lo cual no era posible que reconociera prestación alguna derivada de ese suceso; que en su objeción a la reclamación la enjuiciada también agregó: Que teniendo en cuenta que al momento de los hechos el señor González Bernal se encontraba realizando actividades de ayudante de construcción para la señora Mónica Yaneth Prieto quien no se encuentra afiliado a esta ARL como calidad de empleador contratante.

Esta Administración de riesgos laborales objeta la reclamación presentada y de manera respetuosa le agradecemos informar sobre el comunicado a todos aquellos interesados que se crean con derechos a presentar reclamaciones por la muerte del trabajador, que las prestaciones derivadas del hecho definido no se encuentran a cargo de Positiva Compañía de Seguros S. A. Sostuvo que mediante dictamen expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se estableció que la muerte fue arritmia cardíaca secundaria a descarga eléctrica; que ella y su hija eran el núcleo familiar del fallecido y dependían económicamente de él y que a raíz de su deceso sus condiciones financieras se vieron seriamente afectadas, sumado al sufrimiento de haber perdido un ser querido (f.° 2 a 18, cuaderno principal).

Mediante autos del 25 de mayo y del 29 de septiembre de 2017, respectivamente, se dio por no contestada la demanda Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 5 por parte de Dronaturales Núñez S. A. S. y por Positiva Compañía de Seguros S. A. (f.° 225 y 227, ibidem). Por su parte, el curador ad litem de la Asociación de Servicios en Seguridad Social – Grupo Social- respecto de las pretensiones y los hechos manifestó que se atenía a lo probado en el proceso.

En cuanto a las excepciones dijo no proponer ninguna, pero que si del caudal probatorio existía alguna que le favoreciera se debía declarar (f.° 218 a 220, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 9 de mayo de 2018 (f.° 267 CD y 268 CD), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada DRONATURALES NÚÑEZ Y CIA. S. A. S. […] a pagar a la menor DIANA SOFÍA GONZÁLEZ MENDOZA […] la pensión de sobrevivientes por el riesgo de accidente laboral ocurrido el día 14 de junio de 2013, en la humanidad del fallecido Noel González Bernal, de quien se declara que prestaba servicios subordinados para la demandada DRONATURALES NÚÑEZ Y CIA S.A.S. al momento del fallecimiento.

SEGUNDO: La pensión de sobrevivientes que deberá pagar DRONATURALES NÚÑEZ Y CIA S.A.S en favor de DIANA SOFÍA GONZÁLEZ MENDOZA, lo es a partir del 15 de junio de 2013 y a futuro hasta tanto persista el derecho, conforme al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de un salario mínimo mensual vigente, pagos que deberán efectuarse debidamente indexados al momento de su pago con el retroactivo correspondiente, conforme al IPC certificado por el DANE, teniendo como índice inicial el de causación de cada mesada pensional y como índice final el de pago efectivo de la obligación.

TERCERO: ABSOLVER de las pretensiones incoadas en su contra a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y a la ASOCIACIÓN EN SERVICIOS EN SEGURIDAD SOCIAL por las razones expuestas en la sentencia. Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 6 CUARTO: SE CONDENA en costas de la instancia a DRONATURALES NÚÑEZ Y CIA S.A.S y en favor de la demandada DIANA SOFÍA GONZÁLEZ MENDOZA […]

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones de reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes en favor de la demandante DAMARIS MENDOZA GUARNIZO. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de sentencia del 28 de mayo de 2019 decidió: (f.°278 CD y 279 a 280 Acta, cuaderno principal)

PRIMERO: MODIFICAR los numerales 1), 2), 3) y 5) de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá, con fecha 9 de mayo del 2018 los cuales quedarán integrados en dos numerales, así:

PRIMERO: CONDENAR a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. al reconocimiento y pago a favor de DAMARIS MENDOZA GUARNIZO y DIANA SOFÍA GONZÁLEZ MENDOZA de la pensión de sobrevivientes por muerte de origen profesional por muerte de Noel González Bernal, a partir del 15 de junio del 2013, en la siguiente proporción: a) Damaris Mendoza Guarnizo el 50 % de la pensión de sobrevivientes el cual se deberá acrecentar cuando se extinga el derecho de la hija del causante Diana Sofía González Mendoza, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta providencia. b) Diana Sofía González Mendoza, el 50 % de la pensión de sobrevivientes hasta el 22 de mayo de 2018, fecha en que cumplió los 18 años de edad o hasta que cumpla los 25 siempre y cuando acredite que se encuentra estudiando, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la ASOCIACIÓN DE SERVICIOS EN SEGURIDAD SOCIAL Y DRONATURALES NÚÑEZ Y CIA de las pretensiones incoadas en su contra de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 7 TERCERO: COSTAS revóquense las de primera instancia las cuales quedan a cargo de todas las demandadas y a favor de las demandantes no las habrá en esta instancia Consideró como problema jurídico establecer si la ARL Positiva era la llamada a responder por la pensión de sobrevivientes de origen profesional y si la compañera permanente logró demostrar la condición de beneficiaria del causante y, por tanto, si le asistía el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes.

Aludió que no era tema de controversia que la muerte de Noel González Bernal ocurrió el 4 de junio de 2013 producto de un accidente de trabajo; así se corroboró con la copia del informe del siniestro y el concepto técnico de la investigación realizado por la ARL Positiva, donde se reconoció la profesionalidad del evento que generó la muerte.

Indicó que la pensión de sobrevivientes se encontraba comprendida dentro de la indemnización tarifada en la ley, la cual se fundaba en la responsabilidad objetiva del empleador que protegía al trabajador frente a los riesgos que surgieran de los servicios prestados dentro de su vínculo laboral y que normalmente subrogaba a aquel en las denominadas administradoras de riesgos laborales y cuyos perjuicios se indemnizaban con las prestaciones previstas por el sistema general de riesgos laborales que se derivaban de la respectiva afiliación y pago de aportes a la ARL.

Explicó que al respecto el artículo 1° de la Ley 776 de 2002 estableció que las prestaciones debían ser asumidas Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 8 por la ARL a la que estaba afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o en caso de enfermedad laboral; que igualmente, el parágrafo 2° ibidem enseñaba que la aseguradora en la cual se hubiese presentado un siniestro laboral debería responder íntegramente por las prestaciones derivadas de ese evento tanto en el momento inicial como frente a sus secuelas, independientemente de que el operario se encontrara o no afiliado a esa administradora; reglamentación de la cual se concluye que son las entidades administradoras de riesgos laborales las encargadas de garantizarle a los subordinados que sufren un accidente o enfermedad de origen laboral el disfrute de las prestaciones reconocidas por el sistema.

Dijo que dicha garantía nacía en virtud de una relación directa entre aquella y el dador del empleo, por lo cual el servidor no podía sufrir las consecuencias y no le eran oponibles las actuaciones o cualquier inacción del empleador frente a la administradora, así lo dejó claramente definido la Corte Constitucional en la sentencia CC C453-2002, donde estudió la constitucionalidad del artículo 9° de la Ley 1295 de 1994 al referirse a la naturaleza y los efectos de la relación que existía entre empleadores y las ARL con las que contrataban la protección de sus trabajadores; bajo un esquema de aseguramiento en el que las cotizaciones o primas que el dador del empleo entregara al sistema por cada uno de los afiliados, generaban una mutualidad o fondo común con el cual se financiaban las prestaciones.

Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 9 Adujo que, en el presente caso, no se controvertía que Noel González Bernal para el momento del accidente de trabajo que le causó la muerte el 14 de junio del 2013 se encontraba válidamente afiliado a la ARL Positiva, desde el 15 de noviembre de 2012, por la Asociación de Servicios de Seguridad Social, quien le cotizaba bajo una clase de riesgo número cinco, el cual según el Decreto 1607 de 2002 correspondía con las labores de construcción de edificaciones, que desempeñaba el petente para el momento del siniestro.

Sostuvo que, por tanto, el hecho de que el causante no estuviera afiliado a riesgos laborales por el dueño de la obra donde prestaba sus servicios; quien inscribió a todos los empleados, por intermedio de la Asociación de Servicios de Seguridad Social no podía servir de exonerante de responsabilidad para la ARL Positiva; ya que como se advirtió la posible intermediación que hizo la Asociación que lo afilió no podía afectar los intereses y prestaciones que se derivaron del accidente de trabajo, el cual contrario a lo considerado por la ARL Positiva sí se encontraba cubierto y/o asegurado; puesto que el trabajador accidentado estaba válidamente inscrito a riesgos laborales, desde el 15 de noviembre de 2012 y los aportes fueron pagados oportunamente.

Que, por lo tanto, tal intermediación en la afiliación solo podría conducir a una sanción administrativa y pecuniaria en contra del constructor de la obra, pero de ninguna manera podía llevar a la subrogación total del riesgo de la aseguradora en el empleador, pues tal escenario solo es Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 10 posible cuando este último de forma irresponsable y deliberada omitiera la afiliación de los trabajadores al sistema de riesgos laborales, que no ocurrió en el presente caso.

Precisó que dentro de los mandatos del sistema general de riesgos profesionales estaba la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores, desde el inicio de la relación laboral con la consecuencia de que, si se omite, deberá responder por las prestaciones asistenciales y económicas que el régimen legal contemplaba, obligación que se encontraba consagrada en el literal e) del artículo 4 ° del Decreto 1295 de 1994.

Lo cual permitía concluir que el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes que dejó causada Noel González Bernal correspondía única y exclusivamente a la ARL Positiva Compañía de Seguros, quien a pesar de recibir los aportes por el actor por más siete meses incumplió su deber de verificar los términos de la afiliación, por lo que revocó la sentencia, en cuanto absolvió a esa entidad, para en su lugar, proferir condena en su contra y absolver de tal pedimento a la Dronaturales Núñez y Cía. S. A. S. De otra parte, la demandante reclamaba le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento acontecido el 14 de junio de 2013, fecha que determinara las normas que gobernaban la prestación, esto es, las contenidas en el artículo 11 de la Ley 776 de 2002 en concordancia con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, precepto que en su Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 11 artículo 47 consagraba qué requisitos debía acreditar, quien pretendiera sustituir al pensionado fallecido la cónyuge y/o compañera permanente, entre ellos, que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y no menos de cinco años continuos con anterioridad a su deceso.

Coligió que contrario a lo razonado por el a quo sí logró la demandante demostrar la convivencia, pues se aportaron declaraciones extrajuicio efectuadas en forma conjunta por Estella Murcia de Flórez y Rusbel Penagos Rubio; quienes al unísono manifestaron que la suplicante convivía con el señor Noel González Bernal de forma permanente e ininterrumpida, hasta su fallecimiento, lo cual se corrobora por el hecho de que él la afilió como beneficiaria en salud, desde el 26 de diciembre de 2012, sumado a que procrearon una hija cuyo nacimiento data del año 2000, hecho que correspondía con lo manifestado por la actora, en la declaración extraprocesal, donde indicó que cohabitó con el causante por 16 años.

De las anteriores pruebas concluyó que la petente hizo vida en común con el fallecido, por lo menos desde el año 2000 y esta convivencia se extendió hasta su deceso, lo cual le otorgaba el derecho a recibir la pensión de sobrevivientes, desde ese momento en una proporción del 50 % con la posibilidad del acrecimiento cuando se extinga el derecho de la hija Diana Sofía González Mendoza, de quien no se controvirtió que le correspondía el otro 50 % desde la misma fecha y hasta el 22 de mayo del 2018, data en que cumplió los 18 años o hasta los 25 siempre y cuando acreditara que se encontraba estudiando; lo que conllevó a modificar la Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 12 sentencia apelada en cuanto negó la pensión de sobrevivientes a la demandante y, en su lugar, se ordenó su reconocimiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Positiva Compañía de Seguros S. A, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Sala case totalmente la sentencia del Tribunal y una vez constituida en sede de instancia confirme la de primer grado en la cual se le absolvió de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, los cuales fueron objeto de réplica por Damaris Mendoza Guarnizo y se estudiarán de manera de conjunta, pues se valen de similar argumentación y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 4°, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 56, y 91 del Decreto Ley 1295 de 1994, 2.2.4.2.1.7 del Decreto 1072 de 2015 y del 3.2.6.5 del Decreto 780 de 2016 Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 13 Manifiesta que el Tribunal omite estudiar la relación laboral entre el señor Noel González Bernal, la Asociación de Servicios en Seguridad Social y la empresa Dronaturales Núñez y Cía. S. A. S. a la luz del marco que rige las relaciones laborales y el aseguramiento de los riegos profesionales, al encontrar probado por el Tribunal la existencia de una posible intermediación ilegal en la afiliación, pero sin atribuir las consecuencias legales de dicha actuación. Precisa que el fallador de alzada consideró que debía responder por la prestación económica derivada del riesgo laboral que generó la muerte del trabajador sin haber efectuado un análisis jurídico y fáctico frente a las normas acusadas de ser infringidas que rigen el sistema de riesgos y, por ende, la prestación pretendida; que de haberlo efectuado habría llegado a una conclusión distinta, esto es, a la responsabilidad de Dronaturales Núñez y Cía. S. A. S. en el reconocimiento del derecho pensional.

Señala que se desconoce la obligación que recae en todos los empleadores o contratantes de afiliar a sus trabajadores dependientes e independientes, de acuerdo con el literal d) del artículo 4° del Decreto Ley 1295 de 1994; que el causante al momento del accidente desempeñaba labores para la empresa Dronaturales Núñez y Cía. S. A. S y no para la Asociación de Servicios en Seguridad Social, entidad a la cual le aseguró los riesgos propios de su gestión que no son de construcción, pues la condenó con el argumento de la afiliación universal al sistema de riesgos laborales, basado en la desprotección del Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 14 trabajador, sin detenerse a estudiar que la afiliación es individual y es independiente de cada empleador y de cada labor que genera riesgos distintos.

Asegura que los literales a), b) y e) del artículo 21 del Decreto 1295 de 1994 agrupan las obligaciones en cabeza de los dadores de empleo derivadas de la afiliación obligatoria de sus dependientes elementos básicos para asegurar no solo la sostenibilidad del sistema sino también su papel dentro del mismo como creadores de los riesgos a los cuales está expuesta la población trabajadora.

Dice que si bien no se discute el acervo probatorio es relevante tener en cuenta que dentro del proceso ordinario quedó probada la prestación de servicios del subordinado fallecido a Dronatuales Núñez y Cía. S. A. S., tan es así que el Tribunal encuentra demostrado que el accidente generador de la muerte se dio en servicio a dicha empresa y, por tanto, esta era el empleador y no la Asociación de Servicios en Seguridad Social; que de no haber infringido las normas indicadas habría concluido que los riesgos a los que fue expuesto Noel González Bernal no fueron traslados por el dador del empleo al sistema, toda vez que no efectuó afiliación a esta ARL u otra, razón por la cual no era responsable del pago de la pensión; que quien proporciona el puesto de trabajo al no haberlo afiliado violó de manera directa el literal a) del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994.

Explica que el concepto de afiliación en el sistema general de salud y pensiones difiere de riesgos profesionales que tiene Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 15 las siguientes características: a) es obligatoria para todos los empleadores respecto de sus trabajadores dependientes, en virtud de la creación del riesgo que genera las actividades que desarrolla y respecto de las cuales obtiene un provecho; b) la selección de administradora de riesgos laborales es libre y voluntaria por parte del dador del empleo, con fundamento en que este último, creador del riesgo, es quien debe elegir una sola ARL que mejor se adapte a sus necesidades en materia de prevención; c) el trabajador dependiente puede tener multiafiliación en el Sistema con diferentes ARL dependiendo en número de contrato de trabajo o prestación de servicios que ejecute.

Dicha figura tiene sustento en cuanto a que tiene por objetivo cubrir los distintos riesgos derivados de diferentes contratos; d) concomitante con la afiliación, surge para el empleador o contratante el cumplimiento de las normas relativas a la prevención y promoción de riesgos laborales tendientes a prevenir, proteger y atender a los trabajadores o contratantes de las enfermedades o accidentes que ocurran con ocasión del trabajo; e) el legislador previó que los riesgos deben ser clasificados por la persona que da el trabajo y la ARL, por lo cual estableció normas de clasificación y riesgo de cotización, que no permiten la asunción de un riesgo universal bajo una Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 16 sola afiliación, como erradamente lo entendió el Tribunal.

Afirma que, con base en las normas del sistema general de riesgos laborales, las administradoras solo pueden cubrir aquellos creados por el empleador o los que en virtud de un contrato de prestación de servicios crea el contratante, que le fueron trasladados con la afiliación, pero de ninguna manera pueden otorgar coberturas universales por cualquier actividad que realice el trabajador, por las siguientes razones: • La subrogación del riesgo por parte del empleado o contratante protege al trabajador o contratista única y exclusivamente los riesgos derivados de dicha relación. • Aceptar una afiliación universal, como la entendió el Tribunal, violenta el principio constitucional de sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social y avala conductas consideradas en la ley como contrarias al Sistema como la evasión al mismo. • Ordenar el pago de prestaciones por trabajadores que prestan servicios a terceros que no cumplieron su obligación de afiliación. coloca en riesgo legal a la ARL de utilización de recursos parafiscales sin sustento factico y jurídico dentro del Sistema. • Reconocer la responsabilidad, en este caso, de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. es atentar contra el principio constitucional de primacía de la realidad, esto es, que el trabajador falleció prestando servicios para la empresa DRONATURALES NÚÑEZ Y CIA. S.A.S. y no para la ASOCIACIÓN DE SERVICIOS EN SEGURIDAD SOCIAL.

Alega que no se trata desconocer una prestación sino de determinar que está a cargo de Dronatuales Núñez y Cía. S. A. S. que fue quien se benefició del servicio prestado que no cumplió con sus obligaciones legales y se encuentra indemne pese a tal incumplimiento; que imponerle a la administradora esa obligación contraría, entre otros, los principios de sostenibilidad financiera y se estaría premiando Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 17 la evasión de obligaciones como la afiliación. Expresa que el Colegiado también violó directamente el contenido del artículo 56 del Decreto Ley 1295 de 1994, norma que señala la responsabilidad de los contratantes respecto a los riesgos originados en el ambiente de trabajo; que al no ser aplicada se les releva de dicha obligación legal; que no solo desconoció preceptos referentes a la afiliación sino aquellos que regulan la prevención y promoción de los riesgos laborales; que así mismo omitió lo consagrado en el artículo 91 ibidem respecto a las sanciones previstas en estos casos; que el marco normativo, los principios y la jurisprudencia no permiten que los dadores de empleo que incumplan sus obligaciones legales como la afiliación resulten beneficiados por conductas abiertamente contrarias e ilegales so pretexto de la garantía de la seguridad social al trabajador.

Por último, de acuerdo con lo encontrado como probado por el juez de alzada, se evidencia que la Asociación de Servicios en Seguridad Social fue la entidad que realizó la afiliación al Sistema de Riesgos Laborales, a través de Positiva Compañía de Seguros S. A. y que dicha afiliación se dio mediante una intermediación con contenido ilegal.

Reitera que, a partir de allí, se puede evidenciar que no se tuvo en cuenta el marco normativo que regula la afiliación colectiva en el sistema de riesgos laborales, para darle validez a aquella realizada; como el artículo 3.2.6.5. del Decreto 780 de 2016 que establece que, para este tipo de inscripciones, a través de asociaciones o agremiaciones deben contar con Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 18 permiso de operación por parte del Ministerio de Trabajo, las cuales en el presente caso son inexistentes no pudiéndose reputar la exención de responsabilidad de la empresa Dronaturales Núñez y CÍA. S.A.S., bajo el argumento de que el trabajador fallecido se encontraba afiliado a través de la Asociación de Servicios en Seguridad Social.

Plantea que, sumado a lo anterior, con el artículo 2.2.4.2.1.7 del Decreto 1072 de 2015 la afiliación colectiva exige una serie de requisitos sin los cuales no es posible darle validez a la cobertura respecto de las realizadas por dichas entidades. Concluye que, no es aceptable que la omisión en el análisis y aplicación normativa, por parte del Tribunal, para resolver el problema jurídico planteado en el presente proceso, tenga como consecuencia el castigo para el sistema de seguridad social en riesgos laborales, en favor del despliegue de una conducta ilegal por parte de la Asociación de Servicios en Seguridad Social y la empresa Dronaturales Núñez y Cía. S.A.S. VII.

CARGO SEGUNDO Violación por la vía directa de la ley sustancial consistente en la aplicación indebida del artículo 2° de la Ley 1562 de 2012. El ad quem aplica indebidamente el marco jurídico que regula la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales, Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 19 esto es, el artículo 2° de la Ley 1562 de 2012, al extender su alcance de forma universal, sin tener en cuenta que el aseguramiento de los riesgos es individual, sumado a que se trata de un acto reglado y formal, que en el presente proceso no fue concretado, respecto de la relación laboral entre el trabajador fallecido y la empresa Dronaturales Núñez y Cía. S. A. S. Expone que el fallador de segundo grado cae en el error de que a pesar de identificar la norma que regula el caso, la aplica indebidamente, dándole un alcance que no posee la misma, puesto que la afiliación realizada por la Asociación de Servicios en Seguridad Social no cubría los riesgos laborales a los cuales estaba expuesto el trabajador fallecido cuando desarrollaba labores para la empresa Dronaturales Núñez y Cía. S. A. S. De lo anterior, se evidencia que se encontró probado que quien afilió al señor Noel González Bernal, no era la empresa para la cual prestaba los servicios que le produjeron la muerte.

Reitera lo dicho en el cargo anterior respecto a que el concepto de afiliación y cotización en el sistema general de riesgos difiere de aquel de los sistemas de seguridad social en pensiones y salud; así como las razones para explicar que no se pueden otorgar coberturas universales por cualquier actividad que realice el trabajador; igualmente, se refiere a la sentencia CC C453-2002.

Colige que el error del juez de alzada fue aplicar indebidamente la norma, como quiera que el accidente Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 20 sufrido por causante no se produjo por un riesgo que se encontrara cubierto por Positiva Seguros S. A., pues su muerte se dio mientras prestaba servicios a un empleador que no lo había afiliado al sistema.

VIII. RÉPLICA La parte demandante señala que limita sus alegaciones a solicitar que se dé aplicación en el presente caso a la línea jurisprudencial que han mantenido las Altas Corte con respecto al tema. Alude que se encuentra decantado que las vicisitudes administrativas que puedan existir para el reconocimiento y pago de las prestaciones no pueden ser óbice para que las ARL cumplan con su responsabilidad legal de cubrir los accidentes laborales que les ocurran a sus afiliados.

Situación distinta es que puedan repetir contra quien consideran es el responsable de pagarlas. Expresa que a partir de una controversia que en nada depende del causante ni de la accionante y su hija, Positiva Compañía de Seguros S. A., no puede pretender evadir el cumplimiento de sus obligaciones legales, mucho más cuando se encontraba percibiendo la cotización con el riesgo y la tarifa correspondientes, por cuenta del trabajador fallecido.

Indica que, en virtud del parágrafo 2° del artículo 1º de la Ley 776 de 2002, basta con requisitos: i) el accidente sea Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 21 calificado como laboral y ii) que el trabajador se encuentre afiliado al sistema al momento de su ocurrencia, para que esté dentro de la cobertura del sistema de riesgos profesionales a través de la respectiva ARL; que incluso la misma norma contempla que si dicho reconocimiento no se da dentro de los dos meses siguientes al cumplimiento de los requisitos, deberá pagar un interés moratorio por la dilación. Lo anterior sin perjuicio de que las administradoras puedan luego hacer el respectivo recobro por las sumas en que hubieran incurrido a quien consideren es el verdadero responsable.

Dice que esta disposición resulta de vital importancia en la medida en la que deja claro que las vicisitudes administrativas que puedan existir en el reconocimiento y pago de las prestaciones, no pueden ser óbice para que las ARL no cumplan con su obligación legal, menos cuando ello lleva implícita la garantía de derechos fundamentales; que así lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia CC T-134- 13.

Asevera que en el proceso quedó establecido sin controversia alguna que el accidente fue de naturaleza profesional; que en cuanto al segundo requisito existen tres aspectos que llevan a tener como cumplido que: i) quedó demostrado que la afiliación de Noel González Bernal se encontraba al día al momento del accidente; ii) en el expediente obra reporte de la inscripción que permite considerar que esta se encontraba vigente y iii) la vinculación al sistema no fue un hecho controvertido por ninguna de las Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 22 partes dentro del proceso, por lo que debe ser tenido como cierto.

Colige que teniendo en cuenta que en el presente asunto se encuentran probados y justificados la calificación profesional del accidente y la vigencia de la afiliación al momento de los hechos, sin lugar a duda la contingencia debe ser asumida por la ARL Positiva Compañía de Seguros S. A. Se refiere al artículo 1° de la Ley 1562 de 2012 e indica que, bajo este régimen, cuando una persona afiliada sufre una contingencia con ocasión o como consecuencia de su trabajo se genera el derecho, a favor suyo o de un beneficiario, de recibir una serie de servicios asistenciales y/o prestacionales, destinados a compensar las consecuencias negativas ocasionadas e indica que así lo refiere también el artículo 1° de la Ley 776 de 2002.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida no se discuten los siguientes hechos que dio por probados el Tribunal: que el señor Noel González Bernal falleció el 4 de junio de 2013, producto de un accidente de trabajo; que al momento del siniestro se encontraba válidamente afiliado a la ARL Positiva por la Asociación de Servicios de Seguridad Social bajo una clase de riesgo cinco que correspondía con las labores de construcción de edificaciones; que el dueño de la obra y a quien prestaba sus servicios era Dronaturales Núñez y Cía. Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 23 S. A. S. afilió a todos los empleados, por intermedio de la citada Asociación y la condición de beneficiarias de las demandantes.

El recurrente señala que el Tribunal se equivocó desde el punto de vista jurídico al desconocer y aplicar indebidamente normas que denuncia referentes al sistema general de riesgos, puesto que la afiliación realizada por la Asociación de Servicios en Seguridad Social no cubría las contingencias profesionales a los cuales estaba expuesto el empleado fallecido cuando desarrollaba labores para Dronaturales Núñez y Cía. S. A. S., pues quien lo vinculó al sistema no era la empresa para la cual prestaba los servicios que le produjeron la muerte y las administradoras solo pueden cubrir aquellos creados por el empleador o los que en virtud de un contrato de prestación de servicios crea el contratante, que le fueron trasladados con la afiliación, pero de ninguna manera pueden otorgar coberturas universales por cualquier actividad que realice el trabajador.

Por tanto, le corresponde a esta Sala determinar si erró el fallador de segundo grado al imponer la obligación del pago de la prestación en cabeza de la ARL Positiva S. A., para lo cual se analizarán dos aspectos: i) El riesgo creado como fuente de la responsabilidad objetiva en el sistema general de riesgos laborales y el traslado del mismo y ii) la consecuencia cuando se presenta una simple intermediación en la afiliación Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 24 i) El riesgo creado como fuente de la responsabilidad objetiva en el sistema general de riesgos laborales y el traslado del mismo.

Desde su concepción, el subsistema de protección de los riesgos laborales se basa en la teoría del riesgo creado o de responsabilidad objetiva, que implica que quien expone a una persona a la prestación de un servicio y, por tanto, a la probabilidad que le ocurra una contingencia derivada de las actividades que desarrolla, debe responder automáticamente por las consecuencias que de las mismas se deriven (CSJ SL598-2021).

Así, en principio, la responsabilidad por los riesgos profesionales está a cargo del empleador, y surge desde el inicio de la relación laboral; para liberarse de ella le corresponde asegurar a sus trabajadores, a través de la afiliación a las ARL, para lo cual es necesario que cumpla con el pago de las respectivas cotizaciones. De ese modo, tales entidades tendrán a su cargo el reconocimiento de las prestaciones económicas y asistenciales que se deriven del riesgo asegurado en los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

En consecuencia, se ha establecido que a fin de que opere la subrogación del riesgo e inicie la cobertura del sistema, se necesita que ocurra la afiliación que está a cargo del empleador, en tratándose de trabajadores dependientes; si un empleado tiene uno o más vínculos laborales en un Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 25 mismo periodo de tiempo, a cada contratante le incumbe efectuar las cotizaciones a seguridad social incluido riesgos laborales sobre el salario pagado.

Lo anterior, debido a que lo que procede frente al hecho de la no afiliación a las contingencias de riesgos laborales, es la reparación a cargo del dador del empleo de los perjuicios que el trabajador demuestre haber sufrido por la omisión de aquel, o el reintegro de los gastos que se vio obligado a sufragar por no tener la atención y cubrimiento de tales riesgos y, en caso de ser procedente, el reconocimiento del derecho pensional al subordinado o sus beneficiarios.

Ello, porque tal como lo ha resaltado la jurisprudencia de la Sala, la afiliación al sistema general de riesgos laborales no es única, en tanto las disposiciones que regulan los mismos deben cumplirse por todo aquel que genere o exponga a una contingencia a una persona, independientemente que este ejerza una tarea a favor de distintos empleadores o contratantes (CSJ SL4572-2019). ii) La consecuencia cuando se presente una simple intermediación en la afiliación En este caso se ha indicado que cuando no se trata de la existencia de dos vinculaciones laborales sino que existe un empleador directo vinculado a la administradora de riesgos a través de otra empresa que actuó como intermediaria, no existe duda que dicha afiliación surte plenos efectos jurídicos, lo que trae consigo que la ARL como Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 26 aseguradora no pueda sustraerse de responder y satisfacer la prestación reclamada y derivada del accidente de trabajo; así mismo se ha señalado que las posibles deficiencias que se presenten en la suscripción de convenios entre sociedades y trabajador son situaciones que afectan única y exclusivamente a quienes intervinieron en la celebración de esos acuerdos y no pueden trascender al campo de la seguridad social (CSJ SL4572-2019).

Sobre el asunto en providencia CSJ SL5698-2021, esta Corporación indicó: De modo que al armonizar los citados precedentes jurisprudenciales se tiene que un inadecuado control de la afiliación y las cotizaciones al sistema puede derivar en que las irregularidades que revisten tales actos puedan sanearse. Ello, siempre y cuando haya mediado una afiliación al sistema de riesgos laborales dado que, sin el cumplimiento de dicho traslado del riesgo, la obligación de recaudo se torna imprevisible para la aseguradora e imposible de gestionar.

Lo anterior, sin perjuicio que puedan existir circunstancias en las que se logren extraer acuerdos entre quién debió trasladar el riesgo y otra persona natural o jurídica que funge como intermediaria, casos en los que tales convenios entre aquellos no puedan convertirse en un obstáculo para que los beneficiarios de la prestación derivada de una contingencia de origen laboral puedan acceder a la misma; esto, siempre y cuando se pruebe la existencia de una sola relación laboral y la existencia de otra mera intermediaria para el pago de los aportes al sistema, y si la entidad de la seguridad social no objeta el pago ni cumple con sus obligaciones de verificación y control.

Ello, porque las posibles deficiencias que se presenten en la suscripción de convenios entre sociedades y el trabajador son situaciones que afectan única y exclusivamente a quienes intervinieron en la celebración de esos acuerdos y no pueden trascender al campo de la seguridad social (CSJ SL 38956, 25 oct. 2011 y CSJ SL4572-2019) (subrayado fuera de texto).

Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 27 Recientemente la Sala en sentencia CSJ SL2966-2022, expuso: Por último, si se concediera que a partir de los documentos denunciados por la recurrente se deriva una relación de intermediación por parte de la Asociación Mutual a fin de ocultar la verdadera relación laboral con Industrias Metalmecánicas Moreno S.A.S., lo cierto es que ello no desvirtúa la relación jurídica de afiliación del trabajador, pues la conclusión sería que tales acuerdos no pueden impedir que los beneficiarios accedan a la prestación del sistema derivada de una contingencia de origen laboral, pues lo que puede deducirse en ese evento es una mera intermediación para el pago de los aportes, que al no haber sido objetados por la administradora al momento de recibirlos, deben tener plenos efectos frente a las prestaciones económicas a su cargo, como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones de verificación y control […] Así las cosas, descendiendo al caso concreto, si bien es claro que no es válido afirmar que la afiliación al sistema de riesgos laborales sea única, pues cada empleador debe asegurar a su trabajador por el riesgo que se genera de respecto de las diferentes vinculaciones y sería un error sostener que puede existir una cobertura universal, lo cierto es que la situación cambia cuando se trata de una sola relación para el desempeño de la labor y lo que ocurre es una simple intermediación en la vinculación, pues en este caso la misma se considera válida y surte efectos frente a la ARL, como quedó explicado, anteriormente.

Situación esta última, que es finalmente la que se presenta en el caso bajo estudio, pues el Tribunal partió de la premisa de la existencia de una intermediación, cuando indicó: Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 28 […] el hecho de que el causante no estuviera afiliado a riesgos laborales por el dueño de la obra donde prestaba sus servicios; quien afilió a todos los empleados, por intermedio de la Asociación de Servicios de Seguridad Social no podía servir de exonerante de responsabilidad para la ARL Positiva; […] Conclusión fáctica que la censura dejó libre de ataque, dado el sendero de puro derecho escogido para sustentar su inconformidad frente a la decisión. En este orden de ideas, Positiva S. A. no podía excusar su responsabilidad aduciendo que la contingencia no estaba cubierta, porque el empleador no efectuó la afiliación, pues lo que puede inferirse es que se presentó una mera intermediación en el pago de los aportes, estando vigente la inscripción al momento del siniestro y ello no puede convertirse en un obstáculo para que las beneficiarias de la prestación derivada del accidente de trabajo que le ocasionado la muerte al señor Noel González Bernal puedan acceder a la misma; aunado a que no se demostrado que dichos aportes hubieran sido objetados por esa ARL al momento de recibirlos, pues duró más de siete meses recogiendo el pago a través de la Asociación de Servicios de Seguridad Social sin objeción alguna, por lo que deben tener plenos efectos frente a las prestaciones económicas a su cargo, pues tampoco existió un control adecuado de su parte.

Por tanto, los cargos no salen avantes. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 29 en derecho la suma de $9.400.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019), Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DAMARIS MENDOZA GUARNIZO en nombre propio y en representación de su hija DIANA SOFÍA GONZÁLEZ MENDOZA contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A, la ASOCIACIÓN DE SERVICIOS EN SEGURIDAD SOCIAL - GRUPO SOCIAL- y a DRONATURALES NÚÑEZ Y CÍA S. A. S. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 87523 SCLAJPT-10 V.00 30