CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61465 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3953-2018 Radicación n.° 61465 Acta 34 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BERTULFO ANTONIO VELÁSQUEZ LÓPEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Bertulfo Antonio Velásquez López presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se reliquidara su pensión de vejez “con el 75% del salario promedio del último año de servicio incluyendo todos los factores salariales devengados por el demandante.” y, en consecuencia, se le pagara el retroactivo pensional resultante, “teniendo en cuenta el aumento anual conforme al índice porcentual del IPC de cada año” y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Como sustento, afirmó que laboró al servicio del Instituto Departamental de Deportes de Antioquia- INDEPORTES-, desde el 2 de marzo de 1977 hasta el 20 de septiembre de 1995; que su último empleador fue la E.S.E. Hospital Paris Acevedo Fontidueño de Bello- Antioquia, con la que estuvo vinculado hasta el 25 de abril de 2007; que nació el 22 de febrero de 1951 y, por ende, cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2006; que era beneficiario del régimen de transición en tanto, a la entrada en vigencia del Sistema para los trabajadores del sector público del nivel territorial (30 de junio de 1995), tenía más de 40 años de edad; que el régimen anterior que le era aplicable era la Ley 33 de 1985; que, mediante Resolución nº 000540 de 2007, el ISS le reconoció la pensión de vejez en un porcentaje del 75% sobre un ingreso base de liquidación de $693.439, determinado por los salarios devengados en los últimos 10 años, que arrojó una mesada pensional de $520.439; y que la Ley 33 de 1985 consagraba como ingreso base para liquidar la pensión el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, el cual le fue desconocido por el ISS.
La entidad convocada a juicio se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Manifestó que no le constaban los hechos relacionados con los vínculos laborales referidos, la fecha de nacimiento y el reconocimiento pensional, pero advirtió que los acogería como ciertos si aparecían probados por la parte actora. Adujo que la reliquidación pretendida no era procedente y, por el contrario, la realizada por la institución era la que se ajustaba en su totalidad a las normas vigentes.
Resaltó que los intereses moratorios y la indemnización eran pretensiones que se excluían. En su defensa, propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación de reliquidar e incrementar la pensión de vejez en los términos solicitados”, petición de lo no debido, buena fe del Seguro Social, mala fe de la demandante, “improcedencia de los intereses de mora”, “improcedencia de la indexación de las condenas”, “imposibilidad de condena en costas”, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín profirió fallo condenatorio el 29 de octubre de 2010, luego de considerar que le asistía derecho al actor a que se liquidara el ingreso base de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en tanto el monto pensional incluía el IBL y se encontraba protegido por el régimen de transición. En ese orden, condenó a la entidad demandada a reconocer en favor del actor una mesada pensional de $750.400,06, a partir del 30 de octubre de 2010 y, en consecuencia, a pagar la suma de $6’656.647,89, por concepto de diferencias pensionales causadas entre el 25 de abril de 2007 y el 29 de octubre de 2010, con las mesadas adicionales.
De igual forma, condenó por los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el momento en que se hizo exigible cada mesada hasta que se efectuara el pago. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 30 de noviembre de 2012, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado, para, en su lugar, absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra.
En soporte de su decisión, el Tribunal se refirió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, luego de ratificar que el actor era beneficiario del régimen de transición, señaló que la citada norma solo protegía la aplicación del régimen anterior, en este caso, la Ley 33 de 1985, en lo atinente a la edad, tiempo de servicios y el monto pensional, pero no en la forma de calcular el ingreso base de liquidación, concepto este último que, resaltó, no podía entenderse incluido en el monto pensional, pues perdía todo sentido lo previsto en los incisos 2 y 3 del artículo 36 y en el artículo 21 ibídem.
En ese sentido, concluyó que: “al señor Bertulfo Antonio Velásquez López no se le respetó el Ingreso Base de Liquidación IBL, como prerrogativa del régimen de transición, éste se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, tal como lo hizo la entidad demandada al efectuar el reconocimiento pensional; en consecuencia, no podía considerarse como lo concluyó la jueza de primera instancia, lo devengado (entendiendo este concepto en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978) en el último año de servicios, sino que por pensionarse en vigencia del Sistema General de Pensiones, la determinación de su IBL estaba reglada en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21, ambas disposiciones de la Ley 100 de 1993, habiéndose adoptado el primero, como se desprende del acto administrativo de folios 7 a 11.” RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la proferida el 30 de mayo de 2012 en primera instancia. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y que pasa a ser examinado por la Corte. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por “…vía directa por infracción indirecta del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del 1º de la Ley 33 de 1985”.
En desarrollo de su acusación, el recurrente critica que el Tribunal se haya negado a aplicar el ingreso base de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues, pese a convalidar que era beneficiario del régimen de transición, concluyó que el ingreso base de liquidación debía calcularse con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Añade que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, el cual permite que se le aplique la edad, el número de semanas o el tiempo de servicio y el monto pensional, consagrados en la normatividad anterior, que, para su caso, es la Ley 33 de 1985; que, bajo los anteriores presupuestos, el monto de la pensión que le corresponde “(…) es el resultado de aplicar el 75% al promedio salarial que sirvió de base para realizar aportes durante el último año de servicio”.
Aduce que el entendimiento del Tribunal del régimen de transición implica liquidar la pensión aplicando el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y simultáneamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo que contradice el postulado de inescindibilidad de la norma jurídica y el principio de favorabilidad. Por último, anota que el Instituto de Seguros Sociales, mediante comunicación n° 013284 de 2011 de la Directora Jurídica Nacional, adoptó la circular 54 de 2010, en la que informa que se debe aplicar “el cálculo del IBL incluso los factores salariales sobre los cuales no cotizó el servidor público durante el último año de servicio”.
Aduce que, siendo esta la postura adoptada por el ISS, su no aplicación al caso en estudio implica un trato diferencial que no tiene justificación alguna. VII. RÉPLICA Solicita se reste prosperidad al cargo, porque adolece de errores técnicos relativos al concepto de vulneración que se alega, esto es, el de “infracción indirecta”, pues, en primer lugar, el que contempla la ley es el de “infracción directa” y no el indicado por el censor; y, en segundo lugar, porque así se entendiera que se incurrió en un lapsus calami, y que la modalidad propuesta es realmente la precitada, lo cierto es que “(…) basta con leer el fallo gravado, para que salte a la vista que, el Tribunal, lo que hizo fue una interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que si no se compartía el mismo, lo que se debió denunciar fue la interpretación errónea de ese precepto legal y no su infracción directa; falencia que, la Sala por lo rogado del recurso de casación, no puede suplir.” En todo caso, indica que el juzgador de segundo Grado no incurrió en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto ese precepto, si bien permite la aplicación de la legislación anterior, se restringe a los presupuestos de edad, tiempo de servicios o número de cotizaciones y monto pensional, pero no así al salario base de liquidación de la prestación, pues, en ese aspecto, la norma nueva lo reguló expresamente.
Refiere que el criterio adoptado por el ad quem coincide con la posición fijada por la Sala de Casación Laboral y, además, se ciñe a lo establecido en el artículo 27 del Código Civil. Finalmente, transcribe algunos apartes de la sentencia C-168 del 20 de abril de 1995, proferida por la Corte Constitucional. CONSIDERACIONES Aunque asiste razón a la réplica en cuanto a que la modalidad de violación de la ley que ha debido denunciar el censor es la interpretación errónea y no la infracción directa, en virtud de que, en la sustentación del cargo, en lo fundamental, se refiere a que el ingreso base de liquidación debe calcularse de conformidad con los parámetros previstos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por ser el actor beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo el entendido que el concepto de monto incluye el del ingreso que sirve de base para la liquidación de la prestación, lo cierto es que esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o también denominado tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial.
A la par, ha clarificado que la forma de obtener el ingreso base de liquidación, que, valga reiterar, no es igual al monto pensional, fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes para determinarlo. En ese sentido, la Corte ha precisado que a los beneficiarios del régimen de transición que, a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, les hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho les resultaba aplicable el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que, para aquellos a quienes les hacían falta 10 años o más, el ingreso base de liquidación debía ser el contemplado en el artículo 21 de la citada norma, es decir, el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.
Así, en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: la ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en las aludidas sentencias, a ellas se remite para restarle prosperidad al cargo.
Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.oo). DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por BERTULFO ANTONIO VELÁSQUEZ LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00