CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 59506 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL3953-2014 Radicación n.° 59506 Acta 024 Bogotá, D. C., nueve (09) de julio de dos mil catorce (2014). AUTO Téngase como sucesora procesal del extinto Instituto Seguro Social a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. SENTENCIA Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida el 25 de julio de 2012 por el Tribunal Superior de Cartagena, en el proceso promovido por LUIS GUILLERMO ZÚÑIGA CUELLAR, contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, el demandante persiguió que la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.”, fuera condenada al pago completo de la pensión voluntaria de jubilación, a la que tiene derecho por así disponerlo la convención colectiva de trabajo, sin tener en cuenta la pensión de vejez pagada por el ISS, y a devolverle lo descontado desde septiembre de 2006, debidamente indexado.

Expuso como sustento fáctico de las pretensiones anteriores que prestó servicios inicialmente para la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A., cuyas obligaciones fueron asumidas por ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., en virtud a la sustitución patronal entre éstas, y finalmente por ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.; que la relación laboral transcurrió entre el 6 de octubre de 1977 y el 30 de abril de 1978, y posteriormente desde el 1 de octubre de 1981 hasta el 15 de octubre de 1996; que siempre fue sindicalizado, por tanto, se benefició de las distintas convenciones colectivas de trabajo existentes en la empresa; que los artículos 5 de la convención colectiva de trabajo de 1976 – 1978, y 20 de la convención 1982 – 1983, tienen vigencia por mandato expreso de posteriores convenciones por cuanto no han sufrido modificaciones; que el monto de su primera mesada fue de $1.725.681, y que a partir del 9 de septiembre de 2006, el ISS le reconoció la pensión de vejez, y desde entonces la accionada dejó de pagarle la pensión vitalicia convencional.

Por tener interés en el tema en discusión, el a quo vinculó al proceso como parte demandada al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. se opuso a todas las pretensiones, y en cuanto a los hechos los aceptó todos. Propuso las excepciones de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto por activa como por pasiva y prescripción (Fls. 255 a 263).

Entre tanto, la apoderada del Instituto de Seguros Sociales, únicamente aceptó el hecho relacionado con el reconocimiento de la pensión de vejez; en cuanto a las pretensiones no se opuso a ninguna, y manifestó que no se oponía a las mismas, siempre y cuando las pensiones resultaren compartibles. En su defensa formuló las excepciones de prescripción y carencia del derecho (Fls. 240 y 241) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 9 de diciembre de 2011, y con ella el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena condenó a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., a pagar al actor las mesadas insolutas desde el mes de septiembre de 2006, debidamente indexadas, sin perjuicio de la pensión de vejez reconocida por el ISS; absolvió a este Instituto de las pretensiones y condenó en costas a la primera.

(Fls. 664 a 671). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de ELECTRICARIBE S.A. y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la del juzgado. Estimó que la otrora Electrificadora de Bolívar S.A., a partir del 16 de octubre de 1996, reconoció al actor pensión de jubilación con fundamento en la convención colectiva de trabajo de los años 1976-1977.

Se refirió a lo establecido en el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 y al Acuerdo 049 de 1990, respecto de la compartibilidad pensional, y afirmó que contrario a lo dicho por el apoderado de la empresa apelante, estos acuerdos sí son aplicables al presente caso, porque de conformidad con el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, los trabajadores al servicio de empresas industriales y comerciales del Estado, y la Electrificadora de Bolívar lo era, estaban sujetos al seguro social obligatorio, lo cual es comprobable con el hecho de que el actor era afiliado.

En respaldo de su dicho, se remite a las sentencias con radicación 14240 del 18 de septiembre de 2000 y 22710 del 12 de noviembre de 2004. Advirtió que la pensión a cargo del empleador fue reconocida con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, hecho por el que en principio, esta pensión sería compartida con la de vejez a cargo del ISS, sin embargo, conforme al artículo 5 de la convención colectiva de trabajo 1976 -1978, la empresa reconocerá la pensión de jubilación con el 100% del salario promedio devengado en el último año, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS, lo que le permitió concluir que las pensiones eran compatibles.

En apoyo de la conclusión anterior, reprodujo apartes de la sentencia de esta Corte del 12 de noviembre de 2004, sin indicar el número de radicación. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la Electrificadora demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, la entidad recurrente solicita a la Corte que case la sentencia impugnada en cuanto confirmó la del juzgado, y en sede de instancia la revoque, para que en su lugar se le absuelva de todas las pretensiones.

Con ese propósito le formula un cargo replicado por el ISS, que la Corte resolverá a continuación. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta acusa la sentencia de aplicar indebidamente el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, modificado por el 18 del Acuerdo 049 de 1990, con causa en la interpretación errónea del literal b) del artículo 2 del Decreto 433 de 1971, y en la falta de aplicación de los artículos 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el Decreto 1160 del mismo año y 45 del Decreto 1745 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 y 41 del Acuerdo 049 de 1990; 36 de la Ley 100 de 1993; 40 del Decreto 692 de 1994; 467 a 480 del CST; 27, 1618, 1620 y 1622 del C.C., y 48 de la Constitución Política, así como los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Como violación medio, la aplicación indebida del artículo 61 del CPT y SS. Afirma que la violación anterior se produjo por la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que cuando se reconoció la pensión de jubilación, el demandante era trabajador oficial, beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 813 de 1994. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que al reconocer ELECTRIBOL al demandante la pensión de jubilación, lo hizo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 20 de la Convención Colectiva 1982 - 1983. 3. No dar por demostrado, estándolo, que cuando ELECTRIBOL reconoció la pensión de jubilación al demandante, expresamente dispuso la compartibilidad de dicha pensión con la pensión de vejez que reconociere el ISS. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que en todo caso el artículo 20 de la Convención Colectiva 1982 – 1983, es aplicable únicamente “para efectos de la liquidación” de la pensión de Jubilación y no para regular su pago de manera compatible, y por lo tanto, no compartible con la pensión que reconociere el ISS. Afirma que los anteriores errores los cometió el Tribunal por la falta de apreciación del registro civil de nacimiento del actor y la cédula de ciudadanía de éste, vistos a folios 16 y 303.

Como pruebas mal apreciadas denunció las siguientes: Resolución No. 0072 del 24 de febrero de 1997 por medio de la cual ELECTRIBOL, reconoció al actor la pensión de jubilación de que trata el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo 1976 – 1977, hasta cuando el ISS le reconociera la pensión de vejez, y que a partir de esa fecha, la empresa solo cancelaría la diferencia existente entre la pensión de vejez reconocida por el ISS y la pensión que venía pagando la demandada (Fls. 350 y 351).

También denuncia como mal apreciadas las convenciones colectivas de trabajo con vigencia 1976-1978 y 1982-1983, obrantes a folios 91 a 94 y 111 a 117; la contestación de la demanda (Fls. 255 a 263), y el recurso de apelación (Fls. 672 a 680). Manifiesta que el Tribunal admitió que la pensión que reconoció ELECTRIBOL, lo hizo con fundamente en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo de 1976 – 1977, y no con sustento en el artículo 20 de la vigente durante los años 1982-1983, y que dicha empresa era industrial y comercial del Estado, por tanto, el actor era trabajador oficial.

Que a pesar de lo anterior, el ad quem desestimó lo dicho por la demandada en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, y con base en el literal b) del artículo 2 del Decreto 433 de 1971, concluyó que el actor era filiado forzoso al ISS, por tanto, eran aplicables los Acuerdo 029 de 1985 y 049 de 1990, para lo cual se apoyó en sentencias de esta Corte, que si bien son casos similares, no corresponden a las circunstancias relevantes específicas de este trámite.

Lo anterior, sostiene la censura, condujo al juez de la apelación a apreciar equivocadamente la resolución No. 0072 del 24 de febrero de 1977 (Fls 350 y 351), mediante la cual la empresa ELECTRIBOL reconoció al actor la pensión de jubilación, en cuyo artículo segundo dispuso que sería compartida a partir de la fecha en la que ISS le reconociera la de vejez, acto administrativo que no fue objetado por el pensionado, o que hubiera sido anulado por el juez administrativo, pues en el expediente no reposa prueba de ello.

Destaca que en ese documento se señala que la pensión se concedía con fundamento en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo de 1976 – 1978, y éste no prohíbe la compartibilidad, pues el Tribunal se limitó a citar una sentencia en la que se hace mención pero al artículo 20 de la convención colectiva de trabajo 1982-1983, cuya aplicación al demandante no se acreditó, la cual no aparece como sustento de la resolución que reconoció la pensión de jubilación. Que al dejar de apreciar el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía del actor, el Tribunal no advirtió que éste era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por consiguiente, apreció erróneamente lo manifestado por la demandada en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, pues si además era trabajador oficial, no es posible considerar el mismo régimen de compartibilidad pensional que se predica de los trabajadores particulares no beneficiarios de la transición de la Ley 100 ibídem, lo que fue advertido por la demandada en las mencionadas piezas procesales.

Por anterior, dice el casacionista, el juez de la alzada debió aplicar el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el Decreto 1160 de la misma anualidad, en conformidad con la remisión expresa que para los trabajadores oficiales establece el artículo 45 del Decreto 1745 de 1995, norma aquella que dispone, sin excepción, la compartibilidad entre la pensión de jubilación a cargo del empleador y la de vejez del ISS, compartibilidad que se ratifica en la aludida resolución. En respaldo de su dicho, reproduce apartes de la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación No. 14163.

Resalta que el Decreto 433 de 1971 es anterior a los Decretos 813 de 1994 y 1745 de 1995, el cual disponía que los servidores públicos para efectos del seguro social obligatorio, se asimilaban a trabajadores particulares, razón por la que deben aplicarse los decretos últimos mencionados que disponen la compartibilidad de las pensiones en todos los casos, y si además se constata que la pensión no fue reconocida con base en el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo de 1982, no hay sustento alguno para la compatibilidad reclamada.

Pero que si en gracia de discusión se aceptara la tesis del Tribunal en el sentido de que los aludidos Acuerdos son aplicables al presente caso, también son aplicables pero para absolver a la demandada, por cuanto la pensión de jubilación fue reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985. Por consiguiente, agrega el recurrente, la errónea estimación de la resolución en comento, condujo al juzgador a la aplicación indebida de los Acuerdos 029 y 049 acusados, error agravado por el hecho de que la citada resolución, en parte alguna sustenta el reconocimiento de la pensión en el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo de 1982-1983, el que además, tampoco consagra la compatibilidad que erróneamente aprecia el Tribunal.

Dice afirmar lo anterior, basado en los siguientes hechos: La citada convención es anterior al Acuerdo 029 de 1985, luego mal podía regular una situación respecto de una norma que como dicho acuerdo, ni siquiera se había expedido en la fecha de suscripción de la convención; porque el citado artículo 20 es subsidiario de la norma convencional que sirvió de sustento para el reconocimiento de la pensión, esto es, el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo de 1976, además de que sólo regula lo concerniente a la forma de llevar a cabo la liquidación de la pensión de jubilación. Agrega que por ser complementaria la cláusula 20 de la convención de 1982, conforme a los artículos 1618, 1620 y 1622 del C.C., no puede modificar la literalidad del artículo 5 de la convención de 1976, situación que se ratifica con la lectura del artículo 2 de la Resolución 072 del 24 de febrero de 1997.

De no haber incurrido el Tribunal en las deficiencias en el análisis probatorio anterior, habría concluido que no aplicaba el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 acusado, en la versión modificada por el Acuerdo 049 de 1990, en cuanto que por tratarse de un trabajador oficial beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que sí gobernaba la situación era el 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el 11690 del mismo año, por virtud de lo señalado en el artículo 45 del Decreto 1745 de 1995; y además, que el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo no es aplicable al asunto bajo examen, pero que de todas maneras de su contenido no se infiere la compatibilidad pensional a la que se refiere el Tribunal en su sentencia. RÉPLICA El apoderado de Colpensiones, en lo esencial, en medio de diversas divagaciones, que el juzgado vinculó al ISS de manera equivocada, en tanto lo que pretendió el actor fue que se condenara a ELECTRICARIBE al pago completo de su pensión de jubilación, sin tener en cuenta la de vejez.

Además, porque en el recurso de apelación que presentó la mencionada empresa, nada dijo respecto de dicha entidad, que sin haber sido demandada se vio obligado a tener que afrontar un pleito en el cual no es parte. Que igual situación se presenta frente al recurso de casación presentado por el apoderado de ELECTRICARIBE, pues simplemente pide que se case la sentencia del Tribunal y que en sede de instancia se le absuelva de las pretensiones.

La parte accionante no replicó la demanda de casación. CONSIDERACIONES El Tribunal para confirmar la decisión de primera instancia, concluyó que no obstante haber sido reconocida la pensión de jubilación al actor con posterioridad al Acuerdo 029 de 1985, esta prestación es compatible con la de vejez que le concedió el ISS. Para arribar a este aserto echó mano del criterio jurisprudencial de esta Corte, y de los artículos 20 de la convención colectiva de trabajo de 1982 y 5 de la vigente para los años 1976 -1978, según las cuales, la pensión a cargo del empleador se reconocería sin tener en cuenta la de vejez que otorgara el ISS.

Por consiguiente, limitó la controversia al tema de la compatibilidad o no de las pensiones de jubilación y de vejez, partiendo del carácter extralegal de la concedida por ELECTRIBOL S.A., y de lo estipulado en las aludidas convenciones colectivas de Trabajo. En cuanto al hecho de que ELECTRIBOL S.A. hubiera sido una empresa industrial y comercial del Estado, ello, como lo ha sostenido esta Sala, no tiene ninguna incidencia en el resultado del cargo propuesto, toda vez que la naturaleza del vínculo laboral y la calidad de trabajador oficial del demandante, no llevaría, por la vía de los hechos, a establecer el origen legal o extralegal del derecho pensional en cuestión, como tampoco el carácter de compartible o compatible de esas pensiones convencionales con las de vejez reconocidas por el ISS, pues lo que cuenta es la calidad de afiliado del actor al régimen de prima media para que se le aplique los Acuerdos de dicho Instituto, que regulan lo referente a la compartibilidad pensional, tal y como se dijo en la sentencia CSJ SL, 11 sep. 2013, rad. 48856.

Por manera que las pruebas denunciadas por su falta de apreciación, esto es, el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía, no tendrían incidencia alguna para determinar la compatibilidad o no de las mencionadas pensiones. Ahora bien, y respecto de las acusadas por su errónea apreciación, por ejemplo la referente a la Resolución No. 0072 del 24 de febrero de 1997, por medio de la cual la empresa ELECTRIBOL S. A. le reconoció la pensión de jubilación al actor, obrante a folios 350 y 351, se dijo: 1.

Que el señor LUIS ZUÑIGA CUELLAR (…), ha solicitado su PENSIÓN DE JUBILACIÓN por haber trabajado más de veinte (20) años en la Empresa, para lo cual lo acompañan los siguientes documentos: a.- Partida de Bautismo, donde se comprueba su nacimiento el día 9 de septiembre de 1946, o sea más de cincuenta (50) años hoy, razón por la que se le aplica el artículo 5° de la Convención Colectiva 1976 – 1977.

Aplicación de la convención colectiva de trabajo para el reconocimiento de la pensión de jubilación, que se reitera en la parte resolutiva de la aludida resolución. Entre tanto, el artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976-1978, establece:

ARTÍCULO QUINTO: JUBILACIÓN: LA EMPRESA jubilará a todos los trabajadores o trabajadoras que cumplan o hayan cumplido Veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos al servicio de LA EMPRESA y Cincuenta (50) años de edad, con una pensión vitalicia equivalente al ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios en LA EMPRESA.

Ciertamente del texto convencional no surge, como equivocadamente lo hizo el Tribunal, que la pensión de jubilación sería compatible con la de vejez que llegare a reconocer el ISS, lo que permite afirmar que, en principio, sería compartida. Así se infiere también del artículo segundo de la misma Resolución 0072, el cual dispuso que «Desde el momento en que se reconoce esta pensión y hasta cuando al trabajador le sea reconocida y pagada por el ISS su pensión de vejez, la Empresa pagará a éste en la forma establecida por el artículo 5 de la Convención Colectiva Vigente, y a partir de esa fecha pagará la diferencia que resulte entre el valor reconocido por el ISS y el mayor valor pagado por la Empresa.» (Fl.351).

Por manera que erró el Tribunal en la apreciación de la referida convención colectiva de trabajo, y en ese orden el cargo resulta fundado, pero no saldría airoso por lo siguiente: El artículo 20 de la convención colectiva de trabajo de 1982 – 1983, también denunciada por la censura por su equivocada apreciación, de la que también era beneficiario el actor, pues este hecho no fue objeto de controversia en las instancias ni ahora en casación, se acordó: Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. Muy a pesar de lo dicho por la empresa en el artículo segundo de la resolución referida, no puede dejarse de lado que las partes celebrantes de esta convención colectiva de trabajo, mucho antes de la expedición del acto administrativo mencionado, acordaron que la pensión de jubilación convencional se liquidaría en los términos previstos en el artículo 5 de la convención de 1976, sin consideración a la pensión de vejez a cargo del ISS.

Lo anterior significa que la pensión concedida por el ISS, tiene carácter de compatible con la de jubilación convencional a cargo de ELECTRICARIBE, pues como lo ha afirmado esta Sala en otros procesos en donde se ha ventilado el mismo problema jurídico, y en los que ha fungido como parte demandada ELECTRICARIBE S.A., como sustituta de ELECTRIBOL S.A., esa es la única interpretación que está acorde con el tenor literal de la cláusula convencional.

Así, por ejemplo, en la sentencia ya citada, esto es, la CSJ SL, 11 sep. 2013, rad. 48856, se dijo: En efecto, resulta claro que al incluirse la premisa de que la pensión de jubilación se reconocería y liquidaría “(…) sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS (…)”, las partes que suscribieron el acuerdo excluyeron la compartibilidad que se estatuyó como regla general a partir de la vigencia del A. 029/1985, aprobado por el D. 2879/1985.

En cuanto a la contestación de la demanda y el recurso de apelación, también denunciados por errónea apreciación, el Tribunal no pudo apreciarlas con yerro alguno, pues el argumento de que a un trabajador oficial por ser beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993, no le sea aplicable el régimen de compartibilidad de un trabajador particular afiliado al ISS, además de irrelevante, como ya se dijo, es un tema jurídico ajeno a la vía indirecta escogida por la censura, y por lo mismo debió plantearse por la senda directa, circunstancia que no le permite a la Corte acometer su estudio.

Como corolario de lo anterior y aun cuando fundado el cargo, el mismo no prospera por las razones expuestas. Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 25 de julio de 2012, en el proceso ordinario adelantado por LUIS GUILLERMO ZÚÑIGA CUELLAR contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. e INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 2