Radicación n.° 64306 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3952-2018 Radicación n.°64306 Acta 28 Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el señor ORLANDO ROMÁN HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. el 30 de abril de 2013, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y EL FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Orlando Román Hernández llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales y al Fondo de Pensiones Porvenir S.A. con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, junto con el retroactivo pensional, los intereses moratorios, indexación, y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, en que laboró para la empresa Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A. entre el 3 de febrero de 1989 y el 7 de junio de 2005.

Que esta empresa asumía directamente las obligaciones de «salud, pensiones y ARL», y a partir del 3 de diciembre de 1992 lo afilió al Instituto de Seguros Sociales, fecha en que este Instituto inició la cobertura en el municipio de Puerto Wilches. Que el 1 de julio de 1999, se trasladó al fondo de pensiones Porvenir S.A., cotizando con un salario promedio de $605.000.

Que por la disminución visual que presentó, el 28 abril de 1999 la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, le calificó una pérdida de capacidad laboral del 52.65% con fecha estructuración 3 de septiembre de 1997. Que «en fecha 30 de marzo de 2005 se emitió dictamen de pérdida de la capacidad laboral por la Junta Regional de Calificación Invalidez de Santander el cual fue solicitado por Porvenir S.A. dando una disminución de la capacidad laboral del 52.50% estructurada el 3 de septiembre de 1997.» Que solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez al fondo privado, y en su respuesta informó que en consideración a la fecha de estructuración de la invalidez, el responsable era el Instituto de Seguros Sociales.

Que con resolución n.° 04341-2007 el citado instituto negó el reconocimiento de la prestación « por cuanto presenta inconsistencias respecto a la identificación, señaladas en los dictámenes emitidos por las dependencias.» (FL2 a 6) Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos aceptó que el demandante fue afiliado a esa entidad, que le negó la pensión de invalidez, el traslado al fondo privado y la disminución visual que padeció el afiliado. De los demás hechos dijo que no le costaban. Como excepciones propuso las que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa.

(FL. 52 a 54) Mediante auto del 21 de abril de 2008, el Juzgado Cuarto Laboral de Circuito de Bucaramanga, tuvo por no contestada la demanda por parte de Porvenir S.A. por cuanto se presentó de manera extemporánea. (FL. 70 y 71) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado, mediante sentencia del 28 de julio de 2009, condenó a la demandada Instituto de Seguros Sociales a pagar al demandante pensión de invalidez a partir del 15 de diciembre de 2004.

Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas adicionales causadas con anterioridad esa fecha. Absolvió al fondo de pensiones Porvenir S.A. de la totalidad de las pretensiones y al Instituto de Seguros Sociales de las demás que se interpusieron en su contra. (FL. 124 a 142) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada Instituto de Seguros Sociales, el Tribunal, con sentencia del 30 de abril de 2013, modificó el numeral cuarto del fallo de primer grado así:

CUARTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, una vez ejecutoriada esta providencia, a reconocer y pagar al señor Orlando Román Hernández, de condiciones civiles acreditadas en juicio, por concepto de pensión de invalidez causada entre el 15 de diciembre de 2004 el 30 abril 2013, la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS PESOS ($56.079.600,oo) MONEDA LEGAL, sobre la cual deberá reconocer la indexación de acuerdo a la fórmula y criterios indicados en la parte considerativa de esta providencia. Asimismo, deberá reconocer y pagar a partir del 1 de mayo de 2013 por concepto de mesada adicional el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, sobre el cual cancelará los incrementos y mesadas adicionales a que haya lugar.

Luego de señalar como único aspecto a resolver lo referente al ingreso base de liquidación de la prestación otorgada al actor, indicó que según la historia laboral, el actor efectuó cotizaciones desde el 1º. de enero de 1995 al 30 de septiembre de 1997, por lo que el monto del IBL ascendía a la suma de $342.776,91, valor al que se le aplicó la tasa de reemplazo del 45% y obtuvo como mesada inicial $154.249.61, cuantía que es inferior al salario mínimo legal vigente para el año de 1997, razón por la cual ordenó reconocer la prestación sobre este monto.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case la sentencia impugnada, para que en sede instancia, revoque el fallo de segunda instancia y, en su lugar deje en firme el Resuelve del fallo de Primera Instancia.» Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, el cual fue objeto de réplica.

CARGO ÚNICO Lo formula de la siguiente manera: Acuso la sentencia del Honorable Tribunal Superior Distrito Judicial Bogotá -Sala Descongestión Laboral por la violación por la Vía Directa en el concepto de Interpretación errónea, respecto del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En la demostración expone, en síntesis, los siguientes argumentos: Acepta las conclusiones fácticas del tribunal relacionadas con la calificación de la pérdida de la capacidad laboral en el porcentaje de 52.50%, con fecha estructuración 3 de septiembre de 1997.

La inconformidad con el fallo de segunda instancia radica en el ingreso base de liquidación, sobre el cual, realizó la liquidación de la pensión a partir de «septiembre 1997 a diciembre de 2014, en donde se toma el IBL del año de 1997, tomando el valor de $342.776,91 al cual aplicaron el 45% y al ser menor del salario mínimo, siendo ajustado este, hasta el año 2004 sin realizar la indexación de estos tiempos (1997-2004), por ser el momento en que se inicia el reconocimiento de la pensión de invalidez.

El tribunal no indexa los valores anualmente como lo reza el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al tomar solamente el salario mínimo, debiendo tomar la colegiatura los años 1997, 1998, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, para continuar con el cálculo aritmético.» Agrega que la liquidación efectuada por la primera instancia se encuentra ajustada al contenido del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y «se cuestiona al tribunal cuando aplica una parte de la norma como lo es la aplicación del 45% de la prestación, y no el artículo 21 en su integridad, con respecto a lo concerniente a la indexación de los valores, cuando con ello se da por demostrado que solamente en la liquidación pensional solo se le aplicó la fórmula de manera parcializada.

Además al tribunal le compete verificar el acatamiento a la norma por parte de la entidad de la seguridad social y, por consiguiente, ordenarle que se ajuste a ella, y determinar si con la aplicación íntegra de la norma, bajo el principio de favorabilidad establecido en la norma constitucional y legal como parámetro de guía a respetar, le es más o menos favorable y las demás fórmulas de liquidación que consagra la ley, haciendo uso de sus poderes (CSJ rad. 37246, enero 22 de 2013 M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas).» RÉPLICA DE PORVENIR En resumen, señala que la demanda de casación incurre en falencias técnicas porque se solicita en forma simultánea la casación de la sentencia y la revocatoria de la misma, «lo que constituye una equivocación con la enjundia suficiente para descartar la arremetida sin mayores contemplaciones.» Transcribió apartes de la providencia de esta Sala con radicación 36387 del 5 de abril de 2011, y de la n.° 46034 del 24 de enero de 2012.

Agrega que por la vía escogida, «el recurrente estaba obligado a eximirse de presentar argumentaciones de estirpe fáctica, pese a lo cual es indiscutible que dentro del embate se incluyeron varias consideraciones de naturaleza probatoria, relacionadas con los salarios a tener en cuenta para efectos de calcular el Ingreso Base de Liquidación…» Replicó fragmentos de las sentencias con radicación n.° 36387 del 5 de abril de 2011, y 42923 del 20 de marzo de 2013.

Finaliza mencionando que el cargo no se presentó «de manera lógica y consecuente, formato del que carece a plenitud el que ahora nos ocupa», y copió apartes de la sentencia con radicación n.° 41516 del 29 de junio de 2011. RÉPLICA DE COLPENSIONES Manifiesta que son evidentes los errores de técnica de la demanda de casación, y que de haberse presentado violación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se presentó bajo la modalidad de aplicación indebida y no por interpretación errónea, «lo que no puede pasarse por alto es que el debate jurídico planteado en el ataque carece por completo de objeto», porque el tribunal empleó de manera correcta el artículo 21, por cuanto obtuvo el ingreso base de liquidación de la pensión «de vejez con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al momento de la casación de la prestación económica, y expresamente actualizó anualmente las cuantías con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor de acuerdo con la certificación del DANE.

Tan es así, que en el fallo del ad quem se expresó textualmente lo siguiente: “salario actualizado y días por salario actualizado” agregó que «lo que no puede es tomarse los años que se pretenden en la impugnación de legalidad del fallo del juez colegiado, ya que éste consideró que como la fecha de la estructuración de la invalidez era el 3 de septiembre de 1997, sólo se tendrían en cuenta las cotizaciones efectuadas desde el 1 de enero de 1995, ya que “… No aparece acreditado en autos que el citado hubiese realizado aportes con antelación al mes de enero de 1995…”» CONSIDERACIONES Expuestas las razones que fundamentaron la decisión del tribunal y las del reparo que presenta el recurrente a la misma, esto es, que el ad quem se equivocó al establecer el IBL de la pensión de invalidez de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la Sala debe señalar que le asiste razón a la parte opositora respecto a las falencias técnicas del cargo, en tanto desde el petitum se incurre en imprecisiones, ya que solicita a esta Sala que se case la sentencia del tribunal, y en sede de instancia, revoque el fallo de segundo grado, obviando que el efecto de quebrar la decisión de segunda instancia es que esta desaparece de la vida jurídica y por ello resulta imposible lo que solicita el censor en cuanto a que se revoque lo que ya no existe.

Sin embargo, tal omisión no impide a la Sala determinar cuál sería su actuar en sede de instancia, en la medida en que la Corporación entiende que lo que pretende el recurrente es que una vez casado el fallo impugnado, se confirme la decisión del juzgado de conocimiento. Aduce el recurrente que el tribunal erró al interpretar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque no indexó los valores anualmente, pues solo tomó el salario mínimo del año 1997, y en cambio es correcta la interpretación que de esta norma hizo la primera instancia. El artículo 21 referido expresa: INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. El tribunal consideró que el promedio de lo devengado por el demandante en los 10 años anteriores a la fecha del reconocimiento de la pensión de invalidez -3 de septiembre de 1997- ascendía a $342.776,91, conclusión sobre la que el censor si bien presentó reparo, no demostró el error de la sentencia, pues se limitó en este específico aspecto, a decir que «yerra el tribunal al realizar dicho cálculo, por cuanto tal y como se observa en la liquidación del juez de primera instancia, estuvo ajustada al contenido del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.» También afirma el recurrente que el fallador de segundo grado no aplicó en su integridad el artículo 21 de la Ley 100 ibídem, por cuanto omitió indexar anualmente los valores obtenidos, porque según su dicho, tomó solo el salario mínimo, conclusión que no corresponde a la realidad procesal por cuanto el tribunal una vez revisó la historia laboral del actor, determinó que los aportes para lograr el IBL de la pensión de invalidez, correspondían al tiempo comprendido entre el 3 de septiembre de 1997 al 1º de enero de 1995, como quiera que no aparecían con anterioridad a esta fecha, valores que actualizó según se observa en la providencia impugnada.

Así, extrajo el ingreso base de liquidación, monto al que le aplicó la tasa de reemplazo del 45%, y obtuvo la suma de $154.249,61, monto que resultó inferior al salario mínimo del año 1997 y por ello, ajustó la mesada pensional a dicho valor de cada anualidad a partir del 15 de diciembre de 2004, como quiera que las mesadas causadas con anterioridad a esta data, se encontraban prescritas.

De manera que, en nada erró el tribunal en la forma que obtuvo el ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez del demandante y por ende, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Las costas del recurso extraordinario de casación estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000) que se incluirán en la oportunidad indicada en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2013 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO ROMÁN HERNÁNDEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES y el FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A. Costas como se enunció en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00