SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrado ponente SL3951-2022 Radicación n.° 84363 Acta 36 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la CRISTALERÍA PELDAR S. A., contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el nueve (09) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró LUCIO ENRIQUE ACUÑA VARGAS a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Lucio Enrique Acuña Vargas llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se declarara que, por la exposición ocupacional permanente a sustancias comprobadamente cancerígenas, Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 2 tenía derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez al haber laborado por 25 años, 3 meses y 17 días en actividades de alto riesgo.
En consecuencia, se condenara a Colpensiones a otorgar y pagar la prestación, desde el 19 de marzo de 2012, con el retroactivo, los intereses de mora, la indexación y las costas. Narró que: i) nació el 19 de marzo de 1962; ii) estuvo vinculado mediante de contrato de trabajo a término indefinido con Cristalería Peldar S. A.; iii) se enlazó desde el 29 de agosto de 1984 hasta el 15 de diciembre de 2009 (25 años, 3 meses y 17 días); iv) desarrolló las siguientes funciones: «labores varias materias primas y operador cargador sótano» donde se mantuvo expuesto durante todo el tiempo a sustancias nocivas.
Aseveró que en el primer cargo, v) era responsable de realizar todos los oficios que le fueron asignados en el área de «materias primas» como movimientos de piedra, arena, feldespato, dolomita soda, pirita, caliza y, en general, hacer aseo en silos, bodegas, bandas transportadoras; también, recibir casco y trasportarlo al silo, controlar la subida de materias primas, ayudar a hacer las mezclas del decolorante y prepararlos, auxiliar a los pesadores, recoger y retirar de los sótanos el casco, lavar piedra, arena y pirita y la ejecución de trabajos como ayudante de otros y de tareas específicas de aseo, donde se exponía ocupacionalmente a residuos de Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 3 sílice cristalina, así como sustancias como el asbesto crisolito.
En el segundo vi) se encargaba del movimiento de «materias primas» tales como, casco de vidrio del sótano arena, soda, feldespato y en el turno de noche se trabajaba con el cargador 950 Caterpillar realizando movimiento de estas materias primas, especialmente para el área de vidrio plano, lo que le mantenía en constante exposición a los elementos perjudiciales.
Contó que al desarrollar las actividades encomendadas: vii) fue expuesto a sustancias particuladas que superaban los límites permisibles de exhibición ocupacional, como la sílice cristalina, el asbesto crisolito y el carbón mineral. Agregó que: viii) en razón de la actividad de la empresa, todos sus trabajadores en forma directa o indirecta, se vieron sometidos a lo referido, en la sede de Cogua Cundinamarca, con esas y otras sustancias como el cromo, el cadmio, el níquel, el arsénico y el benceno, entre otras; ix) por tal motivo, la compañía estaba catalogaba en la clase de nivel riesgos 4 y 5, dependiendo la zona de ejecución de trabajos.
Afirmó que: x) llevó a cabo sus obligaciones en un mismo ambiente donde no existían zonas aisladas en forma hermética o se emplearan mecanismos de extracción que impidieran la contaminación del puesto de trabajo; xi) únicamente se brindó como elemento de protección personal una «balletilla roja o dulce abrigo, mascarilla 3M simple o Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 4 sencilla sin filtros para material particulado o vapores y gases»; xii) la sílice cristalina y el asbesto, son de alto poder contaminante ambiental ocupacional (f.° 8 a 40 cuaderno principal, expediente digital).
Colpensiones se resistió a las pretensiones. En torno a los hechos, aceptó los relativos a la calenda de nacimiento del actor, el tiempo de atadura de labores y los escaños ocupados. Por los demás, adujo que no eran verídicos o no le constaban. Planteó como excepciones de fondo, las de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, improcedencia de intereses moratorios, improcedencia de la indexación, buena fe, prescripción, la innominada y la genérica.
Como previa, invocó la de «falta de integración del litisconsorcio necesario» (580 a 589, ibidem). Por medio de auto del 22 de octubre de 2015, se ordenó la integración del contradictorio con Cristalería Peldar S. A., como litisconsorte necesario (f.° 599, ib.), el cual fue apelado por dicho extremo y confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá, a través de proveído del 1° de septiembre de 2016 (f.°620, ib.).
Dicha empresa rechazó los pedimentos. De cara a los supuestos fácticos, expuso que daba por veraz las calendas del natalicio del llamante a juicio y el interregno de lo Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 5 trabajado. En derredor de los restantes, aseveró que no eran de su certeza o verdaderos. Invocó como medios de defensa de fondo las de inexistencia de la obligación, carencia de derecho, conciliación y cosa juzgada, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.° 659 a 705, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 23 de febrero de 2018 (f.° 542 CD y 543 acta, ibidem), resolvió: Primero: CONDENAR a la demandada CRISTALERÍA PELDAR S. A. a gestionar y pagar ante COLPENSIONES el cálculo actuarial correspondiente al periodo comprendido entre el 1° de abril de 2000 hasta el 15 de diciembre de 2009 como cotizaciones en alto riesgo conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, Segundo: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES a que una vez realizado y cancelado el cálculo actuarial por Cristalería Peldar S. A. reconozca y pague la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo al demandante, señor Lucio Enrique Acuña Vargas […] a partir del 19 de marzo de 2017 liquidada con un IBL de lo cotizado en los últimos 10 años laborados y una tasa de reemplazo del 90 %, sumas las cuales deberán ser indexadas conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.
Cuarto: COSTAS. Como quiera que algunas de las pretensiones incoadas con la demanda prosperaron, se condena en costas a la parte demandada por partes iguales de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 364 del Código General del Proceso. Por secretaría tásense (f.° 815 a 816 Acta, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 6 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de octubre de 2018 (f.° 550 CD y 551 Acta, ibidem), al resolver el recurso de apelación interpuesto por todas las partes y en grado jurisdiccional de consulta, dispuso: Primero: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida en primera instancia, en el sentido de CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a que una vez realizado y cancelado el cálculo actuarial por CRISTALERÍA PELDAR S. A. reconozca y pague la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo al demandante LUCIO ENRIQUE ACUÑA VARGAS, a partir del 19 de marzo de 2017, liquidada con el IBL que establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o el de toda la vida laboral actualizado al 2017, escogiendo el que le resulte más favorable y una tasa de reemplazo calculada de conformidad con lo dispuesto en el Art. 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Art. 10 de la Ley 797 de 2003.
Segundo: CONFIRMAR en lo demás. Tercero: Sin costas en esta instancia. Dijo que el problema jurídico, en principio, se centraba en determinar si el actor tenía derecho a la prestación especial de vejez por actividades de alto riesgo en aplicación de lo dispuesto en el precepto 8° del Decreto 1281 de 1994. Concretamente, si se había demostrado que hubiese desempeñado este tipo de funciones al servicio de Cristalería Peldar S. A. De ser así, verificaría lo relativo a los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 7 De las documentales allegadas al plenario, acotó que el llamante a juicio deprecó, el 26 de marzo de 2014, el otorgamiento y pago de la prerrogativa especial de vejez por alto riesgo. De igual manera, que no fue objeto de discusión que el peticionario prestó sus servicios a Cristalería Peldar S. A. en su historia ocupacional (f.° 65 y 66, cuaderno 1), en la que se señaló que laboró allí, del 21 de agosto de 1984 al 27 de febrero de 1988 y luego, desde el 29 de febrero del mismo año hasta el 15 de diciembre de 2009, desempeñando sus obligaciones por 25 años, 3 meses y 17 días, en los cargos de «labores materias primas y operador de tractomula», respectivamente, en jornada de ocho horas diarias con descansos rotativos cada semana y cambios de turno cada 15, hasta febrero de 2002 y en adelante cada ocho días.
Indicó que, conforme a la aludida historia ocupacional, las funciones que desempeñó fueron: […] primero labores varias materias primas, del 29 de agosto del 1984 al 28 de febrero de 1988, 42 meses, responsable para realizar todos los oficios que le sean asignados en el área de materias primas, tales como movimientos de piedra, arena, feldespato, dolomita, soda y en general todas las materias primas, hacer aseo en silos, bodegas, bandas transportadoras, recibir casco y transportarlo al silo, controlar la subida de materias primas, ayudar a preparar el decolorante para hacer las mezclas, auxiliar a los pesadores, recoger y retirar, lavar piedra, tierra y pirita, y la ejecución de trabajos sencillos como ayudante de otros o de tareas específicas de aseo, limpieza, movimiento de materiales, sin exposición al calor durante el turno de 8 horas.
Segundo, operador de tractomula del 29 de febrero de 1988 al 15 de diciembre de 2009, 261 meses y 17 días, responsable por la operación el equipo de montacargas para cargue y descargue de productos terminados y material de empaque, responsable del suministro del material de empaque a la zona de cartón, debe trasladar el producto terminado a los estribaderos en la zona de almacenamiento y a la zona de descargue, además del casco Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 8 reciclado a la zona indicada, labor que realiza sin exposición al calor con el turno de 4 horas.
Manifestó que con el fin de acreditar que ejecutó labores de alto riesgo dentro de la empresa, expuesto a sustancias cancerígenas, reposaba el «informe de materia prima utilizada en Peldar y su relación con la salud obrera en general y el cáncer en particular, Zipaquirá, septiembre de 91 a abril del 92, realizado para la planta de Cogua, por el Grupo Guillermo Fergusson» dentro de las que se resaltó: «los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas en un ambiente laboral no diseñado para delimitar la exposición de los trabajadores a estas sustancias en los diferentes momentos de sus procesamientos» (f.° 95 a 116, ibidem).
De otro lado, «el estudio ambiental de polvos realizado por la empresa Peldar por el Seguro Social de fecha de febrero del 88» en que se concluyó, que en todas las muestras de concentración ambientales de polvo tomadas, se superaban los valores límites permisibles corregidos con un grado de riesgo, comprendido entre el 419 y el 780 (f.° 73 a 83, ibidem).
Luego «los estudios de polvo, ruido y temperatura, efectuados por el Instituto de Higiene, Ambiental y Salud Ltda. en septiembre del 92 para la planta de Cogua, realizado por el Área de ese tipo de oficios u ocupación» (f.° 149 a 166, Cuaderno 1) que destacaba, salvo contadas excepciones, los trabajadores no usaban la protección respiratoria y la conclusión de que «todo el personal que labora en materias primas y planta perforadora, están expuestos a Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 9 concentraciones de polvo sílice».
Además, memoró que hallaba un segundo informe del año 1994 (f.° 167 a 183, ibidem), según el cual dentro de sus observaciones dispuso que había una contaminación generalizada por diseminación de partículas en todo el ambiente y en cada una de las áreas de operaciones de la planta. Asimismo, ultimó «de forma general, [que] los polvos generados y operaciones de la planta Peldar objeto del presente estudio, presentan concentraciones de sílice libre superiores al 2.0 % y por consiguiente son considerados como de alto riesgo sanitario».
Destacó «los informes de evaluaciones ambientales de material particulado realizado por el Laboratorio de Higiene Industrial de Suratep, el primero de fecha de diciembre del 96 […] y un segundo informe efectuado en marzo sed 2001» (f.° 184 a 201 y 218 a 222, ibidem), donde se discurrió en el inicial que el operario de labores varias, se encontraba más expuesto a material particulado y utilizaba menos equipo de protección. Del segundo, dijo que existía ese sometimiento continuo a sustancias nocivas, para los oficios de operadores de hornos, en «bases primeros y segundos turnos, preparados menores de primer turno, recepción de materias primas segundo turno, operador de materia prima ayudante de mezcla».
Trajo a colación «el informe de materiales contaminantes Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 10 de elementos químicos, Realizado por el Laboratorio de Higiene e Industrial Regional centro de Suratep en noviembre de 2005, en Cogua», en el que se evaluaron diferentes sitios de trabajo, denotando que al realizarse tres dimensiones de esta sustancias químicas, dos reportaron concentraciones estándar por encima del valor límite corregido, lo que «indica[ba] que aparentemente sí está el riesgo para la salud, de las personas que allí laboraban» (f.° 238 a 260, ibidem).
Por otro lado, subrayó el «informe técnico n. ° 174 del 5 de julio de 2013, efectuado por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, subdirección de Desarrollo Ambiental Sostenible, Estudio sobre la solicitud de permiso de misiones atmosférica requerido por Cristalería Peldar» y el «Auto No. 1411 del 14 de diciembre de 2011, por medio del cual se efectúan unos requerimientos de implementación para la solicitud de permiso de emisiones atmosféricas» (f.° 289 a 297, ibidem), de los que no precisó algo en particular.
Finalizó esta parte de su análisis con lo siguiente: Con el anterior soporte normativo y una vez estudiadas de forma integral las pruebas del expediente, contrario a lo indicado por las demandadas en sus recursos, concluye la Sala que el demandante acreditó haber laborado en actividades con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas desde el 29 de agosto de 1984 al 15 de diciembre de 2009 en los términos del N. 4 del Art. 2 del Decreto 2090 de 2003, siendo dable concluir que las instalaciones de la Planta donde prestó sus servicios sufren una alta y generalizada contaminación ambiental por diseminación de partículas lo que conduce a concluir que durante toda la relación laboral, sí desarrolló actividades de alto riesgo, para su salud, que estuvo expuesto a sustancias o partículas cancerígenas por haber estado en contacto con ellas durante el vínculo laboral, ya que como quedó visto, en toda la planta en el ambiente pululan sustancias de ese tipo, encontradas en las materias primas utilizadas por Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 11 Cristalería Peldar, que pueden producir tumores malignos a nivel de los pulmones por el polvo que se expande.
Teniendo claro lo anterior, se tiene que las funciones desarrolladas por el actor, recaían en actividades propias del cargue y descargue del producto terminado y material de empaque. De moto tal que se encuentra acreditado que el demandante transitaba constantemente en la planta de Cogua para desarrollar las actividades de su cargo, encontrándose allí el nexo inminente del contacto con sustancias cancerígenas, teniendo en cuenta que los trabajadores de la planta están expuestos a ambientes llenos de concentraciones de polvos silíceos, lo que a acreditarse que el demandante tanto en desarrollo del cargo de labores varias materias primas, como de operador tractomulas, estuvo expuesto a la mencionada sustancia. Así pues con el anterior soporte normativo, y estudiadas en forma integral las pruebas del expediente, concluye la Sala que el demandante acreditó haber laborado en actividades que implicaran exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, desde el 29 de agosto de 1984 al 15 de diciembre de 2009, en los términos del numeral 4 del art. 2 del Decreto 2090 de 2003 conforme a la facultad de libre apreciación de las pruebas, para formar su convencimiento conforme a aquellas que más le persuadan, conforme a lo dispuesto en el Art. 61 del CPTSS, resaltando que por el hecho de estar calificada la empresa como de riesgo alto clase 5 en cuanto riesgos laborales se refiere, esto solo aspecto es suficiente para afirmar que y concluir que las labores y oficios desarrollados por el actor deben ser catalogadas como actividad de alto riesgo conforme al art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, 1 y 2 del Decreto 1281 de 1994 y trayendo a colación entre otras las sentencias SL1925de 2018, radicado 47389 del 7 de marzo de 2018.
Frente a las cotizaciones especiales, expresó que, según el Decreto 2090 de 2003, corresponden a diez puntos adicionales y que la norma era clara al determinar que se encontraba a cargo del empleador, lo que significaba que esta carga no podría trasladarse al nominado y que le correspondía a la AFP ejercer las facultades de cobro de los aportes estipulado en los apartados 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, cuya finalidad no era otra que establecer un mecanismo que garantizara que los afiliados no se debían ver Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 12 perjudicados por la omisión y tardanza de los empleadores en el pago de los aportes «(CSJ SL, 21 de agosto de 2013, 44993 y 47244 del 23 de abril de 2016)».
Estimó entonces, que todo el tiempo laborado por el actor al servicio de Cristalería Peldar S. A., debía entenderse como laborado en actividades de alto riesgo y no únicamente las cotizadas desde el 29 de agosto de 1984 hasta el 31 de marzo del 2000, como se reportaba su historia laboral (f.° 534 y 535, ibidem), por lo que, al totalizar los ciclos bajo el mentado empleador, se encontraron un total de 1320 semanas trabajadas, lo que llevaba a confirmar el numeral primero de la sentencia recurrida.
Sobre el tiempo de cotizaciones y la norma aplicable, esbozó: Tiempo de cotizaciones y norma aplicable: la parte demandante solicita el reconocimiento de la prestación bajo los lineamientos del art. 2 y 3 del Decreto 1281 de 1994 en virtud del principio de favorabilidad, frente a la norma aplicable, cabe indicar que el demandante la pensión el 26 de marzo de 2014, por lo tanto y contrario a lo afirmado por el demandante la norma vigente para ese tipo de pensiones es el decreto 2090 de 2003, no obstante y previo analizar esa normativa, es preciso analizar si cumple con el régimen de transición que consagra el art. 6° ibidem y por consiguiente si es posible aplicar la norma anterior como lo pretende la parte actora, transición que exige por lo menos 500 semanas de cotizaciones especiales, al número mínimo de semanas exigidos por la Ley 797 de 2003, y además los requisitos de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precisando que el actor no lo cumple, teniendo en cuenta que al 1° de abril de 1994 contaba con 36 años y había cotizado solo 500 semanas, por lo que se imposibilita acudir a la norma anterior, esto es el Decreto 1281 de 1994, pues conforme a la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte entre otras […] se adoctrinó que en el evento que el actor estuviera amparado por ambos regímenes de transición, el mismo podía escoger entre ellos aquel que le resultara más favorable.
Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 13 Aclarado lo anterior, al encontrarse que el demandante no es beneficiario del régimen de transición es improcedente aplicar el Decreto 1281 de 1994, por lo que se aplicará directamente el artículo 6to del decreto 2090 de 2003, que exige para el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo al menos 500 semanas de cotización especial y el número mínimo de semanas que exige la Ley 797 de 2003.
El demandante para esa edad acredita 1300 semanas de cotización especial acreditando los requisitos tanto de las 500 semanas a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 y el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003. En este orden el art. 4° del Decreto 2090 de 2003 señala como requisito para tener derecho a la pensión especial de vejez, haber cumplido 55 años de edad y haber cotizado el número de semanas mínimo establecido para para el SGS en pensiones, estableciendo la disminución de un año por cada 60 semanas de cotización especial adicionales a las mínimas requeridas en el sistema general de pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años de edad.
Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra acreditado que el actor nació el 19 de marzo de 1962 cumpliendo 55 años el mismo día y mes de 2017 encontrándose satisfecho el requisito de edad que exige la norma. Ahora bien, según el reporte de historia laboral y la totalidad de semanas cotizadas desde el 29 de agosto de 1984 al 15 de diciembre de 2009, tuvo 1300 por lo que, el actor no acreditó 60 semanas adicionales a las mínimas requeridas, a efectos de disminuirle la edad, como lo pretende el apoderado del actor, por lo tanto, se tomará el 17 de marzo de 2017 como fecha de causación y disfrute de la prestación como lo indicó el a quo.
Frente al IBL y la tasa de reemplazo a aplicar, es procedente liquidar el IBL conforme al art. 21 de la Ley 100 de 1993 esto es, con el promedio de salario y renta con los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o toda la vida laboral actualizado a 2017, el que resulte más favorable. En relación con la cuantía de la pensión, deberá calcularse con el art. 194 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 10 de la Ley 797 de 2003, a aplicar la formula […].
Vale precisar, en la presente sentencia se indicará de manera abstracta tanto el IBL como la tasa de reemplazo a aplicar, como quiera que no se tiene certeza de los periodos percibidos por el actor de abril de 2000 a diciembre de 2009 los cuales fueron ordenados pagar por Cristalería Peldar previo cálculo actuarial remitido por Colpensiones.
Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 14 Igualmente, se reconocerá con 13 mesadas, porque adquirió el derecho luego de 2011. De tal suerte, modificó el ordinal 2° para condenar a la AFP a que una vez pegado el cálculo actuarial, otorgara la prestación especial de vejez. Ahora bien, en cuanto a intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, precisó que se causaban cuando existía una obligación determinada y no emergía discusión alguna sobre su exigibilidad, pero que su cumplimiento no se había llevado a cabo.
De ello, puntualizó que la calenda de presentación de la solicitud para que se reconociera la pensión, fue previa a la de causación del derecho, por lo cual, no podía inferirse que la entidad accionada incurriera en mora. De cara a la prescripción, determinó que la cesión de la pensión se produjo el 17 de maro de 2017 y como reclamó el 26 de marzo de 2016, no transcurrió el término trienal.
En cuanto a las costas, no las impuso, sin explicar la razón. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cristalería Peldar S. A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 15 Pretende que la Sala case la segunda sentencia, para que, en sede de instancia, revoque la de primera y se disponga de la absolución total en su contra (f.° 7 vto., cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el accionante, los cuales se decidirán en su orden. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la ilegalidad del fallo por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los preceptos 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el apartado 1° del Decreto 758 de 1990; los 4°, 5° y 8° del Decreto 1281 de 1994; 20, 21, 34, 36 de la Ley 100 de 1993; 2°, 3°, 5° y 6° del Decreto 2090 de 2003; 7°, 9°, 10 de la Ley 797 de 2003.
Además, como violación medio por aplicación indebida de los cánones 60, 61, 145 del CPT y SS; 174, 177, 269 del CPC, con los 164 y 167 del CGP. Esto, lo plantea por el error de derecho, en tanto que se tuvo por demostrado con unas pruebas no idóneas para el efecto, que el demandante acreditó haber laborado en actividades que implican la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas desde el 29 de agosto de 1984 hasta el 15 de diciembre de 2009.
Al respecto, señala los siguientes elementos de juicio: Informe de materia prima utilizada en Peldar y su relación con la Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 16 salud obrera en general y el cáncer en particular, realizado por el Grupo Fergusson – septiembre de 1991 a abril de 1992. Estudio ambiental de polvo realizado a Peldar por el Seguro Social de febrero de 1988.
Segundo informe del año 1994. Los informes de evaluación ambientales de materiales particulados realizados por el laboratorio de higiene industrial Suratep. Informe de evaluaciones ambientales de contaminantes químicos realizado por Suratep. Informe técnico 174 del 5 de julio de 2013 efectuado por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca.
A su criterio, debió darse aplicación al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 emanado del ISS y aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige para la demostración de cualquiera de los eventos que configuran actividades de alto riesgo, lo señalado en su parágrafo, así: «para la aplicación de este artículo, las dependencia de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición».
Es decir, debe aportarse para la acreditación de constante presencia de sustancias nocivas, la calificación por parte de las dependencias de salud del ISS, hoy Colpensiones, probanza que no reposa en el expediente. Anota que ni el Decreto 1281 de 1994, ni el Decreto 2090 de 2003 derogan la disposición en comento, por lo que el Tribunal debió ceñirse a su formalidad.
Agrega que en el plenario obra un estudio emanado por Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 17 el ISS y que si en gracia de discusión pudiera admitirse su reemplazo con la prueba solemne aludida, lo cierto es que éste data de 1988, lo que significa que apenas lograría acreditar cuatro años de los servicios prestados por el actor a la empleadora.
Estima que: Como se podrá ver en la actuación, como el Tribunal de instancia, es que los falladores de instancia imaginaron que en el ámbito de trabajo de la demandada había sílice y asbesto en todas las dependencias de la empresa, que, por lo demás, abarcan varios kilómetros y en gran parte en espacios abiertos. Eso que concluyeron erradamente en las instancias, solo podría haber sido establecido con una inspección judicial a esa planta, prueba que no obra en el proceso y que ha debido practicarse a solicitud de la parte interesada (la parte actora es la que afirma tener el derecho) o por iniciativa del propio jue z conductor, pero no puede resultar supuestamente, de la imaginación del fallador.
Su fuera cierto lo que sostuvo el ad quem, esa planta no hubiera podido permanecer por muchos años abierta (f.° 10 a 13 vto., cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA Lucio Enrique Acuña Vargas manifiesta que debe rechazarse por cuanto «las normas que cree el casacionista haber sido violadas indirectamente por aplicación indebida, no lo son, además de advertir que se prevé errores desde el punto de vista técnico como jurídico y fáctico en que se apoya la censura».
Esgrime que no se logró demostrar con ninguno de los medios probatorios, la equivocación alegada, por lo cual, la decisión de segundo orden cumplió a cabalidad de análisis riguroso de las pruebas (f.° documento de oposición, Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 18 cuaderno digital de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES La vía indirecta por error de derecho, como lo plantea la censura, tiene lugar cuando el juzgador da por acreditado un hecho con una prueba ordinaria o simple, pese a que para su validez la ley exige un medio probatorio solemne o en los casos en que el Tribunal desconoce o ignora la probanza que exige la Ley que obre en el expediente.
En relación con ello, esta Corporación en sentencia CSJ SL 30 jun. 2004, rad. 21587 indicó: Por el contrario, el error de derecho se presenta en aquellos casos en que, desconociendo el mandato legal que restringe la libre apreciación de una prueba, sometiéndolo a la tarifa legal, una de cuyas manifestaciones es la prueba solemne, el juzgador da por demostrado un hecho con un medio de convicción no autorizado por exigir la ley una formalidad especial para la validez del acto, de suerte que no sea posible admitir su prueba por otro medio o, de igual modo, cuando deja de apreciar una prueba de esa estirpe, estando obligado a hacerlo.
Lo precedente, surge de lo dispuesto por el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con la modificación que le introdujo el 60 del Decreto 528 de 1964, norma que señala en lo pertinente que "sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza siendo el caso de hacerlo".
Esta Corporación en proveído SL4826-2020, que citó la CSJ SL3652-2019 señaló: El recurrente señala que el ad quem incurrió en error de derecho; sin embargo, no explica a lo largo de su discurso cuáles hechos se dieron por demostrados con medios probatorios no Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 19 autorizados por la ley, o cuál era la solemnidad que requerían, así como tampoco cuáles elementos de convicción de tal naturaleza dejaron de apreciarse por parte del Tribunal.
Esta Sala tiene adoctrinado que para que se configure el error de derecho el sentenciador debe dar por establecido un hecho con un medio no autorizado por la ley, por exigir esta una determinada solemnidad para su validez al no admitir su prueba por otro medio, y también cuando se deja de apreciar un medio de acreditación de esta naturaleza, siendo del caso hacerlo.
No obstante, aún en gracia de discusión se superaran estas equivocaciones insalvables, para entender que el ataque fue planteado bajo la modalidad de aplicación indebida del precepto 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues en su sentir, el Tribunal no tuvo en cuenta el requisito previsto en el parágrafo 1°, consistente en la necesidad de aportación de la calificación por parte de las dependencias de salud ocupacional del ISS, hoy Colpensiones, de la actividad desarrollada por el convocante, para corroborar la habitualidad en la exposición a las sustancias nocivas, de las áreas donde se llevaba a cabo el trabajo y de la intensidad de ese riesgo, no se advertiría yerro alguno del Tribunal, por lo siguiente.
Conforme se ha explicado en pretéritas e insistentes oportunidades, como los proveídos CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31745; CSJ SL4616-2016 y CSJ SL3869-2017, reiterados en la CSJ SL596-2020, la aludida disposición no estableció una tarifa legal de prueba para el juez laboral, habida consideración que el estándar probatorio impuesto, está consagrando en los apartados 60 y 61 del CPTSS en perspectiva de los cuales, no se creó excepción alguna para Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 20 demostrar las actividades de alto riesgo.
Por ejemplo, en la primera sentencia citada, se expuso: […] se equivocó el Juez al exigir que para efectos de demostrar la exposición a altas temperaturas era necesario aportar un medio de prueba calificado, lo cual no se estima compatible con un esquema en el que impera la libertad del Juez en la valoración de las pruebas. En la segunda, discurrió: En el sublite, aparece que obra calificación de las dependencias de salud ocupacional sobre el desempeño del actor en actividades de alto riesgo, pero debe aclararse que, para probar la exposición a factores de riesgo en el trabajo, la jurisprudencia ha admitido que existe libertad probatoria.
En la penúltima se esbozó, al desatar un cuestionamiento por error de derecho, derivado de la pretermisión del Tribual al exigir una «solemnidad ad substantian actus que es el informe de salud ocupacional» que: El parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, es del siguiente tenor: [ ] “PAR. 1°- Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. [ ] Estima la Sala que dicha disposición como tampoco el artículo 2° del Decreto 1281 de 1994 corregido por el artículo 1° del Decreto 745 de 1995 que regularon el tema posteriormente, establecieron una tarifa especial de prueba para el Juez laboral, quien conforme lo dispone el artículo 61 del C. P. del T., por regla general “[…] no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 21 principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.”.
Como se desprende del texto legal trascrito y de las disposiciones citadas que lo reemplazaron posteriormente, la exigencia está encaminada a que la demostración de la exposición a los factores de riesgo se hiciera ante las dependencias de salud ocupacional del ISS o la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, respectivamente, lo que no impide que el tema se debata ante la jurisdicción del trabajo, en procura del reconocimiento de una pensión especial derivada de la exposición a tales factores, por tratarse de un asunto evidentemente sometido a su competencia, conforme al artículo 2° del C. P. del T..
Entonces, no aparece demostrado que el Tribunal hubiera incurrido en el error de derecho que le increpa la censura. Dicha regla ha sido aplicada, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL16898-2014; CSJ SL17123-2014 CSJ SL11576-2015 y CSJ SL3476-2016, a las que se remite la Corporación, en soporte de la presente decisión. De lo expuesto, se concluye que el fallador de segundo grado no incurrió en el yerro de derecho alegado, en tanto que no se exige prueba solemne para demostrar la afectación y continua cercanía a sustancias nocivas para la salud, como factor de riesgo para acceder a la prestación especial de vejez deprecada por el llamante a juicio.
De tal suerte y por lo inicialmente expuesto, el cargo de desestima. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la providencia de ser violatoria por la vía indirecta, bajo el submotivo de aplicación indebida los Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 22 apartados 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990; los 4°, 5° y 8° del Decreto 1281 de 1994; 20, 21, 34, 36 de la Ley 100 de 1993; 2°, 3°, 5° y 6° del Decreto 2090 de 2003; 7°, 9° y 10° de la Ley 797 de 2003, como violación medio y también por aplicación indebida, de los apartados 60, 61, 145 del CPT y SS; 174, 177, 269 del CPC y 164 además del 167 del CGP.
Como errores de hecho alude los de: 1. No reparar, siendo ello evidente, que ninguno de los medios demostrativos en los que apoyó sus conclusiones fácticas, cubre la relación laboral del demandante desde el 29 de agosto de 1984 hasta el 15 de diciembre de 2009. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que en las funciones de labores varias materias primas y de operador tracto mula, el demandante estuvo expuesto permanentemente a sustancias comprobadamente cancerígenas. 3.
Afirmas, sin sustento, que el demandante acreditó haber laborado en actividades que implican la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, desde el 29 de agosto de 1984 hasta el 15 de diciembre de 2009. 4. No recabar, pese a ser evidente, en que en el expediente no obra la calificación proveniente de las dependencias de salud ocupacional del ISS (hoy Colpensiones) exigida por el parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 (art. 1° del Decreto 758 de 1990) para proceder a la aplicación del artículo. 5.
Concluir, sin que ello aparezca en ninguna de las pruebas recaudadas en el expediente, que las instalaciones de la planta donde prestó sus servicios el actor sufren una alta contaminación ambiental por diseminación de partículas. 6. Afirmar, en forma totalmente contraria a la verdad, que el demandante durante toda la relación laboral desarrolló actividades alto riesgo para su salud. 7.
Sostener, sin soporte probatorio, que en toda la planta en el ambiente pululan partículas de este tipo encontradas en las materias primas por Cristalería Peldar, y que el demandante Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 23 estuvo expuesto a sustancias cancerígenas por haber estado en contacto con ellas durante el vínculo laboral. 8. Afirmar, contra la evidencia, que por estar la empresa catalogada en grado 5, ese solo hecho es suficiente para tener por probado que realiza actividades de alto riesgo.
Como pruebas mal apreciadas enlistó: 1. Historia ocupacional del demandante (fs. 441 y ss). 2. Estudio ambiental de polvo realizado por el ISS de febrero de 1988 (fs 73 y ss). 3. Informe de materia prima utilizada en Peldar y su relación con la salud obrera en general y el cáncer en particular, realizado por el Grupo Fergusson – septiembre de 1991 a abril de 1992 (fs. 95 a 116). 4.
Estudios de polvo, ruido y temperatura del Instituto de Higiene Ambiental y Salud de septiembre de 1992 y el segundo de 1994 (fs 139 a 166 y 167 a 183). 5. Informes de evaluaciones ambientales de materiales particulados realizados por el laboratorio de materiales de Higiene Industrial de Suratep de diciembre de 1996 y marzo de 2001 (fs 184 a 201 y 218 a 222). 6.
Informe de evaluaciones ambientales de contaminantes químicos de Suratep de 2005 (fs 238 a 260). 7. Informe técnico 174 de 2013 efectuado por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (fs. 289 a 297). Alude que hubo elementos de convicción no apreciados, tales como: 1. Constancia de la Universidad Nacional sobre la existencia del Grupo Fergusson (f.443). 2.
Informes de espirometrías 2001 y 2003 y de evaluaciones de humo de soldadura 2004. 3. Acta de conciliación celebrada en la Inspección de Trabajo de Zipaquirá entre el demandante y mi representada. Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 24 Para la sustentación de su dicho, asevera que el Tribunal llegó a una conclusión apoyada conjuntamente en un número plural de pruebas que aquí fueron puntualmente identificadas, lo que obliga a que las explicaciones de los distales y las fallas probatorias que se denuncian, deban abordarse en consuno, aunque con las individualizaciones que resultaren posibles en el marco de las expresiones incluidas en su fallo por el ad quem.
Afirma que las pruebas reseñadas en los numerales 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° de la lista de las mal apreciadas, en las que el colectivo hizo especial énfasis, no son idóneas para demostrar lo exigido por el artículo 3° del Decreto 2090 de 2003, en tanto que registran las situaciones de los años 1988, 1991-1992, 1992-1994, 1996-2001 y 2005, lo cual significa: - Que no registran, ninguna de ellas individualmente ni todas en su conjunto, la totalidad de la situación de la relación laboral del demandante. - Que no dan fe de lo que hubo en materia de contaminación en Peldar antes de la fecha de expedición de cada uno de los informes.
Que mucho menos pueden dar fe de la situación de la empresa con posterioridad a la expedición de cada uno de los informes. Que, por tanto, no son pruebas de la permanencia de la exposición del demandante a sustancias nocivas durante todo el tiempo de su relación laboral con Peldar. Que tampoco son prueba de la exposición permanente del actor a sustancias comprobadamente cancerígenas durante el número de semanas que corresponda cumplir el requisito pertinente, que de acuerdo con el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, son mil semanas.
Que definitivamente ninguno de esos documentos con sus estudios, permiten establecer la exposición del actor, en caso de Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 25 existir, las sustancias comprobadamente cancerígenas, y menos de la permanencia de la exposición. Indica que tales aseveraciones, también aplican al informe técnico emanado por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, a pesar de haber sido expedido con posterioridad a la terminación de la relación laboral.
De tal suerte, que ningún elemento de convicción, soportara la continua exposición a sustancias nocivas para la salud. Al respecto, insiste que el colectivo no tuvo en cuenta que el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, exige una prueba concreta para dar cuenta de tales circunstancias y esta no reposa en el expediente.
En derredor del informe elaborado por el llamado Grupo Fergusson, el colegiado omitió la constancia del folio 443 emanada por las directivas de la Universidad Nacional, según la cual en el sistema de información de investigación de la institución, ni en el registro del Sistema Nacional de Ciencia, aparece el mencionado grupo y complementariamente, se aprecia que el documento que se estudió, no se encuentra firmado, a más de que las personas que correspondan a los nombres que aparecen en el mismo, no asistieron al trámite judicial a reconocerlo o repetir sus conclusiones, por lo cual, tal probanza no pudiera ser tenida en cuenta.
Reprocha que tampoco se hubiera acreditado con el acta de conciliación que celebraron las partes (aunque no se le reconozca como fundamento para la cosa juzgada), que el Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 26 actor dio fe del pago total de sus acreencias y en relación con la pensión de vejez, dejó expresa constancia que quedaba a cargo del sistema de seguridad social sin que haya nada pendiente de pago en su favor.
Denuncia que el juez plural, dejó de lado el contenido de los informes de espirometrías sobre los aspectos respiratorios de los trabajadores de Cristalería Peldar S. A., en los cuales se aprecia que con las medidas implementadas en la demandada habían desaparecido las condiciones de riesgo que en 1988 señalo el ISS. Concluye que en ninguno de los elementos probatorios que se reunieron en el expediente hay una sola huella que asocie al demandante con la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas que se encontró probada, pues pensar que en toda la empresa hay sustancias cancerígenas que pululan partículas de este tipo, en la totalidad de la planta y que todos sus trabajadores se encuentran expuestos a ellas, resulta ser una generalización irresponsable, pero sobre todo, carente de fundamento probatorio (f.° 13 a 20, cuaderno de la Corte).
X. RÉPLICA El actor estima que de haber existido un error este debió ser manifiesto, protuberante, cuestión que en el presente asunto no aconteció, pues al observarse los derroteros tenidos en cuenta en la providencia, tanto de primera como de segunda instancia, no se configuró el supuesto Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 27 improperio, en tanto que se edificó sobre un onus probandi inocultable, demostrable y contundente, amén del soporte jurídico desarrollado.
Asevera que se enuncian errores de hecho, pero no fueron enfrentados con las inferencias del Tribunal. Además, no estableció la relación de causalidad acreditable entre lo aducido. En este orden, discurrió que quedó plenamente verificada la exposición continua y permanente durante más de 25 años al material particulado sílice, asbesto y carbón. Además, para efectos de explicar lo encontrado en la prueba «Estudio ambiental de polvo efectuado por la empleadora Cristalería Peldar S. A.», describió: […]que la “sustancia “ARENA Si02” es de aquellas que presentan un riesgo inminente para la salud, tal y como se especifica en las conclusiones a las que se arribó, además del análisis sucinto de las pruebas como la copia de inscripción de la empresa CRISTALERIA PELDAR OI ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy Ministerio del Trabajo), como de alto riesgo dando cumplimiento al artículo 64 del Decreto 614 del 14 de marzo de 1994, de fecha 22 de diciembre de 1994; el Estudio Ambiental de Polvo realizado por el Instituto de Seguros Sociales en la empresa Cristalería Peldar S. A. en el año 1988, elaborado para la empresa Cristalería Peldar – Planta Zipaquirá – Sede Cogua; el Concepto de Salud Ocupacional realizado por la empresa Cristalería Peldar S. A. en septiembre 13 de 1994; el Estudio Técnico denominado “INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE CONTAMINANTES QUIMICOS – MATERIAL PARTICULADO” elaborado por el Centro de Trabajadores de SURATEP REGIONAL CENTRO – LABORATORIO DE HIGIENE INDUSTRIAL, elaborado para la empresa Cristalería Peldar – Planta Zipaquirá – Sede Cogua, en el mes de marzo de 2001., entre otras.
Dice que el colectivo tuvo plena certeza que el actor estuvo expuesto también a la sustancia denominada polvo Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 28 sílice, que está ampliamente catalogada como cancerígena, así: En ese orden de ideas, el ad quem tuvo plena certeza que el demandante estuvo expuesto también a la sustancia denominada polvo SÍLICE, sustancia cancerígena según los elementos probatorios analizados por esa alta Corporación de Justicia, que se reitera, de acuerdo con el Centro de Investigaciones sobre el Cáncer (CIC de la Organización Mundial de la Salud que lo ha clasificado como sustancia de exposición cancerígena según nota descriptiva No. 350 expuesta en la página de la Organización Mundial de la Salud que se anexó al plenario, que lo define como causa de cáncer de origen ambiental y ocupacional, conclusión que se opone al estudio allegado por la empresa PELDAR S.A., que corresponde a una Monografía también de la Organización Mundial para la Salud, y aunque allí se definió que no resulta conclusivo el cáncer de pulmón con las empresas del vidrio, no quiere decir ello que la sustancia SÍLICE no deje de ser un riesgo para la salud del ser humano, máxime cuando el análisis se realizó sobre empresas ubicadas en Europa que no se pueden asimilar a la empresa PELDAR S.A., donde está debidamente comprobado que la exposición superó los límites permitidos en la exposición de la citada sustancia. De la misma manera, se hace menester traer a colación lo expuesto por el ad quem al querer restarle crédito respecto al hecho que no hay dictamen o historia ocupacional del demandante en la que se acredite la exposición real y efectiva a la sustancia objeto de estudio, previendo ello no le resta credibilidad, y no por ello es menos cierto que, las recomendaciones brindadas por el entonces Instituto de Seguros Sociales giraron en torno a la eliminación del contaminante, así como al encerramiento y ventilación de las zonas en las que se llevaba la producción del material y una ventilación exhaustiva, para minimizar o bajar los riesgos producidos a los trabajadores de la planta de personal en forma general, por lo que genera certeza la exposición al riesgo del trabajador ACUÑA VARGAS a la sustancia cancerígena antes enunciada. […] Por tales motivos, insiste en que no es dable deducir un error del juzgador, pues del análisis de los medios probatorios, se lograba dar cuenta de la peligrosidad de las Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 29 materias usadas para el trabajo.
Al respecto, finalizó acotando que: Al reproche planteado por el censor, debe advertirse que, no hizo alusión a varias de las pruebas que se tradujeron en relevantes esto es la correspondiente al estudio de polvos del año 1994 realizado por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda., en que se demuestra que los polvos generados en los procesos y operaciones de la Planta de Cogua presentaban concentración de sílice libre “de alto riesgo higiénico sanitario”, lo que ameritaba que se adoptaran múltiples tareas para evitar su aspersión, disminuir los tiempos de exposición y contribuir a su manejo y extracción, prueba en la que además, se definió en el acápite de 6.- CONCLUSIONES, que: “….6.1.
Los polvos generados en los proceso y operaciones de la Planta Peldar, objeto del presente estudio, presentan concentraciones de Sílice libre superiores a 3.0%, y por consiguiente son consideradas como de alto riesgo higiénico sanitario; de otro lado, el estudio realizado en septiembre de 1991 y abril de 1992 por el grupo GUILLERMO FERGUSSON, que corresponden a una organización no gubernamental autorizada para su funcionamiento por la Resolución No. 4531 de 21 de noviembre de 1995, medio probatorio que concluyó que en la empresa sobresalen los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas en un ambiente laboral que no fue diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a dichas sustancias, entre ellas resalta el polvo sílice, asbesto, el cadmio, el níquel y el cromo, sustancias que señaló, producen cáncer pulmonar, aclarando que el cadmio, níquel y plomo, su contaminación se evidencia con mayor fuerza en los procesos de soldadura.
Así pues, considerando que por fuera de la cuestión puramente jurídica ninguno de los planteamientos fácticos que desarrolla la censura apunta a demostrar que el Tribunal se equivocó al dar por demostrado que efectivamente la empleadora Cristalería Peldar S. A. es una empresa clasificada, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1295 de 1994, como de alto riesgo por el Ministerio de La Protección Social (hoy de Trabajo), concretamente en riesgo grado IV para la parte administrativa y en grado V para la parte productiva; además, que apoyó su decisión en la existencia de numerosas sentencias judiciales que condenan por canceres ocupacionales en la empresa demandada tal y como está evidenciado en el expediente, entre otros aspectos jurídicos y facticos tenidos en cuenta, por lo cual era posible condenar a la empleadora dados los efectos jurídicos producidos por el voluminoso arsenal probatorio, de lo que puedo colegir que existe motivo determinante para deprecar que esa H. Corporación en sede de instancia, desestime la acusación indirecta, habida cuenta, reitero, que en todo caso, las pruebas esgrimidas por el Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 30 censor como mal apreciadas, realmente no fueron apreciadas equivocadamente por el Tribunal, o por lo menos su conclusión no pone de presente que hubiera incurrido en error manifiesto como quedó demostrado y destaco en este escrito (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte) XI.
CONSIDERACIONES Observa la Sala que el recurrente yerra al aludir la falta de apreciación de la prueba que reposa a folio 443 del cuaderno n.° 1 que describe como constancia emanada de las directivas de la Universidad Nacional, según la cual en el «sistema de información de investigación de la universidad», ni en el «registro del sistema nacional de ciencia», aparece el grupo Fergusson, que llevó a cabo el «informe de materia prima utilizada en Peldar y su relación con la salud obrera en general y el cáncer en particular» en septiembre de 1991 a abril de 1992» (f.° 95 a 116, ibidem), con el objetivo de que no se tuviera en cuenta esta, a más de que, aduce «no se encuentra firmado ni las personas que correspondan a lo nombres que aparecen en el mimos, comparecieron a reconocerlo o a repetir sus conclusiones», esto, por cuanto, soslaya que en tratándose de asuntos relacionados con la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, la senda por la que debe enderezarse la acusación es la de puro derecho (CSJ SL4242-2016, reiterada en la CSJ SL053-2018 y en la CSJ SL2372-2018).
Respecto al acta de conciliación celebrada en la Inspección de Trabajo de Zipaquirá entre el demandante y la empleadora (f.°437 a 440, ib.), olvida el recurrente explicar Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 31 cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos alegados. No obstante, no sucede lo mismo con el restante de las probanzas, las cuales se procederán a revisar no sin antes destacar que, pese a que el cargo se dirige por la vía indirecta, ha de clarificarse que se da por no discutido que el actor: i) nació el 19 de marzo de 1962 (f.°42, ibidem); ii) laboró al servicio de Cristalería Peldar S. A. desde el 29 de agosto de 1984 hasta el 15 de diciembre de 2009 (f.° 441 a 442, ibidem); iii) desempeñó los cargos de «labores varias materias primas» del 29 de agosto de 1984 hasta el 28 de febrero de 1988 y «operador cargador sótano» del 29 de febrero de 1988 al 15 de diciembre de 2009 (f.° ibidem).
Se avista que la censura, centra su esfuerzo en acreditar que el ad quem erró al hallar demostrada la exposición a sustancias cancerígenas, durante la ejecución de la actividad laboral del demandante bajo la subordinación de Cristalería Peldar S. A. En este punto, vale la pena memorar que se arriba al error fáctico, por errónea valoración o no estudio de las pruebas hábiles en casación, que al tenor del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, lo son el documento auténtico, la confesión y la inspección ocular, no ostentando tal calidad los elaborados por terceros (CSJ SL4300-2021).
Aquilatado lo previo, la Sala estima que deviene pertinente iniciar el estudio de la acusación, sobre las Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 32 pruebas denominadas «estudio ambiental de polvo» llevado a cabo por el ISS, hoy Colpensiones (f.° 73 a 83, ib.) y la historia ocupacional del demandante (f.° 441 y 442, ibidem). De este, hace referencia el Tribunal cuando estimó que el actor estaba expuesto a sustancias nocivamente cancerígenas, en tanto que «todas las muestras de concentración ambientales de polvo tomadas, superaban los valores límites permisibles corregidos con un grado de riesgo, comprendido entre el 419 y 780 (f.° 73 a 83)», siendo una sobre las que además, construyó la conclusión de que las instalaciones de la planta donde prestó sus servicios «sufren una alta y generalizada contaminación ambiental por diseminación de particular, lo que conduce a concluir que durante toda la relación laboral, sí desarrolló actividades de alto riesgo», también que «pululan sustancias de ese tipo, encontradas en las materias primas utilizadas por Cristalería Peldar, que pueden producir tumores malignos a nivel de pulmones por el polvo que se expande».
Estas aseveraciones, las conecta con el hecho de que el demandante transitaba constantemente en la planta para desarrollar las actividades de su cargo tanto en «labores de materias primas y como operador de tractomula», encontrándose allí el nexo inminente de contacto con sustancias cancerígenas, teniendo en cuenta que «los trabajadores de la planta están expuestos a ambientes llenos de concentraciones de polvos siliceos».
Pero incluso, por el hecho de estar calificada la empresa como de riesgo alto clase cinco en cuanto a riesgos laborales «este solo aspecto es Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 33 suficiente para afirmar que y concluir que las labores y oficios desarrollados por el actor deben ser catalogadas como actividad de alto riesgo conforme al art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 y preceptos 1 y 2 del Decreto 1281 de 1994».
Empero, al revisar el contenido de aquel «estudio ambiental de polvo», a pesar de que se advierte que «todo el personal que labora en planta térmica, molinos, materias primas y planta de arena» está expuesto a concentraciones de polvos silíceos, lo cierto es que, conforme a la historia ocupacional del demandante (f.° 441 y 442, ibidem), de las actividades desempeñadas por este, únicamente se observa que llevó a cabo tareas en uno de estos sectores, en «materias primas» en el cargo de «labores varias materias primas» del 29 de agosto de 1984 al 28 de febrero de 1988.
En este hilo de ideas, las obligaciones subsiguientes en el empleo de «operador tractomula» ejecutadas, desde el 29 de febrero de 1988 al 15 de diciembre de 2009, lo fueron en «diversas áreas de la planta donde de[viera] mover la producción, generalmente, en selección, decoración, cartonería, bodegas, patios de casco, etc» (f.° 65 y 66, cuaderno 1).
Por tal motivo, del análisis integral, a lo sumo, de estas piezas de convicción mal podría haber inferido el ad quem que las actividades ejecutadas desde el 29 de febrero de 1988 hasta el 15 de diciembre de 2009 el suplicante haya estado en contacto con material contaminante como asbesto y sílice o que en el sitio de trabajo se presentaran altos índices de Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 34 partículas cancerígenas, para que aquel pudiera hacerse a la pensión deprecada.
De allí que al visualizarse un yerro del fallador de la segunda instancia por la indebida valoración de las mentadas documentales calificadas, sea pertinente entrar a visualizar las demás probanzas no calificadas sobre las que se soportó el embate. En lo que tiene que ver con el «informe de materia prima utilizada en Peldar y su relación con la salud obrera y el cáncer en particular, realizado por el Grupo Fergusson – septiembre de 1991 a abril de 1992», soslayó el Tribunal que, en el estudio, se dejó claro que en las secciones terminales como de «selección, empaque, control de calidad, predomina el riesgo ergonómico», es decir, no se encontró que fuera la mayor área de exposición a sustancias nocivas (f.° 105, cuaderno 1).
Igualmente, se atisba el «estudio de polvos totales y respirables en Cristalería Peldar S. A.» presentado por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda. 1992 y 1994 (f.° 139 a 166 y 167 a 183, ibidem), donde se asevera que el mayor peligro se presenta en labores directamente relacionadas con la molienda de vidrio o con operaciones de manipulación de vidrio terminado o sus subproductos o reciclable y refieren a la labor de unos trabajadores, entre los que no se incluye el aquí convocante.
También, los «informes de evaluaciones ambientales de Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 35 material particulado de Suratep» de diciembre de 1996 (f.° 238 a 260, ibidem), documenta en que se dejó por sentado que las concentraciones de material articulado varían dependiendo de las condiciones climáticas y las características individuales del trabajo.
Valga decir que en este únicamente se llevó a cabo verificación en las áreas de materias primas, alfarería, envases, cristalería, planta de arena y planta térmica, espacios donde no se observa que el demandante hubiera desempeñado labores desde el 29 de febrero de 1988. De otro lado, en el datado para el 2001 (f.° 218 a 222, ibidem), se revisaron actividades de «operadores de hornos envases – primer y segundo turno», «preparados menores – primer turno», «recepción de materias primas – segundo turno», «operador equipo de mezcla materia prima – prima y segundo turno», «ayudante de mezclas – segundo turno», de lo que se desprende, el análisis no recayó sobre las ejecutadas por el aquí suplicante.
Luego, en el llevado a cabo para noviembre del año 2005 por Suratep (f.° 238 a 260, ibidem), denominado «informe de evaluaciones ambientales de contaminantes químicos» se efectuó sobre las áreas de «mezclas, vidrio plano, planta de arena, vidrio plano, envases, taller de mantenimiento general, instrumentación, portería, decorados, espejos y taller de moldes» con una serie de trabajadores, entre los que no se observa el petente sub judice.
Sobre el «informe técnico n.° 174 de 2013» de la Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 36 Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR (f.° 222 a 227, cuaderno 1), se denota que, como recomendación, se dispuso la implementación de ajustes técnicos y mejoras necesarias y presentar nuevamente el estudio de emisiones para las dos calderas de carbón de la central térmica, garantizando el cumplimiento integral de los requisitos.
Pero, vale decir, que estas no se enfocaron sobre el lugar de labores del demandante. En torno a la probanza alegada como no apreciada «informe de espirometrías de junio de 2001 del Centro para los Trabajadores» (f.° 448 a 474, ibidem), se avizora que se concluyó que las practicadas no mostraban alteraciones notorias en la población analizada, de tal suerte que mal pudiera soportarse con este, una circunstancia de peligro para el aquí actor.
Corolario de lo expuesto, se puede inferir que los estudios ambientes presentados, a pesar de que advierten que en la planta flotan en el aire partículas contaminantes de manera general, no tienen la contundencia suficiente para inferir que el accionante haya estado expuesto directamente a elementos cancerígenos por el desempeño de sus funciones o en la zona de trabajo, sobre lo que, se requería su demostración plena y concreta.
En efecto, esta Corte sobre la real demostración de la presencia cercana y constante ante componentes perjudiciales, ha decantado que, en efecto, para ser beneficiario de la pensión especial de vejez reclamada por el Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 37 demandante, resulta necesario que se demuestre que el trabajador efectivamente estuvo expuesto a un alto riesgo en el ejercicio de sus funciones, en este caso, a sustancias comprobadamente cancerígenas como se planteó desde la demanda inicial.
En torno al particular, en la sentencia CSJ SL, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada entre otras en CSJ SL11576- 2015, CSJ SL683-2020 y CSJ 2070-2020, se precisó: De conformidad con lo anterior, resulta claro que el Tribunal no exigió alguna prueba solemne para dar cuenta de los requisitos necesarios para tener derecho a la pensión especial de vejez, sino que infirió que lo requerido en las disposiciones que resultaban aplicables era la verdadera exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo.
Esa reflexión, sin duda, no lleva inmersa la reivindicación de alguna prueba solemne, que hubiera desencadenado en un error de derecho, como lo denuncia la censura, sino que se concentra en la interpretación de las normas que regulan la pensión especial de vejez por el ejercicio de actividades de alto riesgo. Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba (subraya fuera del texto).
Igualmente, en lo que respecta a la importancia de la clasificación de una empresa como de alto riesgo, se ha discurrido desde antaño por esta Corporación que ello no implica asumir que todos sus trabajadores ejecuten labores catalogadas como tal, por manera que resulta indispensable valorar cada caso en particular, a fin de demostrar la exposición de los empleados.
Ello ha sido decantado, verbi Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 38 gratia en las providencias CSJ SL3963-2014, reiterada en la CSJ SL251-2020, en los siguientes términos: Si bien el Tribunal no se refirió a este documento, no se puede inferir de su contenido que el actor tenga derecho a la pensión especial de vejez, pues de acuerdo a la preceptiva legal que rige el asunto que ahora se estudia, aquél debió haber laborado o manipulado sustancias cancerígenas, resultando inane cualquier consideración sobre la calificación o categoría que en materia de riesgos merezca una empresa.
La exposición a las sustancias dañinas referidas debe encontrarse demostrada, no de otro modo puede un trabajador hacerse acreedor al derecho pensional deprecado. En otras palabras, las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy laborales, no puede confundirse con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo.
No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes. En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud.
(Ver sentencia CSJ SL- 10031-2014). Significa lo anterior, que es menester acreditar en cada caso el cumplimiento de funciones con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas que es la hipótesis que interesa en el sub lite, y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo […]. En sentido similar, en proveído CSJ SL2272-2020 se discurrió que: Se reitera que la definición sobre el ejercicio de actividades del alto riesgo en una empresa, depende de los hechos que logren acreditarse en cada caso, aún tratándose del mismo empleador, pues existen variables como el sitio específico donde se ejecuta determinado cargo, los oficios asignado, el tiempo de permanencia en un área, las materias primas utilizadas, entre otras, que condicionan la exposición o no a sustancias cancerígenas o que pongan en riesgo la salud del trabajador.
Por Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 39 eso, en relación con trabajadores de una misma empresa no puede predicarse la existencia de exposición al riesgo de manera general, pues la conclusión l respecto, depende de la actividad probatoria y argumentativa que se despliegue en el proceso judicial, a la luz de las previsiones contenidas en los artículos 60 y 61 del CPTSS y específicamente en sede de casación, guarda relación con los argumentos y análisis del fallador de segunda instancia y la manera como el censor formule su acusación (CSJ SL2136-2019).
Así las cosas, la apreciación de las documentales detalladas lleva a concluir que no se demostró la exposición constante y suficiente del actor a sustancias comprobadamente cancerígenas, de tal suerte que acaeciera el error por indebida valoración alegado. Sin costas en casación, al ser próspero el recurso. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En el alcance de la impugnación, se solicitó la casación de la providencia acusada en cuanto confirmó la condena dispuesta por el a quo.
En su lugar, deprecó que, en sede de instancia, se revocare la de primer grado para disponer con la consecuente absolución. Cristalería Peldar S. A. y Colpensiones, elevaron recurso de apelación en contra de la decisión condenatoria expuesta por el fallador de primer orden, en concreto, porque estimaban que no se cumplió con la carga de demostrar que el accionante estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, en el periodo que dio por demostrado el a quo, pues no hubo contacto directo con estas y, por lo tanto, no tenía derecho a las cotizaciones por alto Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 40 riesgo ni al reconocimiento de la prestación pensional.
También, procede el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Precisado lo previo, se estima que las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada, son suficientes para fundar la decisión en instancia, al concluirse que Lucio Enrique Acuña Vargas no acreditó su continuo sometimiento a sustancias cancerígenas durante el tiempo en que se desarrolló la relación laboral con Cristalería Peldar S. A., por lo que no se configura el derecho a la pensión de vejez especial perseguida.
En consecuencia, se impone revocar el proveído del Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 23 de febrero de 2018, para, en su lugar, absolver a las enjuiciadas de las pretensas del libelo introductorio. Costas en las instancias a cargo del demandante. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el nueve (09) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró LUCIO ENRIQUE ACUÑA VARGAS a la ADMINISTRADORA Radicación n.° 84363 SCLAJPT-10 V.00 41 COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que se vinculó como litisconsorcio necesario a CRISTALERÍA PELDAR S. A. En consecuencia, se dispone: REVOCAR la sentencia Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, adiada el 23 de febrero de 2018, para, en su lugar, absolver a las enjuiciadas de las pretensas del libelo introductorio.
Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.