CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3951-2020 Radicación n.° 81005 Acta 036 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SANTIAGO ARANGO CORTÉS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 22 de agosto de 2017, dentro del proceso adelantado por él contra la sociedad PROMOTORA LA ALBORADA S.A. EN REESTRUCTURACIÓN. I.

ANTECEDENTES Santiago Arango Cortés demandó a la sociedad Promotora La Alborada S.A. en reestructuración, con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 25 de junio de 2012 Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 2 hasta el 31 de enero de 2015, el cual fue «de adhesión» y por lo tanto debía seguir los criterios establecidos en el artículo 1624 del Código Civil.

Igualmente solicitó que se declarara que entre el 25 de junio de 2012 y el 31 de mayo de 2013 no percibió salario integral y que tenía derecho al pago de las prestaciones sociales, así como que entre el 31 de mayo de 2013 y el 31 de enero de 2015 sí lo percibió y que su remuneración era variable, por lo tanto, debía tomarse el promedio como base para la liquidación salarial.

Pidió que se declarara que las comisiones pagadas a su favor por la suma de $180.000.000 correspondían a «comisiones calendario»; que su liquidación fue ilegal, pues se desconocieron sus derechos laborales y contractuales y que su salario promedio mensual fue de $43.135.898. Como consecuencia de ello, requirió que se condenara a la entidad a cancelarle: 1.

Las cesantías correspondientes al periodo comprendido entre el veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012) y el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil doce (2012). 2. Al pago de la sanción por no consignar las cesantías en un fondo de cesantías prevista en el artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, correspondientes al periodo comprendido entre el veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012) y el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil doce (2012). 3.

Intereses a las cesantías que debían pagarse el treinta y uno (31) de enero de enero de dos mil trece (2013), correspondientes al periodo comprendido entre el veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012) y el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil doce (2012). 4. Prima de servicios proporcional del periodo comprendido entre el veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012) y el treinta Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 3 y uno (31) de diciembre de dos mil doce (2012). 5.

Vacaciones. 6. Las cesantías correspondientes al periodo comprendido entre el primero (1) de enero de dos mil trece (2013) y el treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013). 7. Al pago de la sanción por no consignar las cesantías en un fondo de cesantías prevista en el artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, correspondientes al periodo comprendido entre el primero (1) de enero de dos mil trece (2013) y el treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013). 8.

Intereses a las cesantías proporcionales, correspondiente al periodo comprendido entre el primero (1) de enero de dos mil trece (2013) y el treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013). 9. Prima de servicios proporcional del periodo comprendido entre el primero (1) de enero de dos mil trece (2013) y el treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013). 10.

De los aportes al sistema de seguridad social correspondiente periodo comprendido entre el veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012) y treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013). Así mismo, solicitó condena por los intereses moratorios causados, la indemnización del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y el resarcimiento de los perjuicios que se causaron, […] de conformidad con las pruebas decretadas y practicadas en proceso, por la terminación unilateral sin justa causa del contrato de trabajo, así: 1.

Por el valor de los contratos que fueron celebrados en la gestión comercial de mi poderdante, y frente a los cuales no se terminó la facturación de comisiones por la terminación unilateral del contrato. 2. El cálculo y determinación de los valores correspondientes a las pretensiones precedentes DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE se deberá efectuar atendiendo los principios de REPARACION INTEGRAL Y EQUIDAD y con observancia de los criterios técnicos actuariales, conforme a lo consagrado en el art. 16 de la ley 446 de 1998. 3.

El pago de los perjuicios morales causados al demandante, por la terminación unilateral del Contrato. 4. Por los demás perjuicios que se prueben. En subsidio de lo anterior, CONDENAR a la ALBORADA a pagar al doctor SANTIAGO ARANGO CORTÉS la indemnización Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 4 establecida en el literal b del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

Como fundamento de sus pretensiones señaló que la entidad demandada se acogió al proceso de reestructuración económica ante la Superintendencia de Sociedades y el 11 de febrero de 2004, mediante aviso, se aceptó la iniciación del trámite de reactivación empresarial en los términos de la Ley 550 de 1999. Comentó que la sociedad incumplió con el primer pago de acreencias, razón por la que debieron reformar el acuerdo para ampliar los plazos de ejecución. Indicó que el 14 de junio de 2012 fue designado por la Junta Directiva mediante acta n.° 204 como gerente de la entidad, posteriormente, procedió a vincularse mediante contrato de prestación de servicios el 25 de junio de 2012.

Afirmó que siempre prestó sus servicios bajo la continuada subordinación y dependencia de la junta, en especial de los señores Rivera Giraldo y Ángel Navarro. Sostuvo que las condiciones del contrato fueron establecidas por la sociedad y el mismo fue elaborado por Irma Leonor Jurado, quien ocupaba el cargo de suplente del gerente. Seguidamente citó las cláusulas 1º y 4º del mismo, y narró algunas de sus funciones.

Dijo que desde el inicio de su vinculación, - Le fue asignada y ejercía la representación legal de LA ALBORADA. - Debía cumplir horario. - Viajaba todas las semanas a Anapoima –Mesa de Yeguas a presidir los Comités de Obra y con frecuencia permanecía los Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 5 fines de semana para llevar a cabo actividades de ventas y comercialización. - Reportaba de forma mensual y directa a la Junta Directiva y en especial mantenía comunicación continua y constante con los señores VICTOR (sic) RIVERA Y TULIO ÁNGEL, miembros de la Honorable Junta Directiva. - Adicionalmente, fue nombrado como miembro del Consejo de Administración de la Copropiedad y asistía a la Junta de Mesa de Yeguas Country Club.

En el Contrato de Prestación de servicios se estableció la vigencia de la relación contractual entre el veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012) y el treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013). Resaltó que a pesar de las funciones que cumplía, en la cláusula 8 se estipuló la «calidad del contratista». Insistió en que durante ejecución del contrato estuvo vinculado de forma exclusiva, cumpliendo horario, bajo la continuada subordinación y recibiendo una contraprestación por sus servicios, de la cual una parte era fija y otra correspondía a comisiones.

Explicó que, LA ALBORADA y el doctor SANTIAGO ARANGO CORTÉS a partir del día treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013) y hasta el día treinta y uno (31) de enero de dos mil quince (2015) ejecutaron un contrato laboral a término indefinido con salario integral. Es pertinente indicar que solo hasta el día tres (3) de octubre de dos mil trece (2013) las partes suscribieron el contrato de trabajo a término indefinido. […] LA ALBORADA fue quien elaboró y estableció las condiciones contractuales que se encuentran en el contrato laboral a término indefinido con salario integral.

La doctora IRMA LEONOR JURADO, empleada de LA ALBORADA, fue quien se encargó de la redacción y preparación del Contrato. En el contrato Laboral, se estableció de forma clara y contundente la remuneración del doctor SANTIAGO ARANGO CORTÉS a través del pago de una suma fija, y además del reconocimiento de comisiones sobre ventas. Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 6 Destacó que en cumplimiento de sus funciones presentó a la junta un plan de negocios para el período 2014- 2020 el cual tenía como finalidad cumplir con los compromisos de la empresa.

Apuntó que los presupuestos anuales de ventas 2013- 2020 también fueron presentados y aprobados en debida forma y que como consecuencia de su trabajo las ventas se incrementaron considerablemente hasta la fecha de terminación unilateral del contrato. Estableció que durante su gestión se realizaron obras de infraestructura, se atendieron compromisos con el club y la copropiedad por un valor aproximado de $39.282.400.000.

Contó que, posteriormente, […] presenta la propuesta de construcción de apartamentos ante la Junta Directiva. Esta Junta aprobó la construcción del nuevo proyecto, porque le vio viabilidad, factibilidad y oportunidad de negocio muy importante. […] A pesar que la Honorable Junta Directiva de LA ALBORADA había aceptado el proyecto de construcción de los 60 Apartamentos, para septiembre del año dos mil catorce (2014) cambio de opinión y lo limitó a la construcción de 33 apartamentos. […] Cuando mi poderdante ya tenía estructurado todo el proyecto de construcción, los presupuestos comerciales y de ventas, que incluían la venta de 33 apartamentos, en Comité Comercial de noviembre de 2014, los señores Víctor Rivera y Roberto Moreno definieron lanzar a ventas únicamente la I Etapa conformada por 21 unidades.

Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 7 Agregó que el 27 de noviembre de 2014 la sociedad suscribió contrato de encargo fiduciario de preventa con la Fiduciaria Colpatria, pues la estructuración de ese tipo de operaciones así lo requería. Anotó que el proyecto fue lanzado el 2 de diciembre de 2014 y que las negociaciones ascendieron a $20.970.000.000.

Advirtió que la sociedad pretendió desconocerle las comisiones por las ventas efectuadas y que la junta se reunió el 27 de enero de 2015, en la que, Así reunidos, le informan a mi poderdante que la Junta Directiva ha decidido terminar unilateralmente el Contrato sin justa causa. Ante esta determinación mi poderdante solicita que le informen cual (sic) es el tiempo de entrega, y sin sonrojarse los señores VICTOR (sic) RIVERA y HERNANDO ÁLVAREZ manifiestan que el retiro es de forma inmediata, y que se abstenga de volver a las oficinas de LA ALBORADA.

Con la terminación unilateral y sin justa causa del Contrato Laboral, no se le permitió a mi poderdante poder entregar su puesto de trabajo, y no se le permitió hacer un empalme de la gestión y de las actividades pendientes. Aseguró que la liquidación otorgada por la entidad no correspondía a la realidad y que a pesar de que el 19 de febrero de 2015 retiró de sus oficinas el cheque por valor de $136.947.583, aclaró que no estaba de acuerdo con el valor del pago realizado.

Finalmente indicó que, […] mediante correo electrónico del día diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015) envió comunicación a LA ALBORADA, por la cual contestaba la comunicación de terminación del contrato y la presentación de la liquidación laboral. Esta comunicación se radicó en las oficinas de LA ALBORADA el día veinte (20) de febrero de dos mil quince (2015).

El día doce (12) de marzo de dos mil quince (2015) se recibió comunicación de LA ALBORADA donde se da respuesta a la Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 8 comunicación de mi poderdante de fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015). Esta comunicación es respondida por mi poderdante mediante correo electrónico enviado el día diecisiete (17) de marzo de la misma anualidad Debido a la forma en que se realizó la terminación del Contrato, mi poderdante presentó el informe de gestión del día diecisiete (17) de marzo de la misma anualidad.

La demandada dio respuesta oponiéndose a las pretensiones. Frente a los hechos, afirmó que no incumplió los pagos a sus acreedores, pues precisamente para evitar esa situación efectuaron la reforma al acuerdo de reestructuración. Aseguró que el demandante acordó con la demandada que su vinculación se hiciera a través de un contrato de prestación de servicios pues ya gozaba de una pensión. Indicó que dicho contrato estuvo vigente desde el 25 de junio de 2012 hasta el 31 de mayo de 2013 y que, si bien prestaba sus servicios de manera independiente y autónoma, eso no impedía que tuviera que presentar reportes periódicos.

Sostuvo que las condiciones del contrato se establecieron de mutuo acuerdo y que el actor «[…] es un experto en contratación y como tal, participó activamente en la definición de las cláusulas contractuales que aplicarían en su caso. Como prueba de lo anterior, anexo como (sic) los correos electrónicos mediante los cuales él negoció las cláusulas de su contrato de prestación de servicios».

Anotó que el actor no desempeñó las labores por él indicadas pues hizo parte de un comité gerencial que se encargaba de administrar los Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 9 proyectos. Comentó que, El señor Santiago Arango prestó servicios con la independencia y autonomía propia de un experto. No es cierto que el demandante haya prestado servicios de manera exclusiva, pues el señor Arango administraba otros negocios inclusive desde las instalaciones de la Alborada.

De manera específica, el demandante también administraba un negocio de lavado de carros –Car Wash-. […] El cambio de esquema de contratación es el resultado del acuerdo entre el señor Santiago Arango y la Alborada. Mi representada no impuso al demandante el cambio de esquema de contratación. El demandante es un señor adulto, con la experiencia propia de un pensionado, catalogado como experto en contratación, quien estuvo de acuerdo con las condiciones de su contratación. Manifestó que al demandante no le solicitaron que no se presentara nuevamente en las instalaciones, por el contrario, volvió en varias ocasiones luego de la terminación de su contrato.

Mencionó que el demandante no estructuró el proyecto de construcción y que a la fecha de contestación de la demanda no se había suscrito ninguno de los contratos de compraventa a los que el actor hizo referencia. En su defensa propuso las excepciones de «falta de causa para que la demandante persiga a mi representada», «enriquecimiento sin causa de la demandante con un empobrecimiento correlativo de mi representada», «buena fe de mi representada», «pago de lo no debido» y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 10 El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá mediante fallo del 23 de noviembre de 2016, absolvió a la demandada debido a que encontró que el actor contribuyó en la elaboración del contrato de prestación de servicios, por lo que no podía pretender que se le reconociera un contrato realidad ya que la modalidad se definió de mutuo acuerdo.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que mediante sentencia del 22 de agosto de 2017 confirmó la decisión del Juzgado. Inicialmente manifestó que el problema jurídico consistía en determinar, […] si las partes estuvieron ligadas entre el 25 de enero de 2012 al 31 de mayo de 2013 por una relación laboral dependiente y subordinada, conforme lo afirma el demandante, o si por el contrario prestó sus servicios en forma autónoma e independiente en favor de la Promotora la Alborada en los términos afirmados en el escrito de contestación, y a partir de estos supuestos verificar si esta relación configuró los elementos estructurales de un contrato de trabajo a término indefinido.

Explicó que los elementos que configuraban la relación de trabajo de conformidad con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo eran la actividad personal del trabajador, la continuada subordinación y el salario. Recordó que quienes alegaran la existencia de una relación laboral debían probarla, al igual que quien manifestara haberla extinguido estaba en el deber de Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 11 comprobarlo, según lo dispuesto en los artículos 1757 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso.

En particular dijo que las pruebas practicadas en el plenario, tales como documentales, interrogatorios y testimoniales, daban cuenta que efectivamente el señor Arango Cortés prestó sus servicios a la demandada como su gerente para lo que suscribió un contrato de prestación de servicios, en el que acepta haber participado en sus términos y valoración, hecho que es admitido por el representante legal de la demandada, la contadora de la época y los testigos.

Resaltó que del contrato se advertía que el actor no estaba sujeto al cumplimiento de horario, ni sometido a reglamentos o procedimientos de normas laborales. Igualmente señaló que el demandante era quien se hacía cargo del área de ventas y que las mismas fueran efectivas, por lo que devengaba un porcentaje de comisiones. Destacó que, […] el señor Arango debía presentar un informe mensual de la labor desarrollada, hecho que además hace parte de las obligaciones que contrajo por la firma del contrato, tal como se advierte a folio 87, por lo que de ello no se puede predicar una subordinación. No desconoce esta Sala la abundante prueba documental que da cuenta de la ardua labor desarrollada por el señor Arango, pero, aun así, no se puede tener por probado que su relación contractual se regía por las normas del contrato de trabajo.

Es más, se encuentra que, de ninguna de las declaraciones allegadas al expediente, ni de las documentales se puede extraer con grado de certeza que sus obligaciones se derivaran del cumplimiento de un contrato de trabajo bajo una continuada subordinación de la junta directiva por más que se haya demostrado la prestación de los servicios personales del actor.

Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 12 Consideró que la decisión del juzgado fue acertada debido a que en el proceso no se advirtió la presencia de vicios del consentimiento que hubieran vulnerado su decisión al momento de suscribir el contrato de prestación de servicios. Por el contrario, se encontró acreditado que el actor participó activamente en la creación de los términos en que se elaboró, así como que por sus calidades profesionales de alto nivel tuvo la posibilidad de vislumbrar si con ese acuerdo se estaban menoscabando sus derechos laborales.

Indicó que se confirmaría la decisión al tener por no probada la existencia del contrato realidad, no sólo porque el demandante lo pactó así con absoluto conocimiento de causa, sino porque no había sido una labor subordinada. En el tema salarial estimó que para todos los efectos la remuneración que recibió por su labor fue la prevista en la cláusula quinta del contrato de prestación de servicios que se determinó de común acuerdo, más las comisiones previstas en la cláusula sexta.

De las pruebas aportadas determinó que efectivamente en el cobro realizado se remitieron $15.000.000 pactados más las comisiones. Comentó que de las documentales no se advertía un salario variable durante el período de contrato civil de prestación de servicios, además, se logró desvirtuar lo afirmado por la parte actora en cuanto a que la liquidación final se hizo de forma incorrecta y que existían saldos a su favor.

En cuanto a los términos de los contratos civil y Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 13 laboral, planteó que, si bien el segundo contrato suscrito por las partes fue de trabajo, […] las partes convinieron que el trabajador es contratado como de confianza y manejo, se dedicaría en forma exclusiva a laborar para la demandada, prevé pago de descansos y dominicales como un porcentaje de la remuneración, sus bonificaciones no constituyen factor salarial, estaba obligado a cumplir y respetar el reglamento interno de trabajo.

Tiene cláusula de confidencialidad, protección de la información, se pactan vacaciones y pago de prestaciones desde el 1° de julio de 2013 […] […] todas estas regulaciones dan cuenta una relación subordinada y dependiente, pero ella no se presenta en el contrato de prestación de servicios suscrito inicialmente. En ese sentido, examinado los dos contratos de forma integral surge que el a quo no pudo incurrir en el yerro fáctico endilgado, porque si bien las funciones en ambos contratos eran parecidas, el contexto en el que se desarrolló cada uno difieren diametralmente.

Frente al contrato de trabajo a término indefinido con vigencia a 31 de mayo del 2013 y enero de 2015, apuntó que no era objeto de discusión que en el segundo de ellos, se pactó la fecha de inicio y no la de terminación por lo que era a término indefinido. En lo que respecta al salario variable advirtió que en el mismo contrato, en la cláusula cuarta, se indicó la forma de remuneración del actor.

Dijo que el contenido de la mencionada cláusula forzaba a dar por no probado el salario pretendido de $43.000.000, debido a que del estudio de las pruebas aportadas no se podía establecer que las comisiones que recibía el demandante llegaran a tal rango y tenía una base de $16.000.000. Adicionalmente, Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 14 […] de esta última suma se pactó el pago de comisiones del 0.9% sobre las ventas totales de la sociedad, las que se pagarían en la oportunidad en que se realizan los pagos por parte de los compradores en desarrollo del negocio.

Entendiendo como venta realizada a aquella en la que se haya firmado promesa de venta. […] en cuanto a las fechas en que se contabilizan las comisiones es acertada la valoración que hace el a quo respecto a la lectura que hace sobre la cláusula que hace referencia a las bonificaciones donde se trata en el mismo acápite que se acordó la remuneración de la labor del trabajador.

Se tiene que literal B dispone que la misma se realizará el primero de junio 2014, para estos efectos el empleador reconocer lo consolidado a través del trabajador por el equivalente al 50% de los derechos de la total acción y el 50% restante se miraría a 31 de mayo 2014 previa evaluación de su desempeño, siendo más que suficiente para que se tuvieran como extremos para cuantificar el año laboral y no calendario.

En ese sentido consideró que no podía declararse que la liquidación final de prestaciones sociales era ilegal porque se haya hecho sobre una cantidad de días que superaba los efectivamente laborados. Respecto a la petición relacionada con el daño moral, daño emergente y lucro cesante por el presunto no pago de las comisiones reclamadas, precisó que de la revisión de la prueba documental no era posible concluir que las negociaciones de los predios fueron efectivas, que se hubieran confirmado las promesas de venta y que los pagos realmente se desembolsaron, así como tampoco se podían desconocer las cantidades que sí fueron pagadas por la demandada.

Por ello denegó dicha pretensión, pues quien alegara un perjuicio debía probarlo y calcularlo. Por lo tanto, al no haber sido estimado en la demanda, y mucho menos demostrado, así como tampoco se hizo lo propio con las presuntas comisiones no pagadas o desviadas a través de la empresa Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 15 constituida, daba lugar a desechar sus pretensiones y confirmar la sentencia de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia, […] y en sede de instancia, en lugar del fallo casado, se sirva revocar integralmente el fallo de primer (sic) instancia del juzgado 26 laboral del circuito de Bogotá del 22 (sic) de noviembre de 2016 y de conformidad a lo solicitado, la Honorable Corporación en sede de instancia proceda a acceder total o parcialmente a las pretensiones de mi representado y condenar en costas y agencias del proceso a la sociedad demandada.

Lo solicitado en el presente recurso se enfila a que: - Se revoque la decisión de negar la existencia del principio de primacía de la realidad respecto al contrato de trabajo existente entre mi representado y la sociedad demandada del 25 de junio de 2012 al 31 de mayo de 2013. - Que declarada la existencia del contrato ordinario de trabajo entre mi representado con la sociedad demandada entre el 25 de junio de 2012 al 31 de mayo de 2013 se le condene al debido pago de la liquidación del mismo, al reconocimiento de las cesantías causadas, las primas causadas, las vacaciones, los intereses de cesantías causados. - Que declarado el anterior derecho se condene a la sociedad demandada al pago de la sanción por mora por no consignación oportuna de las cesantías a partir del 15 de febrero de 2013. - Que de conformidad a lo anterior se condena a la sociedad demandada al pago de la sanción por el no pago oportuno de los intereses de cesantía el 31 de enero de 2013. - Que se condene a la sociedad demandada al pago de las comisiones por ventas adeudadas a la finalización del contrato de trabajo. - Que se declare que en la liquidación definitiva del contrato de trabajo del 31 de enero de 2015 no se tuvieron en cuenta la Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 16 totalidad de los valores de comisiones que le correspondían al demandante y que ello da lugar a una reliquidación de la misma, incluyendo los valores de comisiones no pagadas. - Que reconocida la anterior situación las sumas adeudadas sean debidamente liquidadas como factor salarial de la liquidación con su correspondiente indexación. - Que existiendo una liquidación definitiva del contrato errada y la cual no tiene justificación alguna, sobre la cual hay una manifestación expresa en la contestación de la demanda, debe procederse a la condena de la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del código sustantivo del trabajo. - Que se condene en costas y agencias en derecho al demandante.

Con tal propósito formuló seis cargos, los cuales, luego de haber sido replicados pasan a ser estudiados por la Sala los primeros cuatro y los dos últimos, de manera conjunta dado que persiguen igual finalidad y presentan argumentación complementaria, todo en los estrictos términos en los que fueron planteados y bajo la competencia restringida que le asiste a la Corporación. VI.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta en la modalidad de falta de aplicación de los artículos «[…] 22, 23 y 24 del CST que llevó inaplicación de del (sic) artículo 21 del mismo ordenamiento que llevo (sic) a inaplicación del artículo 53 de la carta Fundamental, lo que llevó a la inaplicación de los artículos 249 y 253 del CST, art 99 numeral 4 de la ley 50 de 1990, artículo 306 del CST, artículo 1 de la ley 52 de 1975 y el artículo 132 del CST».

Como errores de hecho señaló: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 17 entre el demandante y la sociedad demandada entre el 25 de junio de 2012 y el 31 de mayo de 2013 fue la de un contrato ordinario de trabajo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la relación de trabajo existente entre el 25 de junio de 2012 y el 31 de mayo de 2013 fue totalmente subordinada. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existió entre las partes entre el 25 de junio de 2012 y el 31 de mayo de 2013 fue un contrato de prestación de servicios. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la relación existente entre las partes entre el 25 de junio de 2012 y el 31 de mayo de 2013 fue un contrato ordinario de trabajo y como tal daba lugar al reconocimiento a las prestaciones legales correspondientes. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la relación existente entre las partes entre el 25 de junio de 2012 y el 31 de mayo de 2013 generaba la obligación del pago de cesantías el 15 de febrero de 2012 y que las mismas no fueron pagadas por la sociedad demandada lo que da lugar al pago de la indemnización moratoria correspondiente. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la relación existente entre las partes entre el 25 de junio de 2012 y el 31 de mayo de 2013 generaba la obligación del pago de intereses de cesantías el 31 de enero de 2013 y que los mismos no fueron pagados por la sociedad demandada lo que da lugar al pago de la sanción legal correspondiente. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que la relación existente entre las partes entre el 25 de junio de 2012 y el 31 de mayo de 2013 generaba la obligación del pago de primas de diciembre de 2012 y mayo de 2013 y que las mismas no fueron pagadas oportunamente. 8. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía derecho a la liquidación de sus vacaciones proporcionales por el lapso laborado entre el 25 de junio de 2012 y el 31 de mayo de 2013. 9.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no tenía derecho al pago de las obligaciones legales laborales por el contrato suscrito entre las partes entre el 25 de junio de 2012 y el 31 de mayo de 2013. Como pruebas indebidamente apreciadas resaltó: 1. Contrato de prestación de servicios suscrito por las partes el 25 de junio de 2012 firmado por el demandante y la suplente del gerente señora Irma Jurado aportado con la demanda (folios 85 a 91). 2.

Certificaciones de pago aportadas por la demandada a folios 711 a 743. 3. Contrato de trabajo a término indefinido de dirección y confianza y manejo firmado por el demandante y la suplente del gerente señora Irma Jurado aportado con la demanda el 3 de Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 18 octubre de 2013. 4. Demanda presentada con sus respectivos anexos folios (326 y ss tomo 1). 5.

Contestación de la demanda (436 a 462 tomo 1). 6. Liquidación del contrato de trabajo. 7. El interrogatorio de parte absuelto por la parte demandada que consta en el CD de la diligencia de pruebas del 18 de noviembre de 2015 y 20 de enero de 2016. 8. El testimonio de la directora jurídica de la demandada que consta en el Cd de la diligencia del 18 de noviembre de 2015 y 20 de enero de 2016.

Inició la demostración del cargo afirmando que el Tribunal incurrió en error al deducir que la relación que existió entre las partes se rigió por un contrato de prestación de servicios. Citó los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo y sobre ellos comentó que en este caso era clara la existencia de un vínculo laboral desde el 25 de junio de 2012 y el 31 de mayo de 2013, pues de las pruebas aportadas se podía vislumbrar la prestación personal del servicio y el pago de una contraprestación por los mismos.

Agregó que en el proceso no fue objeto de debate que fue contratado para desempeñar una labor específica, en un lugar determinado y con una obligación determinada, razón por la cual debía dársele aplicación al artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo respecto de la presunción de existencia del contrato. Consideró que se «[…] creó una teoría en la cual pretende que quien debió probar la existencia de subordinación era mi representado y no la sociedad demandada», con lo que desconoció estaba a cargo de la entidad desvirtuar la presunción contenida en el artículo 24 del Código Sustantivo Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 19 del Trabajo, y sin fundamento legal alguno le trasladó dicha carga probatoria.

Estimó que, No puede ser de recibo la anterior apreciación, debió el Honorable Tribunal haber analizado si la sociedad demandada había logrado probar que no había subordinación, hecho que a la luz del trámite del proceso, las pruebas aportadas, los interrogatorios y testimonios recibidos, como lo menciona el Honorable Tribunal, demostraron que la primera contratación hecha bajo el mal denominado “contrato de prestación de servicios” desde el 25 de junio de 2012 hasta el 31 de mayo de 2013, lo fue de trabajo, situación que claramente lo confirma la sociedad demandada al luego suscribir, como debía ser, un contrato de trabajo a partir del 31 de mayo de 2013, contratos que tenían las mismas obligaciones, objeto y condiciones.

Respecto a este punto es importante anotar que en las respuestas al interrogatorio de parte y declaración de la testigo Irma Jurado, se confesó y declaró que entre los dos contratos no había diferencias, que las labores contratadas eran las mismas. Ello nos lleva que reconocido que ambos contratos eran iguales y no existiendo discusión sobre la naturaleza de contrato de trabajo del segundo, no podía el Honorable Tribunal confirmar la decisión del juez de primera instancia respecto a que el primer contrato era de prestación de servicios.

Destacó que no era correcta la apreciación del Tribunal en cuanto a que la forma de contratación fue de mutuo acuerdo puesto que la sociedad empleadora tenía como obligación establecer la modalidad contractual. Añadió que tampoco era cierto que la única forma de vinculación era la prestación de servicios por la condición que ostentaba de pensionado, desconociendo que posteriormente se realizó el cambió a un contrato laboral.

Planteó que en la sentencia recurrida se contrarió el principio legal de protección al trabajador al omitir que en Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 20 ambos contratos se dieron los mismos elementos básicos. Destacó que el artículo 53 de la Constitución Política estableció el principio denominado prevalencia de la realidad sobre las formas, lo que implicaba un reconocimiento a la desigualdad entre trabajadores y empleadores, tal como en el presente caso, en el que se desconoció que el primer contrato era laboral, a pesar de que por las partes se aceptó que los contratos solo se diferenciaban en la denominación, pues de fondo eran similares.

Manifestó que, de acuerdo con las afirmaciones realizadas por la sociedad demandada, la relación laboral fue una sola y ostentaba la categoría de tipo laboral, tal como expuso en el cuadro que anexó: «LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO HOJA 1/1». Nombre del Trabajador Santiago Arango Cortes Cédula de Ciudadanía 19.080.205 Fecha de ingreso 25 de junio de 2012 Fecha de retiro 31 de enero de 2015 Clase de Contrato Término indefinido Salario Integral $17.000.000 Causal de Liquidación Terminación unilateral del contrato de trabajo.

Reiteró que, No encontramos fundamento alguno a la tesis propuesta por el tribunal que quien “ordenó” la elaboración del primer contrato como uno de prestación de servicios fue el Sr. Arango, pues de ser así no entendemos la razón para que la sociedad demandada, si tenía la certeza en las capacidades contractuales del señor Arango en junio de 2012, por que (sic) dudan de ello y en mayo del año 2013, le manifiestan al demandante que es necesario cambiar la modalidad de contratación a uno de trabajo, porque Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 21 ahora para la entidad demandada si es legal y viable tener uno de trabajo y no de prestación de servicio, en que cambiaron las condiciones, era el mismo señor Arango, era la misma persona que se menciona se encuentra pensionado, es la misma persona para realizar las mismas labores del primer contrato.

No puede sostenerse la tesis que fue el Sr. Arango el que indujo a la sociedad demandada a firmar un contrato irregular, pues la representante legal de la sociedad el primer contrato si es una abogada como no lo es el Sr. Arango. Sostuvo que el Tribunal debió revisar los argumentos presentados tanto en la demanda como en la apelación, así como las pruebas allegadas, pues a partir de ellas era fácil concluir que la relación existente entre las partes era un contrato de trabajo, y en ese sentido, debió dar aplicación a la presunción del Código Sustantivo del Trabajo.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta en la modalidad de falta de aplicación de los artículos «[…] 22, 23 y 24 del CST que llevo inaplicación del artículo 66 del código civil y a la inaplicación del artículo 53 de la carta Fundamental, lo que llevó a la inaplicación de los artículos 249 y 253 del CST, art 99 numeral 4 de la ley 50 de 1990, artículo 306 del CST, artículo 1 de la ley 52 de 1975 y el artículo 132 del CST».

Como pruebas erróneamente apreciadas mencionó: 1. Contrato de prestación de servicios suscrito por las partes el 25 de junio de 2012 firmado por el demandante y la suplente del gerente señora Irma Jurado aportado con la demanda (folios 85 a 91). 2. Certificaciones de pago aportadas por la demandada a folios 711 a 743. 3. Contrato de trabajo a término indefinido de dirección y Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 22 confianza y manejo firmado por el demandante y la suplente del gerente señora Irma Jurado aportado con la demanda el 3 de octubre de 2013. 4.

Demanda presentada con sus respectivos anexos folios (326 y ss tomo 1). 5. Contestación de la demanda (436 a 462 tomo 1). 6. Liquidación del contrato de trabajo. En la demostración del cargo manifestó que los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo eran claros en establecer la tarifa probatoria de la presunción de la existencia del contrato de trabajo, en el caso del trabajador, solo debía demostrar la existencia de la prestación personal del servicio y una remuneración por ello, lo cual quedó acreditado en el proceso.

Sostuvo que, En el caso que nos ocupa es clara la existencia de una relación de trabajo entre mi representado y la sociedad demandada, durante el periodo comprendido entre el 25 de junio de 2012 y el 31 de mayo de 2013, pues mi representado probó la existencia de una actividad personal y el recibo de una remuneración por parte de la sociedad demandada, hecho que no se controvirtió de manera alguna dentro del proceso, relación laboral para la que fue contratada el demandante (sic) actuará como Gerente y Representante legal de la sociedad demandada.

Reunidas estas condiciones hacemos énfasis en lo establecido en el artículo 24 de este mismo ordenamiento respecto a la presunción de existencia del contrato de trabajo. […] Estamos frente a una situación en que la norma, el artículo 24 del CST, establece una presunción de existencia del contrato de trabajo, y que corresponde al empleador desvirtuarla demostrando la no existencia de subordinación, situación que no ocurrió en el caso que nos ocupa.

La presunción establecida en el artículo 24 del CST es clara, la prueba de no existencia de un contrato de trabajo la debía presentar la demandada y no lo hizo y equivocadamente se menciona a que era el demandante quien Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 23 debía haber probado la subordinación. Afirmó que el Tribunal desconoció aspectos fundamentales de la situación y con ello vulneró el artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

Resaltó que se desconoció que en los dos contratos se dieron los mismos elementos básicos, y que la única diferencia entre ellos fue la denominación dada por las partes. Insistió en que de acuerdo con el artículo 66 del Código Civil, sobre la carga de la prueba en los casos en los que aplicara algún tipo de presunción, no fue tenida en cuenta.

Precisó que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo estableció una presunción que fue mal interpretada por el Tribunal, al establecer que la parte afectada debía acreditar la subordinación. Reiteró que, La presunción legal acerca de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de esa naturaleza implica un traslado de la carga de la prueba a la sociedad demandada respecto a demostrar la inexistencia de la subordinación, al empleador le corresponde demostrar que en verdad existe un contrato civil o de prestación de servicios regido por las normas de trabajo pues no existió subordinación del trabajador, sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del contrato de prestación de servicios como en este caso ocurre, correspondía al Honorable Tribunal haber revisado los argumentos presentados en la demanda y en la apelación a la decisión de primera instancia, así como las documentales y declaraciones obtenidas dentro del proceso, como son el interrogatorio de parte y la declaración de la señora Irma Jurado, en las que manifestaron que no existían diferencias en los dos contratos suscritos entre las partes, para llegar fácilmente a la conclusión que la relación existente entre las partes, plasmada en un contrato de prestación de servicios, era un contrato de Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 24 trabajo, y dar aplicación al ordinal segundo del artículo 23 del CST.

VIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de falta de aplicación de los artículos «[…] 22, 23 y 24 del CST que llevo (sic) inaplicación del artículo 21 del mismo ordenamiento que llevo (sic) a inaplicación del artículo 53 de la carta Fundamental, lo que llevó a la inaplicación de los artículos 249 y 253 del CST, art 99 numeral 4 de la ley 50 de 1990, artículo 306 del CST, artículo 1 de la ley 52 de 1975 y el artículo 132 del CST».

Al iniciar la demostración del cargo citó los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo y sobre ellos comentó que era clara la existencia de un vínculo laboral desde el 25 de junio de 2012 y el 31 de mayo de 2013, pues de las pruebas aportadas se podía vislumbrar la prestación personal del servicio y el pago de una contraprestación por los mismos.

Manifestó que, acreditados dichos aspectos se configuraba la presunción establecida en el artículo 24 del mismo Código. Consideró que se desconoció que estaba a cargo de la entidad desvirtuar la presunción contenida en el citado artículo y sin fundamento legal alguno le trasladó dicha carga probatoria. Consideró que, Desconoció el Honorable Tribunal la claridad de la situación y las pruebas para declarar que la primera vinculación del demandante no era de prestación de servicios sino la de un Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 25 contrato de trabajo y de acuerdo a ello se debió dar aplicación al principio fundamental de orden constitucional, contenido en el artículo 53 de la carta Fundamental respecto a la primacía de la realidad, así como el artículo 23 del código sustantivo de trabajo en su numeral segundo […] Esta es la situación que nos ocupa, la sociedad demandada planteó al demandante una contratación bajo esta modalidad, es a ella a (sic) quien establecía la modalidad contractual que legalmente correspondía a esta relación, no puede ser de recibo las manifestaciones que hizo el Honorable Tribunal sobre que, por la experiencia de mi representante (sic) y por estar pensionado por vejez como se expresa en la contestación de la demanda, el contrato que se suscribió fue de prestación de servicios, desconociendo el hecho que a partir del 31 de mayo de 2013 la misma sociedad demandada (sic) la que planteó el cambio de la forma de contratación a un contrato laboral de trabajo de confianza y manejo […] Planteó que en la sentencia recurrida se contrarió el principio legal de protección al trabajador al omitir que en ambos contratos se dieron los mismos elementos básicos.

Destacó que el artículo 53 de la Constitución Política estableció el principio denominado de prevalencia de la realidad sobre las formas, implicaba un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, tal como en el presente caso, en el que se desconoció que el primer contrato era laboral, a pesar de que por las partes se aceptó que los contratos sólo se diferenciaban en la denominación, pues de fondo eran similares.

Insistió en que el Tribunal debió revisar los argumentos presentados tanto en la demanda como en la apelación, así como las pruebas allegadas, pues a partir de ellas era fácil concluir que la relación existente entre las partes era un contrato de trabajo, y en ese sentido, debió dar aplicación al Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 26 artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

IX. CARGO CUARTO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de falta de aplicación de los artículos «[…] 22, 23 y 24 del CST que llevo (sic) inaplicación del artículo 66 del código civil y a la inaplicación del artículo 53 de la carta Fundamental, lo que llevó a la inaplicación de los artículos 249 y 253 del CST, art 99 numeral 4 de la ley 50 de 1990, artículo 306 del CST, artículo 1 de la ley 52 de 1975 y el artículo 132 del CST».

Inició la demostración del cargo manifestando que los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo eran claros en establecer la tarifa probatoria de la presunción de la existencia del contrato de trabajo, en el caso del trabajador, sólo debía demostrar la existencia de la prestación personal del servicio y una remuneración por ello, lo cual quedó acreditado en el proceso.

Anotó que, En el caso que nos ocupa es clara la existencia de una relación de trabajo entre mi representado y la sociedad demandada, durante el periodo comprendido entre el 25 de junio de 2012 y el 31 de mayo de 2013, pues mi representado probó la existencia de una actividad personal y el recibo de una remuneración por parte de la sociedad demandada, hecho que no se controvirtió de manera alguna dentro del proceso, relación laboral para la que fue contratada el demandante (sic) actuará como Gerente y Representante legal de la sociedad demandada.

Reunidas estas condiciones hacemos énfasis en lo establecido en el artículo 24 de este mismo ordenamiento respecto a la presunción de existencia del contrato de trabajo. Precisó que el artículo 24 del Código Sustantivo del Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 27 Trabajo estableció una presunción que fue mal interpretada por el Tribunal, al establecer que la parte afectada debía acreditar la subordinación. Consideró que de acuerdo con el artículo 66 del Código Civil establecía la carga de la prueba en los casos en los que aplicara algún tipo de presunción, norma que no fue tenida en cuenta por el juzgador.

En lo demás, insistió en las razones expuestas en los cargos anteriores. X. RÉPLICA La oposición adujo que las sentencias de primera y segunda instancia fueron proferidas en debida forma y que el casacionista no logró probar los errores endilgados al Tribunal. Frente al primer cargo copió el numeral 1º del artículo 60 del Decreto 528 de 1964, sobre lo cual comentó que jurisprudencialmente se había establecido que el error de hecho debía ser manifiesto, debido a que el recurso de casación no era una tercera instancia. En ese sentido, indicó que el deber del recurrente era «[…] demostrar: (i) que la sentencia del tribunal incurrió en error de hecho al apreciar erróneamente unas pruebas y no apreciar otras, y (ii) que ese error de hecho es ostensible, manifiesto».

Realizó un acápite denominado «En cuanto a la supuesta demostración del primer cargo», en el que dijo que éste no tenía vocación de prosperidad. Anotó que el casacionista no Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 28 incluyó en su análisis dos hechos que quedaron demostrados en las instancias, los cuales se referían a «(i) que el demandante ya era pensionado para el momento en que empezó su relación civil de prestación de servicios y (ii) que fue el mismo demandante el que solicitó que su relación fuera de esa índole y no de índole laboral».

Afirmó que no había duda de que las partes pactaron la modalidad contractual y que las actuaciones fueron de buena fe. Igualmente destacó que el actor prestó sus servicios de forma autónoma y que el vínculo finalizó en buenos términos. Aseguró que el Tribunal no incurrió en los errores señalados por el recurrente. Frente al segundo cargo, mencionó que consistió en una manifestación personal del demandante en la que relató lo que a su parecer debió interpretarse y decidir.

Respecto de los cargos tercero y cuarto, estimó que contenían errores de técnica que no podían prosperar, además, que estos contenían los mismos alegatos que los cargos primero y segundo. XI. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por resaltar que el recurso extraordinario debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia pues, aunque se ha morigerado la técnica exigida para plantearlo, una demanda de esta categoría está sometida en su formulación a una técnica Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 29 especial, consagrada en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

De no cumplirse ello, da lugar a que resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos (CSJ SL15377-2016). En este sentido, el artículo 91 de igual Código ordena para el recurso extraordinario de casación que su formulación cumpla con la técnica que lo caracteriza, es decir que «[…] el recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia», porque como lo señala la ley y tantas veces lo ha dicho la Corte, en esta sede se confrontan la sentencia de segunda instancia y la ley, no las partes en litigio y sus argumentos (CSJ SL2517-2017 y CSJ AL1292- 2017).

Así, recuerda la Sala que el recurso extraordinario no es una tercera instancia ni admite argumentos formulados como alegatos dentro de ésta, todo lo cual ha sostenido de forma reiterada esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL13856-2017, en cita de la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 30 preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

En efecto, no puede perderse de vista que este recurso extraordinario no le permite a la Corte juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta de que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación se limita, como se dijo, a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto (CSJ SL1693-2018 y CSJ AL1292-2017).

En los términos analizados, la sustentación de los cargos se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas que a una argumentación adecuada y concisa donde la censura cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada.

La dialéctica de la casación, en síntesis, no reside en desplegar interpretaciones discordantes u opuestas de las del Tribunal, sino en acreditar sus yerros (CSJ SL841-2013) y entre más demostración requiera éste, menos ostensible habrá de ser. Con todo, de la acusación extrae la Sala que el problema jurídico que plantea la censura a la Corte se contrae específicamente a establecer si resultó equivocado el Tribunal cuando declaró que por el período comprendido Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 31 entre el 25 de junio de 2012 y el 31 de mayo de 2013 no existió una relación de trabajo.

Al efecto, lo primero que encuentra la Sala es que la tesis de la que se partió el reconocimiento de un servicio personal por parte del actor en beneficio de la pasiva, en el período del 25 de junio de 2012 al 31 de mayo de 2013 no fue subordinado estando regido por un contrato de prestación de servicios autónomo e independiente. Allí es donde concentra la censura su ataque, específicamente en señalar que se desestimó el influjo de la presunción prevista en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo.

En este sentido, para el estudio y la decisión de la Corte vale precisar que el Tribunal no dejó de aplicar la citada presunción de existencia del contrato de trabajo, sino que la encontró desvirtuada. Ello hace que las pruebas que se refieren a la existencia misma del servicio del demandante resultan intrascendentes para el análisis propuesto por el recurrente, pues éste no se controvirtió. Así, el contrato de prestación de servicios suscrito por las partes el 25 de junio de 2012, las certificaciones de pago, el contrato de trabajo a término indefinido y su liquidación, así como las manifestaciones que sobre este aspecto se hicieron tanto en la demanda como en su contestación, no acreditan nada distinto a que, efectivamente, hubo un servicio personal.

Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 32 El núcleo de la discusión, entonces, se concentra en las condiciones materiales de las labores que el Tribunal tuvo por autónomas. Para ello criticó principalmente la valoración del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la parte demandada, del cual se concluye la existencia del contrato de trabajo.

Sobre el particular tiene dicho la Corte que «[…] el interrogatorio de parte en sí mismo considerado no es un medio hábil en la casación del trabajo, salvo que, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, contenga la confesión de algún hecho» (CSJ SL10880-2017; CSJ SL, 29 julio 2008, radicación 32044), por lo que debe analizarse el medio de prueba en función de la verificación de si existe en él una confesión, que haga del mismo una prueba calificada para la sede extraordinaria.

Así lo dejó dicho la Sala en reciente providencia CSJ SL10756-2017, en cita de la sentencia del 30 de octubre de 2012, radicación 39668: De otro lado, el recurrente señala como confesión del representante legal de la demandada, lo que no es cosa distinta que declaraciones en su propio favor, o sea que en últimas pretende derivar errores del juzgador del interrogatorio de parte el cual en sí mismo no está consagrado como medio demostrativo susceptible de generar la ocurrencia de errores de hecho, ya que el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 establece “El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular…” (subraya la Corte), norma en la que no aparece dicho medio de convicción, pues este solamente será prueba calificada en casación cuando contenga confesión, esto es, cuando el absolvente reconozca hechos que le produzcan consecuencias Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 33 jurídicas adversas, o que favorezcan a la contraparte, lo que no sucede con las manifestaciones del absolvente.

Ahora bien, lo que advierte la Sala de lo dicho por el representante de la pasiva en el interrogatorio de parte, en nada verdaderamente se aleja de la conclusión del Tribunal que encontró demostrada la prestación del servicio, pero de forma insubordinada en el primer período. En efecto, aceptó la prestación del servicio del demandante dentro de los límites temporales formulados en la demanda y además, la existencia de dos formas de contratación diversas que fueron genuinamente adoptadas por las partes, dado que aquel fue particularmente activo en el diseño del clausulado que fue integrado tanto al contrato de prestación de servicios que gobernó la relación contractual entre el 25 de junio de 2012 al 31 de mayo de 2013, así como en el contrato de trabajo que suscribieron con posterioridad, y en concreto, de la redacción de las cláusulas sobre la causación y pago de comisiones por ventas de proyectos inmobiliarios.

También mencionó, tal como se concluyó, que el actor presentaba informes de su gestión dada la actividad que desarrolló con ostentación de la representación legal de la compañía y que cuando fue finalizado su contrato de trabajo, sin justa causa, le fue reconocido «por mera liberalidad» y dada su posición dentro de la compañía, un tiempo de servicio que se hizo extensivo a todas las labores por aquel prestadas.

Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 34 Para la Corte, aun a pesar de la complejidad del análisis y vista la actividad altamente calificada que desarrollaba el actor, no advierte que exista un error protuberante en la valoración del interrogatorio de parte de la pasiva, comoquiera que ninguna de las respuestas aportadas por el representante del demandado resulta verdaderamente constitutiva de una relación laboral.

Vale la pena destacar que las condiciones de prestación de servicios en la forma como fue narrada por el demandante no dejan de ser las propias de una relación civil de asesoramiento o gestión profesional y de relacionamiento social de alto nivel, como sucede en el presente caso. Lo que concluyó el Tribunal precisamente fue que la prestación del servicio sí existió, pero se desarrolló de forma autónoma dadas las condiciones especiales del demandante.

Además, la conclusión es lógica dada la manera como se dio el relacionamiento entre las partes en razón, como se dijo, de sus capacidades y cualificaciones, lo que es un asunto no menor al momento de analizar si es procedente la declaración de la existencia de un contrato de trabajo. En efecto, importa recordar que el juez de segunda instancia no hizo caso omiso de la prueba de las dos formas contractuales sucesivas, e incluso, de que en la liquidación del tiempo de servicio completo fue incluido dentro de la tasación de una indemnización por despido.

Lo que precisó, fue que en una y otra contratación el mismo demandante por su experticia y formación tuvo un protagonismo tal en el Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 35 diseño de los contratos de los que iba a hacer parte, que incluso fungiendo como trabajador, su gestión estuvo materialmente ajena a la dependencia que se predica de tal clase de relacionamiento.

Dicho de otra forma, lo que encontró probado el Tribunal y que no se muestra protuberantemente equivocado tomando en consideración el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la entidad, fue que las condiciones de modo, tiempo y lugar en las que el demandante actuó al servicio de la demandada, a pesar de las formas contractuales, no estuvieron enteramente rodeadas de la subordinación que predicó, menos aún, en el primero de los períodos de servicios.

Sobre este particular importa precisar por la Sala que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades de manera general encuentra su finalidad primordialmente en la protección de los derechos de los trabajadores exaltándolos por encima del rigorismo formal cuando han tenido ocurrencia en la realidad (CSJ SL13834- 2017, CSJ SL14152-2017, CSJ SL13518-2017, CSJ SL13444-2017;

CSJ SL15213-2017 y CSJ SL13241-2017). Sin embargo, su utilidad no se agota exclusivamente en la declaración de existencia de una relación de trabajo ni su resultado conduce siempre de forma indefectible a su reconocimiento, puesto que lo que en estricto rigor importa corresponde a que se adecúe la realidad a las formas jurídicas de la manera más transparente.

Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 36 Es por ello entonces que el simple tránsito de un contrato de prestación de servicios a uno de carácter laboral cuyo beneficiario es la misma persona, no es por sí misma una demostración certera de una irregularidad o de la naturaleza laboral de todo el servicio desde el extremo inicial, menos aún si es el mismo trabajador quien tuvo el dominio pleno de lo pactado en uno u otro modelo contractual.

Así como tampoco lo es que el empleador, para la liquidación de una indemnización por el tiempo laborado, incluya en su tasación el tiempo superior al efectivamente susceptible de ser tasado, lo que, se reitera, no comporta automática e indefectiblemente la confesión de una irregularidad o la confesión de una culpa. Lo dicho, podría ser un indicio de la existencia de una relación de trabajo, pero no es demostración necesaria de la misma, menos si ello se analiza en función de las demás pruebas del expediente, incluyendo pruebas testimoniales que no son hábiles en la sede extraordinaria con base en la restricción estipulada en el artículo 7º de la Ley 16 de 1968.

En este sentido, lo que verdaderamente prueban es la existencia de una prestación personal de un servicio gobernadas bajo dos esquemas contractuales distintos y ambos legítimos a la luz de la realidad de las circunstancias. Entonces, no se verifica de las respuestas proveídas en el interrogatorio de parte una verdadera afirmación del demandado que le produzca efectos adversos o que favorezca Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 37 a la contraparte en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil -hoy, artículo 191 del Código General del Proceso- menos aun a la luz de la literalidad de las pretensiones y los hechos de la demanda.

De esta forma, la Corte advierte que la decisión de segunda instancia, finalmente, estuvo ajustada a derecho con base en los elementos de convicción que fueron llevados a su conocimiento, lo que está amparado por el principio constitucional de la autonomía judicial. A ello apunta precisamente el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que confiere la posibilidad de formar libremente su convencimiento «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes»; sin someterse a una tarifa legal para la valoración de las pruebas.

Al efecto se recuerda que la discrepancia –aún si fuere profunda- del litigante cuyas pretensiones o excepciones son desestimadas por la justicia en sede ordinaria, no supone un error que funde un cargo en casación. A propósito del citado artículo la Sala tuvo la oportunidad de afirmar con antelación en providencia CSJ SL, 1º febrero 2011, radicación 38336 que, También se ha entendido que dentro del marco de libertad valorativa que el artículo 61 del ordenamiento adjetivo del trabajo Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 38 le confiere, el fallador de instancia puede escoger cuáles de los elementos demostrativos incorporados al expediente le ofrecen mayor credibilidad, e incluso puede restarle todo mérito de convicción a otros, sin que ello comporte una decisión discrecional equivocada, ni arbitraria. […] Dilucidar la Corte cuál de las pruebas aportadas al proceso tendría un mayor grado de convicción para el Tribunal respecto de los hechos litigiosos, desconocería la facultad de apreciar libremente las pruebas y formarse el convencimiento que tienen los falladores de instancia. Por lo dicho, los cargos no salen avante.

XII. CARGO QUINTO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 21, 55, 65 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Como errores de hecho destacó: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía derecho al pago por las comisiones por las ventas realizadas durante su vinculación a la sociedad demandada. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandante debe el pago de la suma por concepto de comisiones pendientes. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el valor de las comisiones debía ser tenida en cuenta para la liquidación definitiva del contrato de trabajo. 4. No dar por demostrado, estándolo, que en virtud del no reconocimiento de las comisiones la liquidación definitiva es incorrecta. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que siendo la liquidación incorrecta el demandante tiene derecho al pago de la indemnización moratoria por la indebida liquidación del contrato. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante se le pagaron todas las obligaciones a la terminación del contrato. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no tenía Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 39 derecho al pago de la indemnización moratoria por el no pago de la liquidación a la terminación del contrato de trabajo.

Como pruebas erróneamente apreciadas: 1. Contrato de trabajo a término indefinido de dirección y confianza y manejo firmado por el demandante y la suplente del gerente señora Irma Jurado aportado con la demanda el 3 de octubre de 2013. 2. Demanda presentada con sus respectivos anexos folios (326 y ss tomo1). 3. Contestación de la demanda (436 a 462 tomo 1). 4.

Constancia de Fiduciaria Colpatria de negocios de multivillas que se reposa en el proceso. 5. Listado de clientes compradores de multivillas que se encuentra en la demanda. 6. Liquidación del contrato de trabajo. 7. Informes de gerencia presentados por la junta directiva que constan en el expediente. 8. Balances de la compañía que obran en el expediente. 9.

Interrogatorio de parte al representante legal de la demandada que consta en CD. Al iniciar la demostración del cargo señaló que el Tribunal erró en la apreciación de las pruebas, pues desconoció que las partes habían acordado una comisión del 0.9% sobre el valor de las ventas totales de la compañía hasta un tope de $180.000.000. Anexó el siguiente cuadro: Año laboral Valor Comisión 0.9% Negocios 25 de junio de 2012 al 31 de mayo de 2013 –lotes y acciones $18.063.188.500 $162.566.697 Negocios del 1 de junio de 2013 al 31 de mayo de 2014 –lotes y acciones $23.299.981.694 $209.699.835 Negocios del 1 de junio de 2014 al 31 de enero de 2015 $27.227.635.562 $245.048.898 Total $68.590.825.466 $617.317.429 Afirmó que a pesar de que se realizaron algunos anticipos, aun le adeudaban $192.512.043 por concepto de Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 40 comisiones, valor que de haber sido reconocido hubiera aumentado su liquidación. Agregó que en el documento que soportaba el pago de la liquidación era claro que se hizo mención a las comisiones pendientes por pagar, las cuales, sin justificación alguna fueron retenidas.

Consideró que, No puede ser de recibo los argumentos planteados por la sociedad demandada respecto a que los denominados inmuebles apartamento o multivillas no habían sido vendidos, pues de la relación de personas quienes hicieron pagos entre el mes de diciembre de 2014 y enero de 2015, fueron compradores efectivos, tanto así que en los interrogatorios de parte de sus (sic) al representante legal de la sociedad se confirmó que las dieciocho personas mencionadas en la demanda firmaron y registraron ante la fiduciaria Colpatria su decisión de comprar esos dieciocho inmuebles, de acuerdo al (sic) información aportada por la sociedad demandada en la respuesta a la solicitud de documentos hechos en la demanda y en el interrogatorio de parte resuelto por el representante legal, se mencionó que las personas allí contempladas si había (sic) seguido cumpliendo con sus obligaciones de pago y que finales del año 2017, tenemos entendidos les fueron entregadas y (sic) escrituras los mencionados inmuebles […] Sostuvo que realizó la gestión de venta, por lo que no eran aceptables aquellas interpretaciones que pretendían desconocer el derecho a la comisión por las ventas realizadas.

Sumó que la modalidad utilizada fue la constitución de un encargo fiduciario que recibía periódicamente los pagos de los compradores y posteriormente se procedía a realizar la escritura. Consideró que la demandada actuó de mala fe y anotó que, si no se hubiera iniciado el proceso, ésta seguiría reteniendo dichas sumas sin justificación alguna.

XIII. CARGO SEXTO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 41 por la vía indirecta en la modalidad de falta de falta de aplicación de los artículos 21, 55, 65 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo. En la demostración del cargo manifestó que el Tribunal desconoció el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo respecto de la posibilidad que tenían las partes de pactar como salario las comisiones.

Agregó que, durante la vigencia del vínculo entre las partes, la demandada obtuvo ganancias por $68.590.825.456. A su parecer, era claro que existía una deuda a su favor, y que según lo establecido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo: […] deberá procederse por parte de la honorable corporación ha declara (sic) la existencia de dicha deuda, al condenar a su pago debidamente indexado, al reajuste de la liquidación final del contrato de trabajo y a la indemnización moratoria correspondiente establecían (sic) el artículo 65 del código sustantivo del trabajo. […] Es claro en las documentales que las 18 unidades de vivienda de días (sic) en ese periodo, fueron negocios ciertos, se concretaron y dan el derecho a recibir comisión pactada en el contrato de trabajo, desconocer esto sería crear un detrimento en el patrimonio de mi representado y un incremento injustificado en favor de la sociedad demandada, desconociendo el principio establecido en el artículo 21 del CST respecto que en caso de duda el (sic) aplicación de la norma esta debe ser aplicada en la forma más favorable al trabajador, y en el caso que nos ocupa las ventas si se realizaron y generaron el derecho a la comisión que reclama.

Afirmó que realizó la gestión de venta por lo que no eran aceptables aquellas interpretaciones que pretendían Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 42 desconocer el derecho a la comisión por las ventas realizadas. Sumó que la modalidad utilizada fue la constitución de un encargo fiduciario que recibía periódicamente los pagos de los compradores y posteriormente se procedía a realizar la escritura.

XIV. RÉPLICA La oposición sobre el quinto y sexto destacó que también presentaban errores de técnica, en la medida que contenían apreciaciones personales sobre el tema de pago de comisiones y no demostraban los errores señalados. Dijo que, En realidad, al final del día quedó demostrado que el demandante recibió más dinero por concepto de comisiones del que correspondía, por los anticipos solicitados por el demandante y pagados por la demandada.

La interpretación sobre lo que es el año calendario o lo que es la venta efectiva que causa una comisión fue fuente de debate durante el periodo probatorio. De ese debate quedó claro que la reservación de un inmueble no constituía una venta efectiva y que la contabilización del periodo de un año era de duración y no de un año calendario como pretendió hacerlo la parte demandante para obtener un beneficio que no le correspondía. XV.

CONSIDERACIONES Lo que plantea el recurrente en los cargos quinto y sexto lleva a la Corte a analizar si erró el Tribunal cuando concluyó que no hubo saldos insolutos de salarios, comisiones por ventas o acreencias laborales a la finalización de la relación laboral que sí existió entre las partes a partir del 1º de junio Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 43 de 2013 y hasta el 31 de enero de 2015 dado que no fueron demostrados.

La censura insistió en que el Tribunal dejó de ver que el empleador desconoció la causación y pago de las comisiones pactadas en el contrato de trabajo, lo que generó saldos insolutos a su favor al momento de la terminación del contrato. Para ello, se apoyó en el texto del contrato mismo así como en las pruebas que según su dicho, serían demostrativas de lo causado y efectivamente recaudado.

Pues bien, la literalidad de la cláusula 4º del contrato de trabajo que unió a las partes desde el 1º de junio de 2013 y que se tuvo por cierta, es del siguiente tenor: a) Comisiones: El TRABAJADOR tendrá derecho a recibir comisiones del 0.9% sobre las ventas totales de la sociedad y se pagará en la misma oportunidad que se realicen los pagos que periódicamente efectúen los compradores en desarrollo del negocio.

Se establece un Tope Máximo de comisiones de $180.000.000 al año. Para este efecto se entiende por Venta realizada, aquella en la que se haya firmado la promesa de venta. Las comisiones pactadas se calcularán sobre las ventas totales de la compañía ya sea de unidades de vivienda del Conjunto Recreacional Campestre Mesa de Yeguas, cualquiera que sea su denominación y/o las acciones de Mesa de Yeguas Country Club, de tal manera que en caso de no llevarse a cabo la formalización de la escritura pública de venta correspondiente, se entenderá que el valor de la comisión recibido por ese inmueble se hace a título de anticipos de comisiones a EL TRABAJADOR, que se compensará con las comisiones de la siguiente unidad de vivienda que se venda.

Si en un mes en las comisiones efectivamente causadas en concordancia con la firma de las promesas de compraventa, no alcanzan a cubrir el valor de los anticipos sobre comisiones, no se realizarán anticipos de allí en adelante hasta tanto quede cubierto el respectivo faltante. Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 44 Las comisiones se pagarán al TRABAJADOR únicamente en la medida que se verifique en la contabilidad del EMPLEADOR el ingreso en caja del precio de las Ventas intermediadas por el TRABAJADOR.

Si el ingreso del precio a caja se da de manera parcial, se liquidará y facturará la parte proporcional de la comisión sobre esa parte del precio. Se reitera que estos pagos tienen el carácter de anticipos, sujetos a eventuales devoluciones según lo pactado en este contrato, hasta que efectivamente se otorgue la escritura pública de venta en la fecha convenida con el promitente comprador.

Revisado el pacto de salario variable, la Corte encuentra evidente que las características que permitían la causación y pago de las mismas se concretaban en que: (i) existieran ventas de la sociedad por proyectos inmobiliarios propios, ya fuera por «unidades de vivienda del Conjunto Recreacional Campestre Mesa de Yeguas» o acciones de Mesa de Yeguas Country Club;

(ii) el monto de la comisión sería el 0.9% de las «ventas totales» de la sociedad, con un tope de $180.000.000 al año y pagadero «[…] en la misma oportunidad que se realicen los pagos que periódicamente efectúen los compradores»; (iii) las ventas totales sobre las que se calcularía la comisión respectiva, corresponderían a las ventas en las que «[…] se haya firmado la promesa de venta»;

(iv) en el evento en que no se formalizara aun la escritura pública de venta correspondiente, el valor de la comisión se entendería hecho a título de anticipo, que se compensaría con las comisiones «[…] de la siguiente unidad de vivienda que se venda»; y (v) las comisiones sólo se pagarían cuando los ingresos por las ventas estuvieran verificados dentro de la contabilidad de la empresa.

De lo dicho advierte la Sala, que el elemento que requería haber demostrado en las instancias el actor para Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 45 acreditar su derecho a percibir las comisiones reclamadas era, como mínimo, la escritura pública de promesa de compraventa por cada uno de los inmuebles en cuya venta hubiere invariablemente participado de forma exclusiva, así como el registro contable específico en el que se verificara el ingreso del dinero a la sociedad por parte de los compradores intermediados.

No bastaba entonces con que se verificaran pagos a favor de la empresa demandada por unidades de vivienda o un listado de quienes estuvieron interesados y participaron de los negocios inmobiliarios como se advierte de las demás probanzas que la censura enumeró como mal valoradas por el fallador, dado que el pacto entre las partes imponía como requisito formal la citada existencia de una promesa de compraventa como condicionante del nacimiento del derecho a la comisión referida, todo lo cual estaba cobijado bajo la autonomía de la voluntad de los contratantes.

De esta manera, la valoración probatoria no podía exceder el texto del contrato para flexibilizar las circunstancias en que se deberían pagar las mencionadas comisiones tomando únicamente como referencia los pagos que hicieron algunos interesados en los proyectos inmobiliarios promovidos por la sociedad demandada, de los cuales, según se desprende de las constancias de pago y el mismo interrogatorio de parte del representante, hasta el año 2017 –dos años después de la cesación del vínculo contractual con el actor-, aun habían personas depositando Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 46 dineros pero sin contar con la formalización de escrituras públicas.

Luego, no resultó equivocado cuando se asumió la cláusula de remuneración transcrita bajo el entendido que dejó la razón del lado del empleador, comoquiera que se limitó moderadamente a evaluar las condiciones de causación de las comisiones frente a lo demostrado en las instancias, incluido el valor de los anticipos que concedió la sociedad demandada y aceptó haber recibido el actor.

Ahora, si lo que pretendía la censura era demostrar que dentro de los ingresos recibidos por la sociedad y los pagos realizados por el empleador se omitió el reconocimiento de comisiones causadas bajo las estrictas condiciones del texto contractual que les daba origen y sin suposiciones fuera de éste; debía asegurarse el recurrente que en cada una de las instancias se desglosara con puntualidad la manera de cómo debieron liquidarse, qué les daba origen y cómo de forma irrefutable habían sido procedentes, de forma que quedara en evidencia la omisión del empleador en el pago al que estaba obligado, y de contera, el posible error del Tribunal en caso de no advertirlo así. No bastaba, entonces, una mención genérica a lo que «[…] reposa en el expediente» para descargar en los falladores de instancia las responsabilidades del interesado en demostrar su tesis.

Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 47 Dicho de otra forma, la precisión y exactitud de los cálculos pretendidos no podían delegarse en el fallador que interpretara las ambigüedades de lo liquidado y menos aún era permisible que existieran reticencias o confusiones en las explicaciones, las cuales no por ser abundantes habrían de conducir a ser diáfanas o evidentes.

Con todo, lo que fluye del expediente es que el Tribunal de todas maneras no llegó a una conclusión contraria a derecho o de espalda a la evidencia, que concluyó que no había lugar a decretar el pago de acreencias insolutas a favor del actor o que quedara en evidencia que merecía un mayor valor. Vale advertir que el recurrente no sólo se extiende en la explicación de la fórmula de cálculo de ingresos sociales, que en opinión del recurrente, debían aplicarse a la base de comisiones, sino que lo hace bajo su propia visión del pleito, sin lograr demostrar la equivocación del Tribunal en la valoración concreta de los documentos auténticos del expediente que llegaran a justificar tanto la base de procedencia de las comisiones (condiciones de causación) sino su liquidación (operaciones aritméticas).

Debe insistir la Sala en que la duda del Tribunal cuando afirmó que «[…] de la prueba documental no es posible concluir que las negociaciones fueron efectivas, que se confirmaron las promesas de venta y que los pagos se desembolsaron, tampoco se podían desconocer las cantidades pagadas por la demandada», es la misma que ahora encuentra la Sala, lo Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 48 que conduce a concluir que entonces, no quedó demostrado el error del fallador.

Como se dijo, no puede la Corte con la demostración de los cargos formulados llegar a la certeza de que hubo ventas que invariable y exclusivamente fueron gestionadas por el actor y que, además, constituyeron un ingreso efectivo de la sociedad, respaldadas por el otorgamiento de una promesa de compraventa y que no excediera el tope máximo de devengo de $180.000.000 permitido dentro del año de servicios siguiente a la iniciación del vínculo.

De conformidad con lo expuesto, se reitera, ninguno de los errores atribuidos al Tribunal fue verdaderamente cometido por éste, para lo que importa recordar por la Sala que el error de hecho en materia laboral, precisamente, «[…] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (CSJ SL, 11 febrero 1994, radicado 6043, reiterada en CSJ SL5988-2016 y en CSJ SL4032-2017).

Además, para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta (CSJ SL18164-2016), lo cual, no tuvo ocurrencia en el presente caso. Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 49 Por las razones expuestas, los cargos no prosperan.

En razón a que el recurso formulado no salió avante y fue replicado, se condenará en costas al recurrente, para lo que se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por SANTIAGO ARANGO CORTÉS en contra de PROMOTORA LA ALBORADA S.A. EN REESTRUCTURACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva de está providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 50 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA (Aclaración de voto) GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL3951-2020 Radicación n.° 81005 Acta 036 Aunque acogemos la decisión de la Sala, al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por SANTIAGO ARANGO CORTÉS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 22 de agosto de 2017, dentro del proceso adelantado por él contra la sociedad PROMOTORA LA ALBORADA S.A. EN REESTRUCTURACIÓN, con el acostumbrado respeto, me permito aclarar el voto.

La aclaración se fundamenta en que a pesar de que la decisión mayoritaria, pese a advertir manifiestos defectos de técnica en la formulación de los cargos, lo que de entrada torna en infructuoso el recurso de casación; pues ello tiene la connotación de insalvable, en consecuencia, no debió avocarse el estudio de fondo del recurso. Radicación n.° 81005 SCLAJPT-10 V.00 2 Toda vez que al entrar al análisis de la parte, la Sala entra a cubrir la falencia del casacionista y se convierte en una tercera instancia, cuando es claro la función constitucional de la Corporación, que no es otra que verificar la legalidad de las sentencias recurridas.

Si se resuelve de fondo un cargo en relación con el cual ya se dijo que adolecía de errores de técnica, pues no cumplía con lo exigido en los artículos 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, la Sala entra en contradicción, desdibujando las características del recurso extraordinario de casación. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto.

Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA