Radicación n.° 50197 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL395-2018 Radicación n.° 50197 Acta 6 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO JAIME APONTE FANDIÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de octubre de 2010, en el proceso que el recurrente instauró en contra de CODENSA S.A ESP.

I.

ANTECEDENTES Aseguró el actor que el 11 de diciembre de 1987 suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con la Empresa de Energía de Bogotá, entidad que fue sustituida patronalmente por la aquí demandada quien lo incorporó a su planta de personal; así mismo, dijo devengar para la fecha de presentación de la demanda (7 de marzo de 2008), un salario integral de $7.282.385, modalidad que aceptó, luego de haber sido presionado por CODENSA a firmar una cláusula adicional en ese sentido, circunstancia por la cual el sindicato de ingenieros ASIEB presentó reclamos ya que esa conducta se ejerció frente a otros trabajadores que, como él estaban, próximos a cumplir 13 años de servicio; precisó desempeñar el cargo de profesional senior y beneficiarse de la convención colectiva pactada entre SINTRAELECOL y la empleadora ya que de esta se excluye solamente a los trabajadores no mencionados en la misma; agregó que en dicho acuerdo se pactó conceder pensión de jubilación especial a quien hubiera estado vinculado laboralmente antes del 31 de diciembre de 1991, prestado servicios por 20 años en entidades oficiales o exclusivamente en la empresa y haber cumplido 50 años de edad, requisitos que satisfizo en su totalidad el 30 de octubre de 2005 cuando arribó a la edad indicada; añadió haber reclamado la prestación convencional sin que la pasiva se la concediera, y por último señaló que la entidad denunció la convención colectiva pretendiendo que aquella no se aplique al personal de salario integral.

Con fundamento en los anteriores hechos, solicitó se declare que tiene derecho a la aplicación de la Convención Colectiva acordada entre SINTRAELECOL y CODENSA para la vigencia 2004 – 2007, que cumplió con los requisitos previstos en su artículo 34, y que por ende, se la condene al pago de la pensión de jubilación convencional a partir del momento de ejecutoria de la sentencia y a «título indemnizatorio, y por no haberse reconocido la pensión de jubilación convencional en forma oportuna, deberá ordenarse el pago de una suma de dinero equivalente a las mesadas pensionales acumuladas desde la fecha en que la empresa negó el derecho a mi representado y hasta el momento en que el derecho sea reconocido de manera efectiva», de igual forma impetró la indexación de las condenas, la aplicación de facultades ultra y extra petita y la imposición de costas procesales a la pasiva (folio 1- 11) La demandada, al dar respuesta, aceptó la fecha inicial de vinculación, el hecho de haber mediado sustitución patronal entre ella y la Empresa de Energía de Bogotá, haber incorporado al trabajador dentro de su planta de personal, el cargo, y el salario indicados en el libelo; de otra parte, reconoció la existencia de la convención colectiva a que alude el demandante, los presupuestos exigidos en ella para obtener pensión de jubilación especial, la edad del actor, el tiempo de servicio y el haber denunciado el acuerdo extra legal; los demás los negó o dijo no constarle.

Explicó haberle ofrecido a Aponte Fandiño la remuneración de salario integral, que éste de manera voluntaria aceptó por lo que suscribieron otro si en su contrato de trabajo; que desconoció reclamo alguno por parte de ASIEB, adujo que la convención colectiva solo se aplica al personal convencionado de la compañía y, por extensión, al que no encontrándose afiliado al sindicato, no se encuentre dentro del régimen de salario integral dada la naturaleza jurídica del acuerdo y a lo dispuesto en el artículo 471 del C.S.T, por virtud del principio de inescindibilidad; precisó que solo a partir de mayo de 2008, cuando se enteró de la afiliación del trabajador a la organización sindical comenzó a descontarle la cuota con destino a SINTRAELECOL de donde infiere que «no se trata de una afiliación pura y simple, sino condicionada a la obtención de un beneficio al que el demandante no tiene derecho».

A su favor propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo debido (sic), pago y buena fe (folio 74 – 85). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá mediante fallo del 23 de enero de 2009, condenó a CODENSA S.A. ESP a pagar al actor pensión de jubilación convencional a partir del momento del retiro definitivo del servicio «quedando supeditado el monto en proporción al tiempo de servicio acumulado para ese entonces, de acuerdo con la tabla contenida en el ordinal b) del artículo 34 convencional, tomando como ingreso base de liquidación el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la variación del índice del (sic) precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», igualmente ordenó que las sumas adeudadas se cancelaran dentro los 5 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia; absolvió a la pasiva de las demás pretensiones y la gravó con las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del proceso por la interposición de los recursos de apelación interpuestos por las partes, con fallo del 29 de octubre de 2010, revocó el de primer grado y en su lugar absolvió a la empresa de todas las pretensiones e impuso las costas al actor.

Aun cuando el demandante impugnó la decisión del inferior, en busca de lograr que se condenara también al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionados en haberse visto obligado a continuar laborando ya que la empleadora no le había reconocido la pensión que reclamaba, los cuales además aparecían demostrados, el sentenciador no hizo alusión a tales argumentos toda vez que encontró próspera la apelación de CODENSA, la cual se contrajo a los siguientes argumentos.

Que como Aponte Fandiño renunció a los beneficios de la convención colectiva a través de una decisión válida y eficaz haciéndose acreedor de los previstos en otro régimen, el simple hecho de afiliarse a la organización sindical con posterioridad a ello, no le permitía recuperar las prerrogativas que despreció; que reclamar la pensión «no es serio ni ético», pues el trabajador recibió prebendas como medicina prepagada, seguro de vida, préstamo de vivienda, préstamo de vehículo, entre otros, no previstos en la convención, que afirmó, aquel no devolverá; que el actor se afilió al sindicato de manera oculta en 2007 hecho que si bien comunicó hasta abril de 2008, no afectó los efectos de la renuncia; que el salario integral involucra todas las prestaciones extralegales, como lo indica el artículo 18 de la Ley 50 de 1990; así mismo dijo la pasiva que era necesario un pronunciamiento frente a los aportes que la empresa había efectuado al sistema general de pensiones, ya que el fallador de primer grado nada apuntó sobre el particular a pesar de fulminar una pensión, a la que insiste, no tiene derecho el asalariado.

El sentenciador destacó que quedaban fuera de debate: i) la existencia de la vinculación laboral desde el 4 de diciembre de 1987, ii) el cargo, iii) el salario de $7.282.385; así mismo no cabía duda acerca de que, iv) la compañía le dirigió al trabajador una misiva el 11 de enero de 2000 en la que lo invitó a que voluntariamente ingresara a la modalidad de salario integral, cuyo texto transcribió; de igual forma destacó la certeza de que, v) el subalterno se afilió a SINTRAELECOL el 1º de agosto de 2007 y vi) que se le hacen descuentos sindicales desde mayo de 2008.

Luego se remitió al artículo 18 de la Ley 50 de 1990 que copió resaltando de aquel el texto «compense de antemano el valor de las prestaciones», del que entendió que el salario integral «cubrió las prestaciones que incluyen no solamente las de carácter legal, sino también las extralegales y en dicho rubro, que dista ostensiblemente del salario ordinario, se incluye las prestaciones; de manera que no estaba obligada la empresa al otorgamiento de dicha pensión, porque con el pacto de salario integral, se exoneró del pago de prestaciones que incluyen la pensión convencional incluida en la remuneración mensual otorgada al trabajador».

Agregó que el demandante renunció a los beneficios convencionales con «pleno conocimiento y porque la propuesta realizada por la empresa le resultaba más favorable», pues recibió derechos no consagrados por los trabajadores convencionados, hecho que destacó fue confesado por el actor al absolver la pregunta No. 6 del interrogatorio de parte, al igual que aceptó no haber recibido prerrogativa convencional desde junio de 1996, con lo que advirtió, se corroboró lo dispuesto en la cláusula primera del «otro sí» al contrato que obra a folio 88.

Indicó que, por tanto, el accionante no puede beneficiarse de ambos regímenes, porque no son concurrentes, ni puede derivar derechos de la sola afiliación al sindicato, sin haber contado previamente con la anuencia de la empresa, como lo dijo la Sala en sentencia del 21 de octubre de 1998 radicación 10970, de la que transcribió un fragmento.

Concluyó «Era entonces obligación del demandante aceptar las condiciones que previamente le hizo conocer la empresa y obrar con lealtad y buena fe y ejecutar el contrato en los términos en que fue pactado, si se obligó a recibir salario integral, en el que se incluían las prestaciones y además renunció de manera expresa a los beneficios de carácter convencional, para acceder a otros; no es éste el momento para retrotraerse de su voluntad dirigida de manera clara e inequívoca y menos aún sin contar con el aval de la empresa».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende que la Sala case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal de fecha 5 (sic) de octubre de 2010 en cuanto absolvió a la demandada de todas las peticiones formuladas y, en sede de instancia, confirme la de primer grado en cuanto condenó al pago de la pensión de jubilación convencional y la modifique para disponer una indemnización especial por no haberse reconocido la prestación de manera oportuna, por una suma de dinero equivalente a las mesadas pensionales acumuladas desde que se negó por la empresa el reconocimiento de la prestación. Con tal propósito formula tres cargos que fueron replicados y que, a pesar de estar propuestos por diferentes vías, se resolverán conjuntamente dado que se apoyan en similares argumentos y buscan el mismo propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente y por aplicación indebida del artículo 18 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 132 del C.S.T en relación con los artículos 12, 13, 16, 21, 55, 260, 467, 468, 478 y 479 del mismo estatuto; 11 y 128 de la Ley 100 de 1993; 1602, 1603, 1618, 1620, 1621 y 1522 del C.C. Asegura la censura que el Tribunal dio … por demostrado que el demandante renunció a la totalidad de los beneficios establecidos en la Convención Colectiva en forma genérica e intemporal, sin atender que esa manifestación se circunscribió única y exclusivamente a los contenidos en el acuerdo convencional vigente para el período 1998 – 1999, teniendo en cuenta además que mi mandante al momento de reclamar la pensión de jubilación establecida en la convención colectiva de trabajo, se encontraba afiliado a la organización sindical SINTRAELECOL.

Que, en consecuencia, el actor podía gozar de los beneficios convencionales, pues la renuncia que otrora presentó el trabajador no era irreversible; que además las prerrogativas que le concedió la empresa no fueron acordadas, sino producto de su mera liberalidad, razón por la cual no se puede predicar un doble favorecimiento para el actor.

Precisa que la posición del juzgador se originó en los siguientes errores: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que al haberse afiliado el trabajador a SINTRAELECOL como lo reporta la documental de folio 30, tiene derecho a que se le apliquen los beneficios consignados en la convención colectiva que no resulten incompatibles con la modalidad de salario integral que rige entre las partes, en tanto se encuentra a paz y salvo por cuotas ordinarias con dicha agremiación. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que al estar cobijado por el régimen de salario integral, no es beneficiario de la convención colectiva, no obstante que la empresa ha aceptado que «algunos aspectos de dicha convención son de aplicación para los empleados a quienes se aplica dicho régimen», ya que sus contenidos no se excluyen con esa modalidad de retribución salarial ni son antagónicos con el derecho de asociación sindical, para lo que basta revisar los folios 148, 155 y 156 en los que la empresa acepta la aplicación parcial de la convención a favor de trabajadores de salario integral. 5).- (corresponde al 3.-) Dar por demostrado, sin estarlo, que los “incentivos” que recibió el demandante al no ser beneficiario de la convención, que se le concedieron por mera liberalidad del empleador como se infiere de las documentales de folios 100, 102, 103, 104, 105 y 106, son incompatibles con algunos derechos consignados en ella, en particular el derecho a la pensión prevista en el literal b) del artículo 34. 6.- (corresponde al 4.-) Dar por demostrado sin estarlo que el documento que contiene el «otro si» al contrato de trabajo que reposa a folio 88, «incorporó una renuncia expresa al derecho pensional que consagra la convención colectiva de trabajo», cuando lo que se extrae de dicho folio es que la renuncia se limitó a los beneficios expresamente allí consignados, sin que aparezca citada la pensión de jubilación. 7.- (corresponde al 5.-) No dar por demostrado estándolo, que el afiliarse a la organización sindical, dejó sin efectos la renuncia a los beneficios convencionales, y concluir que esa afiliación no produce efectos jurídicos. 8.- (corresponde al 6) No dar por demostrado, estándolo que reiteradamente ASIEB entidad a la que pertenece el actor desde 1999, reclamó por el tratamiento arbitrario que se le ha dado a los trabajadores de salario integral.

Señala que los anteriores yerros fácticos se cometieron por la equivocada apreciación de la renuncia a los beneficios de la convención vigente (folio 89), el “otro si” del contrato de trabajo (folio 88), la declaración de Daisy Velazquez, la certificación de afiliación a SINTRAELECOL desde el 1º de agosto de 2007 (folio 30), las documentales en las que se consignan los beneficios extralegales entregados al actor (folios 100, 102, 103, 104, 105 y 106).

Y por la falta de apreciación de las reclamaciones de ASIEB (Folios140 A 147 Y 149 A 154), las comunicaciones en las que la empresa acepta la aplicación parcial de la convención a empleados remunerados bajo la modalidad de salario integral (folios 148, 155 y 156), la denuncia de la empresa de la convención colectiva (folios 33 a 48) y la solicitud de pensión (folio31).

Para dar desarrollo al cargo el recurrente afirma que el Tribunal apreció con error las pruebas que reposan en el expediente y concluyó que el régimen de salario integral es incompatible in genere con la aplicación de beneficios convencionales, incluso cuando no se han mencionado explícitamente, y afirmar que en la práctica el trabajador tendría un doble régimen prestacional con beneficios que se excluyen.

Afirma que el actor renunció a los beneficios convencionales pero bajo dos circunstancias, una, entendiendo que «su afiliación a la organización sindical y el disfrute de beneficios convencionales son aspectos inescindibles del derecho de asociación »; otra, no haber renunciado expresamente a la pensión de jubilación, para lo que basta acudir al texto de folio 89, del que infiere que la renuncia se hizo «dentro de unos límites temporales expresos que menciona de manera preciso, esto es, a la convención vigente para el momento en que efectuó dicha manifestación», alega que si el querer del actor hubiera sido renunciar a futuro sin limite en el tiempo, así lo hubiera consignado, pues de la literalidad del documento remite a la convención vigente en ese momento, además no consagra la expresa renuncia a la pensión que reclama, y que el haberse afiliado nuevamente a la organización sindical debe producir efectos jurídicos.

Afirma que cuando en el documento de folio 88 se involucra «en general toda clase de prestaciones legales y extralegales» tal expresión debió entenderse dentro de los parámetros señalados en la sentencia de esta Sala del año 1991 que resolvió sobre la exequibilidad del artículo 18 de la Ley 50 de 1990, es decir, que el salario integral no involucra prestaciones de previsión social como las de salud o pensiones, por cuanto su «exigibilidad supone la terminación del contrato de trabajo, como también que no excluye los beneficios convencionales per se»; así debió concluirse que el régimen de salario integral no es incompatible con las prestaciones de carácter previsional, sean legales o extra legales.

Señala que el sentenciador debió analizar los documentos ya reseñados con el que obra de folio 140 a 156 que corresponde a la inconformidad de una de las agremiaciones a la que esta afiliado el trabajador, para inferir el proceder errado de la empresa. Que el anterior material probatorio debió conducir al Tribunal a concluir que en el Otro Si que suscribieron las partes estaban involucradas las prestaciones generadas durante la prestación del servicio, no las que nacen a la vida jurídica después de la terminación laboral.

Insiste en que ni en el «otro sí», ni en ninguna otra prueba se puede advertir acuerdo entre las partes para el otorgamiento de algunas prebendas, que aunque admite haberlas recibido, fueron producto del querer exclusivo del empleador, ni tampoco que aquellas hubieran sido condicionadas al acogimiento del régimen de salario integral. Por consiguiente, no puede concluirse, sin incurrir en un yerro fáctico mayor, como concluye el ad quem que «mal puede… el demandante beneficiarse de ambos regímenes, los cuales son concurrentes», ya que sí se hubiera examinado la convención se habría establecido que aquella también consagra un préstamo de vivienda, bonificaciones y servicios especiales de salud como lo consagran los artículos 38, 59 y 44 respectivamente; que no existe prueba de que el actor quiera beneficiarse de dos regímenes.

Agrega que la afiliación al sindicato se produjo sin ningún tipo de atenuantes o salvedades por lo que se debe beneficiar de las consecuencias jurídicas de tal hecho, vale decir acceder inmediatamente a los derechos convencionales. VII. RÉPLICA La réplica considera que la demanda adolece de deficiencias técnicas en la medida que en el cargo primero aduce errores de hecho, y en el segundo asevera estar de acuerdo con los fundamentos fácticos de la sentencia, lo cual resulta una incompatibilidad por ser abiertamente contrarios.

Así mismo señala que las pruebas fueron apreciadas por el Tribunal con acierto, ya que al renunciar el actor dijo que se acogía al régimen de los trabajadores remunerados con salario integral lo cual implica que su disfrute es igualmente integral en desarrollo del principio de inescindibilidad de la norma y por tanto incompatible con los beneficios del régimen convencional; que además la relación de los beneficios que compensa el régimen al que se acogió el accionante, no es taxativa sino enunciativa.

Agrega que el actor confunde el derecho de asociación profesional con el de obtener beneficios de una convención, a los que renunció cuando suscribió el «otro sí». VII. CARGO SEGUNDO La censura acusa la sentencia de «…haber violado por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 53, 230 y 24 transitorio de la Constitución Política en concordancia con el artículo 48 de la Ley 270 de 2006; 13, 16, 21, 55, 127, 129, 193, 260, 353, 358 del C.S.T.; 16 de la Ley 50 de 1990, 2º de la Ley 584 de 2000, 11 y 283 de la Ley 100 de 1993, 8º de la Ley 153 de 1887 y 1621 del Código Civil.

Como consecuencia de ello, el tribunal aplicó en forma indebida los artículos 21 y 55 del Código Sustantivo de Trabajo y 2° de la Ley 584 de 2000 que modificó el artículo 358 del mismo estatuto». En el desarrollo el censor dice aceptar tanto valoración probatoria como las conclusiones fácticas a las que llegó el juez plural relativas a: i) que el actor renunció a los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo, ii) que se acogió a la modalidad de salario integral y iii) que se afilió a la organización sindical SINTRAELECOL.

Afirma que el juez de la alzada interpretó de manera errada y contraria al verdadero sentido y objetivo del artículo 132 del C.S.T que consagra la modalidad de salario integral, acuerdo en el que las partes deben estipular por escrito los factores que tal retribución incorpora, en tanto aquella implica la compensación anticipada de algunas prestaciones, pero nunca la pensión de jubilación ya legal o extralegal, por lo que no se puede afirmar que dicho régimen sea incompatible con el derecho de asociación sindical ni con los beneficios que de esa decisión se deriven.

Indica que el texto normativo no fija un mínimo o un máximo de elementos que deban ser incluidos en el factor prestacional, ya que agrega la expresión “tales como” lo que no significa una enumeración forzosa de los mismos, sino que remite a la decisión libre de las partes el fijarlos pudiendo consagrar un sistema mixto. Por ello considera que es inadecuado entender que todo tipo de prestaciones sociales se presumen incluidas en la modalidad de salario integral, y que el silencio de las partes presupone su inclusión automática y generalizada, como lo entendió el sentenciador.

Se remite a la sentencia de Sala Plena de esta Corte del 26 de septiembre de 1991 a través de la cual se decidió sobre la exequibilidad del artículo 18 de la Ley 50 de 1990, para destacar que en su momento se advirtió que esta modalidad no presupone la desaparición automática de las disposiciones que regulan los derechos del trabajador sino la incorporación de prestaciones que se generan mientras esta vigente la relación laboral, sin involucrar las que se hacen exigibles a la terminación del contrato, y que en ese orden de ideas, el pacto sobre salario integral no impide el reconocimiento de la pensión convencional, ni lo excluye.

Asegura que la posición del Tribunal es restrictiva y errática además de desconocedora del alcance dado por la Corte a la norma en referencia; que tampoco reconoció efecto a la inscripción del demandante a SINTRAELECOL soslayando los beneficios convencionales y pregonando una incompatiblidad que no existe. IX. RÉPLICA El opositor considera que la interpretación que dio el Tribunal al artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo se ajusta al espíritu de dicha norma, porque cuando se pacta un salario integral, las partes pueden establecer qué beneficios se retribuyen con ese acuerdo, y en este caso acordaron una remuneración integral que compensaba toda clase de prestaciones, legales y extralegales, lo cual implica la exclusión de todos los privilegios que existían en la empresa; que una interpretación diferente en relación con el pacto de salario integral, desnaturalizaría su alcance, por lo que, la pensión debe considerarse excluida, pues siendo una prestación, puede compensarse a través de ese tipo de salario.

Que además la posición del sentenciador no riñe con la sentencia de exequibilidad condicionada que se cita en la demanda de casación. X. CARGO TERCERO Para el censor la sentencia impugnada viola por la vía directa, « en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 470, 358 y 21 del Código Sustantivo de Trabajo, modificados respectivamente por el artículo 37 del D.L. 2351 de 1965 y 2º de la Ley 584 de 2000, para el caso de los primeros.

La violación señalada se encuentra relacionada con lo dispuesto en los artículos 55 y 132 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990; artículos 53 y 230 de la Constitución y 24 transitorio de la misma. Como consecuencia de la interpretación errónea que se acusa, la sentencia violó también por falta de aplicación lo dispuesto en los artículos 353 y 354 del Código Sustantivo de Trabajo, 38 de la Ley 50 de 1990, 1º y 2°de la Ley 584 de 2000, 354, así como el artículo 48 de la Ley 270 de 2006, estatutaria de la administración de justicia ».

Al desarrollar el cargo precisa el recurrente que el simple hecho de pertenecer a una organización sindical da al afiliado el derecho de que se le apliquen las convenciones colectivas que puedan pactar el sindicato con su empleador, a menos que el texto extra legal consigne su exclusión, como se infiere del artículo 470 del C.S.T. Y que al tenor de lo definido por esta Corte, sobre el alcance al artículo 18 de la Ley 50 de 1990, es viable que un trabajador cobijado por el régimen de salario integral que se encuentre afiliado a una agremiación sindical tenga derecho a la aplicación de los beneficios contenidos en la convención colectiva de trabajo, a menos que no resulten incompatibles con ese tipo de remuneración, esto es, que tengan el carácter de prestaciones de previsión social, o que se generen a la terminación del contrato, o que se trate de pensiones de jubilación, ya que en esas eventualidades no hay coexistencia de prerrogativas en el tiempo sino que resultan complementarias.

Añade que no se trata de un forma ventajosa según la cual de manera simultánea el trabajador pueda gozar de dos regímenes excluyentes entre sí, sino de la existencia de beneficios que no concurren en el tiempo, ya que mientras los primeros – los convencionales – se generan durante la prestación del servicio, los segundos nacen a la vida jurídica, precisamente a partir de la terminación del vínculo laboral, por lo que considera que la inteligencia que le dio el Tribunal al artículo 21 del C.S.T. en concordancia con el artículo 470 del mismo compendio no se ajusta a la hermenéutica.

XI. RÉPLICA Plantea que la tesis del Tribunal es la correcta sobre los efectos del pacto del salario integral en la aplicación de la convención colectiva de trabajo, respecto de la pensión especial de jubilación, para lo cual señala que la afiliación a una organización sindical después de haber acordado esa forma de remuneración, no puede implicar el desconocimiento de ese pacto, ya que esos beneficios quedaron excluidos expresamente del régimen salarial integral, conforme a lo dispuesto en el documento de folio 64 del expediente.

De ahí que considere que el cargo carece de fundamento. VIII. CONSIDERACIONES Valga la pena acotar que la crítica de orden técnico que exhibe la réplica no admite vocación de prosperidad en la medida que desconoce la independencia y autonomía que los cargos tienen, siendo plenamente válido que de acuerdo a las directrices que gobiernan cada vía, se acepten o no los fundamentos fácticos de la providencia recurrida.

Hecha la anterior precisión es de recibo anotar que quedan fuera de debate los siguientes soportes fácticos: i) que la Empresa de Energía de Bogota fue sustituida por CODENSA S.A. ESP ii) que el actor se vinculó con la primera mencionada a partir del 11 de diciembre de 1987, iii) que al momento de la presentación de la demanda estaba vinculado con CODENSA S.A y llevaba más de 20 años de servicio a la compañía en virtud de la sustitución, iv) que suscribió un «otro sí» a su contrato de trabajo en el que se consignó aceptar la modalidad de salario integral, v) que renunció a los beneficios de la convención colectiva, vi) que a partir de 2008 se afilió nuevamente a la organización sindical, vii) que por reunir los requisitos previstos en la cláusula 34 de la convención colectiva solicito se le concediera la pensión de jubilación, viii) que desempeña el cargo de profesional senior y ix) que la demandada le negó el derecho pretendido.

El sentenciador entendió que, al existir como modalidad de retribución el del salario integral que lleva inmersa la compensación de prestaciones extralegales, la pensión de jubilación convencional no podía concederse al trabajador, quien además había renunciado a los beneficios de la convención colectiva, pues las calificó de prerrogativas excluyentes; de otra parte, le reprochó al actor no haber contado con la aquiescencia de la empresa para afiliarse al sindicato y, finalmente, señaló que no era ético formular la reclamación impetrada.

La censura por su parte aduce que, si bien el asalariado renunció a los beneficios de una convención, fue exclusivamente a la que regía en el momento en que suscribió una modificación a su contrato de trabajo, lo cual no le impedía ni afiliarse nuevamente a la organización sindical ni beneficiarse de las prerrogativas convencionales; y que el Tribunal no aplicó el entendimiento que esta Corte dio al artículo 18 de la Ley 50 de 1990 cuando definió su exequibilidad.

Resulta importante para definir el asunto en debate, que el demandante suscribió el siguiente texto que reposa a folio 89 del plenario: Mediante la presente me permito comunicarle que renuncio expresamente a los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, suscrita entre CODENSA S.A. y SINTRAELECOL. Igualmente les manifiesto que me acojo al Régimen establecido para los trabajadores que son remunerados con salario integral.

En consecuencia, les solicito aplicarme dicho régimen, en el entendimiento de que su disfrute es integral y en desarrollo del principio de inescindibilidad, incompatible con los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo. (negrillas fuera de texto). A su vez el « OTRO SÍ» que la documental de folio 88 reporta se agregó al contrato que celebró el actor el 1º de junio de 1996, en el que se admitió que la vinculación contractual inició el 4 (sic) de diciembre de 1987, señala: Cláusula Primera: CODENSA S.A. ESP se obliga a remunerar la prestación de los servicios en la suma integral mensual de $4.968.366.oo pagaderos por mes vencido.

Este salario integral, además de retribuir el trabajo ordinario, compensa de antemano el valor de las prestaciones, recargos y beneficios tales como los concernientes al trabajo nocturno, extraordinario o de horas extras, en días de descanso obligatorio, sobresueldos, descansos dominicales o festivos, primas legales y extra legales, la cesantía y sus intereses, los suministros en especie, los subsidios y en general toda clase de prestaciones legales y extralegales, excepto las vacaciones legales.

Cláusula Segunda: En virtud de este contrato, a partir del 01 de Enero del 2000 las únicas obligaciones salariales y prestacionales de CODENSA S.A. ESP para con el TRABAJADOR se reducen a pagarle el salario integral ya definido de mutuo acuerdo entre CODENSA S.A. ESP y el TRABAJADOR, y el derecho legal a las vacaciones. De la lectura desprevenida a la dimisión que presentara el trabajador respecto de la convención colectiva, aun cuando no reporte fecha especifica, es necesario destacar como lo hizo el censor, que aquella se refirió expresa y exclusivamente a la que estaba vigente al momento de la suscripción del mentado documento, vale decir, que no hubo renuncia a beneficios posteriores.

De otra parte, aunque la modalidad de salario integral presupone involucrar en su contenido las prestaciones extralegales, como lo advirtió en su momento la Corte, ellas son la que pudieran originarse en vigencia del vínculo laboral, no las que surgen una vez se pone fin a aquel. De tal suerte que la pensión, que como tal resulta de la mayor trascendencia dada la naturaleza de prestación social aún bajo la condición de tener un estirpe extra legal, no puede entenderse comprendida dentro de las prerrogativas extralegales que se compensan en ese tipo de remuneración. El tema que ocupa la atención de la Sala ya ha sido definido, recientemente en la sentencia SL6305 – 2016, 27. abr.2016, rad. 41825, al resolver una controversia con idénticos ribetes fácticos, en los siguientes términos: Ciertamente, tal y como lo pone de presente la censura, la renuncia que hizo el demandante de los beneficios previstos convencionalmente, sí estuvieron limitados en el tiempo, en tanto como con claridad se señaló en la documental ya transcrita, tal dimisión se circunscribió única y exclusivamente a los que prevé la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 8 de mayo de 1998, entre CODENSA S.A. y SINTRAELECOL, con vigencia del 1º de enero de 1998 al 31 de diciembre de 1999, sin que logre deducirse de tal medio de convicción que también abarcara los beneficios del acuerdo vigente para los años 2004 a 2007, ya que es en perspectiva de su artículo 34 de donde se pretende deducir el derecho demandado en esta contención. En las condiciones anteriores, si el aquí demandante delimitó la renuncia de los beneficios respecto de la convención colectiva ya relacionada, esto es, la vigente entre el 1º de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 1999, no es acertado deducir que tal abdicación se haga extensiva a las que posteriormente se suscriban, pues eso no fue lo que se expresó en la citada documental, y por ende sí incurrió el sentenciador de alzada en el desacierto que se le endilga en ese sentido.

A este mismo aserto arribó la Corte en la Sentencia CSJ SL, 5 ago.2015, rad.47051, en donde se estudió la misma situación en la empresa aquí demandada. De otro lado, el otro aspecto que también controvierte el impugnante, y que se relaciona con el hecho de si por haberse pactado salario integral entre las partes contratantes, al actor no le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, por cuanto como lo dedujo el Tribunal, ello equivaldría en la práctica a un doble régimen prestacional incompatibles entre sí, o si por el contrario, como lo destaca el censor, ese tipo de beneficio extralegal no puede ser considerado dentro de la integralidad de la remuneración. Para resolver el anterior interrogante debe precisar la Corte, que el salario integral no tiene como finalidad compensar de antemano el pago de la pensión extralegal de jubilación contenida en la Convención Colectiva de Trabajo, pues lo que aparece comprendido dentro de esa forma de remuneración, son todas aquellas prestaciones que se generan durante la vigencia del contrato de trabajo, tales como al auxilio de cesantía, intereses, primas legales y extralegales, recargos o jornada suplementaria, dominicales y festivos, entre otros, pero no aquellas que tienen como finalidad amparar los riesgos derivados de la invalidez, la vejez o la muerte, así los mismos sean de naturaleza convencional, como ocurre en este caso.

Lo anterior por cuanto, el espíritu del legislador al expedir la Ley 50 de 1990, y en especial al consagrar la posibilidad de pactar la modalidad de salario integral, era precisamente la de incorporar en esa remuneración, además de los servicios directos prestados por el trabajador, el pago de las prestaciones sociales legales o extralegales generadas durante la ejecución del contrato, más no aquellas prestaciones de naturaleza previsional, sean legales o convencionales, como sería en este caso las pensiones derivadas de una Convención Colectiva de Trabajo.

En consecuencia, si bien es cierto que un trabajador con salario integral no tiene derecho a prestaciones sociales, por cuanto las mismas ya se encuentran incluidas dentro de esa remuneración, ello no significa que aquellos beneficios previsionales acordados convencionalmente, también se encuentren involucrados dentro de esa modalidad salarial, pues no resulta posible confundir para estos efectos, los conceptos de prestaciones sociales y prestaciones previsionales, ya que mientras las primeras se constituyen en los beneficios adicionales al salario que el empleador debe reconocer al trabajador vinculado mediante contrato de trabajo por los servicios que este le ejecuta, las segundas son aquellas contingencias que amparan la invalidez, la vejez o la muerte, bien se trate de las establecidas legalmente o las que se acuerden en convenciones colectivas de trabajo o pactos colectivos.

Así se dijo en la sentencia con radicación 47051 anteriormente citada. Como el anterior precedente se ajusta a los soportes fácticos del presente caso, se casará la sentencia recurrida y en sede de instancia con base en los mismos argumentos esgrimidos en sede casacional, se confirmará la sentencia del Juzgado 18 Laboral de Bogotá emitida el 23 de enero de 2009, que en su integridad advirtió sobre las particularidades del presente caso, en especial el otorgamiento de la prestación una vez se verifique el retiro del trabajador.

Ahora bien, no es de recibo fulminar la condena tendiente a imponer como «indemnización» el pago del retroactivo desde la fecha en que el trabajador reunió los requisitos convencionales para lograr la prestación, porque como bien lo advirtió el juez de primer grado, los mentados perjuicios morales y materiales a que alude el recurrente no se encuentran probados en el plenario.

Como el cargo prospera, no se impondrán costas en el recurso extraordinario; en las instancias correrán a cargo de la entidad demandada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de octubre de 2010, en el proceso que instauró PEDRO JAIME APONTE FANDIÑO contra CODENSA S.A ESP.

En instancia, CONFIRMA la sentencia del Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá emitida el 23 de enero de 2009. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala Impedido GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Pedro Jaime Aponte Fandiño Demandado: Codensa S.A. ESP Sentencia: SL395-2018 Radicado Interno: 50197 Magistrado Ponente: Fernando Castillo Cadena Si bien en la sesión en la que se debatió el asunto anuncié mi salvamento de voto, debo precisar que en realidad corresponde a una aclaración en la medida en que en este específico caso, sí procedía la condena al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional.

Y aclaro que en este específico caso dicha condena es procedente, porque a diferencia de otros en los que se ha demandado de Codensa igual reconocimiento, la suscrita ha disentido del criterio mayoritario en cuanto al plenario se ha probado que los entonces demandantes, con el fin de acogerse al régimen de salario integral, renunciaron no solo a la convención que para entonces se encontraba vigente; también, en forma expresa, renunciaron a las que en el futuro se llegasen a suscribir.

Sin embargo, en el sub lite obra prueba de la inequívoca decisión del trabajador para renunciar, únicamente, a la convención colectiva de trabajo vigente, sin que su decisión afectara acuerdos futuros, de modo que era viable que posteriormente se afiliara de nuevo a la organización sindical así como que se beneficiaria de las prerrogativas de ulteriores acuerdos colectivos.

En ese orden, tal y como también lo he manifestado en otras oportunidades, el régimen de salario integral puede coexistir con varios beneficios de la convención colectiva de trabajo, siempre que no tengan incidencia en los emolumentos que por retribución directa de servicios se le entreguen al trabajador. A título de ejemplo, pueden enunciarse, entre otros, préstamos para compra de vivienda, guarderías infantiles, centros vacacionales, auxilios educativos para cónyuges o compañeros e hijos del trabajador, primas de navidad y vacaciones, etc., en el entendido de que esas prerrogativas se entregan a título de prestaciones sociales con carácter extralegal, a fin de facilitar la vida del trabajador y de la familia que de él depende, o de proporcionarle mayores facilidades para el esparcimiento y descanso, beneficios todos que como se ve, no remuneran la prestación directa del servicio, característica esencial del salario.

En ese contexto y en el entendido que la pensión convencional es una prestación que se entrega a los ex trabajadores de la empresa, cuando ya ha concluido el correspondiente vínculo laboral, es obvio que su reconocimiento no retribuye la prestación directa del servicio, sino más bien, todo lo contrario; con esa prestación se recompensan años de servicio cuando el trabajador arriba a cierta edad, época a partir de la cual tradicionalmente se ha entendido que tiene derecho a dejar de trabajar pero con la garantía de percibir los ingresos para su subsistencia y la de su familia.

En pocas palabras, esa prestación extralegal, no tienen la connotación de pago salarial en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. En consecuencia, en mi criterio, bien puede el trabajador que pactó con su empleadora el pago de salario integral, eventualmente, una vez satisfechos los requisitos jurídicos y fácticos del caso, beneficiarse de la pensión de jubilación convencional.

Ahora, si bien en estricto derecho el trabajador acá demandante tiene derecho a la pensión convencional por las razones expuestas, no escapa a la suscrita que su proceder es reprochable, en cuanto su nueva afiliación al sindicato con el único fin de reclamar la pensión convencional, se surtió en agosto de 2007 -solo cuatro meses antes de reunir los requisitos para la prestación de jubilación- de lo cual no informó a la empleadora quien tuvo conocimiento de esa situación, posteriormente, en el 2008, en sede judicial durante el curso del proceso.

Esa línea de conducta resulta contraria a los principios de buena fe y lealtad que imponen tanto el trabajador como el empleador observar en sus relaciones jurídicas un comportamiento consecuente y coherente. Es decir, en su trato y en sus relaciones, conforme al reconocimiento que hace el uno del otro como ser capaz de planificar su futuro, bien pueden crearse recíprocamente expectativas razonables, que en manera alguna pueden ser frustradas por cambios de conducta intempestiva, incompatible, silenciosa y sorpresiva.

En los anteriores términos, dejo sentadas las razones de la aclaración de mi voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00