CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63122 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3949-2018 Radicación n.° 63122 Acta 28 Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARINA JAIMES REYES, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2012, en el proceso que ella instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

I.

ANTECEDENTES La señora Marina Jaimes Reyes, llamó a juicio a las entidades arriba citadas, con el fin de que se declare que existió contrato de trabajo desde el 11 de agosto de 1982 hasta el 25 de junio de 2003, con el Instituto de Seguros Sociales, y desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de junio de 2007, con la ESE Francisco de Paula Santander; además, que se declare como contrato inicial y único el del 11 de agosto de 1982, y que entre el ISS y la ESE operó una sustitución patronal.

Así mismo, que se reconozca y pague la pensión convencional, con el 100% del promedio del salario de los dos últimos años, de conformidad con los factores salariales de la convención colectiva; que dicha pensión se liquide y cancele de conformidad con las disposiciones legales y convencionales, en especial el artículo 98; que las futuras mesadas pensionales que se reconozcan, sean reajustadas con base en la variación del IPC anual, certificado por el DANE; que se reconozcan y paguen los derechos, auxilios convencionales, y la retroactividad de las cesantías; que se pague la indexación laboral, y las prestaciones sociales e indemnizaciones causadas durante la vigencia del contrato laboral, tanto legales como extralegales o convencionales, así como el pago de la pensión convencional, y las costas del proceso.

En subsidio de las pretensiones principales, efectúa los mismos pedimentos, frente al Instituto y a la ESE, de manera independiente. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 28 de julio de 1955; que inició labores en el ISS, desde el 11 de agosto de l982 hasta el 25 de junio de 2003; que laboró en la ESE Francisco de Paula Santander, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de junio de 2007; que durante dicho tiempo, desempeño funciones de Auxiliar de Servicios Asistenciales, en las dependencias de la Clínica Comuneros; que mediante Resolución n.° 336 del 27 de julio de 2007, la ESE le reconoció la pensión de jubilación; que desde la fecha en que se vinculó al Instituto de Seguros Sociales, venía recibiendo los derechos convencionales; que el ISS ha autorizado el descuento por nómina de las cuotas sindicales y ha cancelado los beneficios establecidos en la convención colectiva; que cumplió cerca de 30 años de trabajo con el instituto demandado, cumpliendo con el requisito de la convención colectiva, la cual estaba vigente al momento en que alcanzó 50 años de edad.

Que durante el tiempo que laboró para el ISS, siempre ejerció las mismas labores, en el mismo lugar; que el 28 de julio de 2008, presentó ante el Instituto y la ESE, derecho de petición para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; que mediante oficio del 19 de agosto de 2008, la ESE Francisco de Paula Santander, negó la solicitud realizada; que el 19 de noviembre de 2007, presentó nuevamente derecho de petición para el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas; que a la fecha la ESE no ha dado respuesta a la solicitud realizada; y que agotó la vía gubernativa ante las dos entidades.

El Instituto de Seguros Sociales al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió como ciertos los relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante, los extremos de la relación de trabajo hasta el 25 de junio de 2003, la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación del 28 de julio de 2008, y el agotamiento de la vía gubernativa.

De los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso las excepciones que llamó inexistencia de la obligación, prescripción, y la genérica. La Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, se opuso a las pretensiones. Aceptó los extremos temporales desde el 26 de junio de 2003, el reconocimiento de la pensión de jubilación, la petición presentada el 28 de julio de 2008 y su respuesta negativa, la solicitud de las cesantías retroactivas, y la falta de respuesta a la misma.

Propuso las excepciones que denominó falta de jurisdicción, pago, excepción genérica, falta de legitimación en la causa por pasiva, e inexistencia de la obligación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2010, declaró que entre la demandante y el ISS existió un contrato de trabajo del 31 de octubre de 1996 al 26 de junio de 2003, no obstante haber comenzado a prestar servicios desde el 11 de agosto de 1982; absolvió al ISS en lo demás; declaró que entre la actora y la ESE Francisco de Paula Santander no existió contrato de trabajo, y en consecuencia, la absolvió de todas las pretensiones; declaró que conforme al Decreto 810 de 2008, la ESE Francisco de Paula Santander tiene como representante legal al Consorcio Liquidación ESE Francisco de Paula Santander; y, condenó en costas a la demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la sentencia apelada por la demandante, a través de fallo proferido el 31 de octubre de 2012. Como fundamento de su decisión, el tribunal indicó que la controversia se centraba en establecer si la demandante, a pesar de haber pasado del ISS a la ESE accionada, era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente celebrada entre el ISS y Sintraseguridadsocial; y si se acreditó la acusación y monto de las prestaciones convencionales objeto de reclamación para la reliquidación de la pensión reconocida a la actora.

Citó los artículos 467 del CST, 194 de la Ley 100 de 1993, capítulo 4.° de la Ley 10 de 1990, 1.° y 16 del Decreto 1876 de 1994, y 98 de la Convención Colectiva de Trabajo del ISS, como premisa normativa para resolver el problema jurídico. Dijo que estaba plenamente demostrado que la demandante laboró al servicio del Instituto de Seguros Sociales en diferentes periodos, desde el 11 de agosto de 1982, hasta el 25 de junio de 2003, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales; así mismo, que prestó sus servicios a la ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación desde el 26 de junio de 2003 hasta el 28 de julio de 2008, habiendo quedado incorporada automáticamente al mismo cargo una vez se produjo la escisión del Seguro Social; y que si bien es cierto que el contrato de la demandante no sufrió de solución de continuidad al momento de escindirse, no lo era menos que la ESE fue creada en virtud de dicha escisión, ordenada mediante Decreto 1750 de 2003, norma que a su vez dispuso, para todos los efectos legales, que los servidores de las Empresas Sociales del Estado serían empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serían trabajadores oficiales.

Luego de encontrar demostrados los anteriores enunciados fácticos, concluyó que la actora, a partir del 26 de junio de 2003, pasó a ostentar la calidad de empleada pública, de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 194 y 195 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Art. 17 del Decreto 1750 de 2003, toda vez que las funciones desempeñadas por ella, no correspondían a las de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

En sustento, citó la sentencia CSJ SL, 29 jun. 2004, rad. 22324. Precisó que de las pruebas allegadas al expediente, se podía determinar con claridad que la actora desempeñaba funciones de auxiliar de servicios asistenciales, totalmente ajenas al concepto de mantenimiento de la planta hospitalaria o a servicios generales; y que el Decreto 1750 de 2003 le impuso la calidad de empleada pública, condición que ostentaba al momento de su retiro.

Además, dicha norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-314 de 2004. Consideró que la demandante no mantuvo su calidad de trabajadora oficial, por estar ejerciendo en la ESE demandada el mencionado cargo, que se trata de un empleo público, pues no encaja en el capítulo IV de la Ley 10 de 1990. Aclaró que aunque no había quedado demostrado que la accionante desempeñara un cargo de trabajadora oficial, la jurisdicción, podía entrar a determinar su derecho a la pensión deprecada, en la calidad invocada de trabajadora oficial, por cuanto no se trataba de una situación relativa a su competencia, sino a la falta de prueba de la calidad de trabajadora oficial de la demandante.

Dijo que ello no significaba que se le desconocieran los derechos que pudo haber adquirido la promotora del juicio antes de vincularse a la ESE demandada, y que lo que insistía la jurisprudencia era que la jurisdicción ordinaria solo podía entrar a reconocer prerrogativas convencionales a favor de quien había acreditado la vinculación con su empleador a través de un contrato de trabajo, es decir, solo se podía beneficiar a un demandante con dichos derechos adquiridos cuando se acreditara que fungió como trabajador oficial.

Sostuvo que en el artículo 3.° de la convención, el ISS le reconoce la representación mayoritaria al Sindicato, y en consecuencia, los beneficios consagrados en dicha convención, se extendían, por ministerio de la ley, a todos los trabajadores que no renunciaran a los mismos, hecho que debía probar la demandante y no lo hizo. Destacó que para que la actora hubiese podido disfrutar de la pensión convencional consagrada en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, debía durante la existencia del ISS, y su vinculación a esta entidad, satisfacer ambos requisitos, esto es, edad y tiempo de servicios, lo que no acreditó, dado que cumplió la edad respectiva cuando ya no estaba prestando sus servicios laborales al ISS, pues nació el 28 de julio de 1955.

En respaldo, transcribió apartes de las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 33861, CSJ SL, 10 dic. 2008, rad. 33127, y CSJ SL, 24 abr. 2007, rad. 28385. Concluyó que como la demandante durante el tiempo en que estuvo vinculada al ISS no acreditó los dos requisitos para obtener la pensión convencional consagrada en el artículo 98 de la citada convención colectiva de trabajo, habida cuenta que no contaba con la edad para tener derecho a dicha prerrogativa extralegal, no podría condenarse a esa entidad a reconocérsela; y que como luego de la escisión, la demandante no demostró que laboró para la ESE demandada como trabajadora oficial, no podía ordenársele a esa empleadora, reconocerle ninguna prestación asociada a dicha calidad.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case el fallo acusado, para revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar conceda las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiarán en forma conjunta dado que denuncian similar elenco normativo, presentan identidad en sus argumentos, y adolecen de errores técnicos.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de «violar directamente los artículos 67, 68, 69, 467, 468, 470, 474, 476, 477, 478 del C. S. T del C.S. del Trabajo (sic), el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, los artículo (sic) 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, proveniente de la errónea valoración (apreciación errónea) de la prueba documental de los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 34, 35, 39, 40, 41, 41ª, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 48, 50, 51, 53, 54, 55, 62, 63, 65, 72 y 98 de la convención colectiva celebrada entre el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, 2001-2004, que hizo incurrir al Tribunal en error de hecho manifiesto que lo llevó indirectamente a la violación legal referida en relación con los artículos 1495, 1496, 1500, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622 del C. C, y de las siguientes normas procedimentales: Artículos 51, 54 A, adicionado L. 712/2001, artículo 24 numeral tercero y parágrafo.

Arts. 60, 61 del C. P. T., y por analogía del art. 145 de la misma obra, en relación con los artículos 251, 252, 253 del C. P. C.» El desarrollo del cargo lo realiza en los siguientes términos: Como el cargo está planteado por la violación directa de los artículos 467, 468, 470, 474, 476, 477, 478 del C. S. T del C.S. del Trabajo, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, proveniente de la errónea valoración (apreciación errónea) de la prueba documental de los artículos 2, 3, 4, 5, 19, 20, 38, 39, 40, 41, 41a, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 65, 68 y 98 de la convención colectiva celebradas entre el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, 2001 - 2004, que hizo incurrir al Tribunal en error de hecho manifiesto que lo llevó indirectamente a la violación-legal referida en relación con los artículos 1495, 1496, 1500, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622 del C. C, y de las siguientes normas procedimentales: Artículos 51, 54 A, adicionado L. 712/2001, artículo 24 numeral tercero y parágrafo.

Arts. 60, 61 del C. P. T., y por analogía del art. 145 de la misma obra, en relación con los artículos 251, 252, 253 del C. P. C. La violación de las normas sustanciales enunciadas se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Y LA ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, existió sustitución patronal. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS, sustituyó en sus obligaciones de carácter laboral a LA ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, con relación a la demandante. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante, es acreedora a la pensión de jubilación conforme a la convención colectiva. 4. No dar por demostrado, estándolo, que LA ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, por la sustitución patronal está obligada a pagar la pensión convencional a la actora. 5.

No dar por demostrado que la demandante es acreedora de todos los beneficios convencionales. 6. No dar por demostrado que la demandante no pierde su calidad de trabajadora oficial automáticamente. Los errores de hecho provienen de la falta de apreciación de los siguientes medios probatorios: Primero.- La demanda. Segundo.- La contestación de la demanda Tercero.- Fotocopia del contrato de trabajo.

Cuarto.- Fotocopia de la liquidación de prestaciones sociales. Quinto.- Derecho de petición. Sexto.- Convención colectiva. Séptimo.- Fotocopia de la hoja de vida. En efecto, y con fundamento en la causal primera de casación, me permito argumentar el cargo formulado, de la siguiente manera: Como el cargo está planteado es por la vía indirecta por la ocurrencia de errores de hecho evidentes, ostensibles y manifiestos en la sentencia de la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, toda vez que no se percata de la existencia de las pruebas antes enunciadas, las cuales fueron aportadas y decretadas legalmente.

LA EXISTENCIA DE UNA SUSTITUCION PATRONAL A).- En el caso sub examine, encontramos que se presentó una SUSTITUCION PATRONAL, habida cuenta que mi representada continuó prestando el mismo servicio en el mismo lugar de trabajo. De las pruebas allegadas al escrito introductorio, se demuestra claramente la configuración de los elementos indispensables para la existencia de la sustitución patronal, ya que hay continuidad de la empresa, frente al no cambio de actividades esenciales de la misma; hay cambio de patronos, con ocasión de la escisión del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y hay continuidad del trabajador, debido a que mi mandante no dejó de laborar ni un día, pues, como se anotó, las demandadas efectuaron una cesión del contrato suscrito con la actora.

Así las cosas, de conformidad con lo expresado por el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo, la responsabilidad de las demandadas es solidaria, por haberse presentado sustitución patronal. B).- Hay que señalar que en este caso se deben observar los hechos reales y no los que surgen de los documentos, por lo que la existencia del trabajo no depende de lo pactado sino de la situación real del empleado, siendo que las estipulaciones consignadas en las resoluciones, decretos y demás actos administrativos no corresponden a la realidad.

C).- El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (CLINICA COMUNEROS) al escindirse las IPS hoy E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, busca a través de esta simulación jurídica menoscabar o burlar los derechos laborales de mi Poderdante al desvincularla y hacerle perder sus derechos convencionales adquiridos, por lo que se observa claramente que la CLINICA DE COMUNEROS HOY E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, tienen el mismo objeto social, de igual manera presta el servicio médico con los mismos instrumentos, materiales, e implementos que utilizaba la antigua Clínica, en el mismo inmueble y bajo la misma infraestructura.

D).- Igualmente hay que resaltar que es de conocimiento público que la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, ejerció funciones en la prestación de los servicios de salud a sus usuarios, funciones que venía desarrollando el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, configurándose lo consagrado en el artículo 177 del C.P.C., que señala: Art. 177.- Carga de la prueba.

( ) Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. (C.C. art. 1757). VIOLACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. De conformidad con el decreto que reglamentó la escisión y cambió la calidad de trabajadores del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, viola de manera flagrante los tratados internacionales suscritos como son: Declaración Universal de derechos humanos. C87 Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 Ratificado por Colombia el 16:11:1976.

C98 Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 Ratificado por Colombia el 16:11:1976 C151 Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 Ratificado por Colombia el 08:12:2000 C154 Convenio sobre la negociación colectiva, 1981 Ratificado por Colombia el 08:12:2000 C100 Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 Ratificado por Colombia el 07:06:1963 C111 Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 Ratificado por Colombia el 04:03:196 Pactos Internacionales como: Derechos Económicos, sociales y culturales (Ley 74 de 1968); y de Derechos Civiles y Políticos (Ley 16 de 1972) Entre otros.

Por las siguientes razones: El mencionado decreto cambia la calidad de trabajador de mi Poderdante de TRABAJADOR OFICIAL a EMPLEADO PUBLICO, violándole el derecho de negociación como lo señala el artículo 1, 2, 4, 25, 39, 48, 55, 56, 150 y 189 de la Constitución Nacional, y los artículos 1,3, 5, 10, 12, 13, 14, 19, 20, 21, 353, 357, 414, 429, 432, 444, 445, 449, 467, 471, 479 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 2, 113 y 188.

Al cambiar la calidad de trabajadores se le impide negociar la convención colectiva, denunciarla, igualmente solicitar un aumento de salarios, suscribir una nueva convención colectiva, y pertenecer a una organización sindical. La Corte Constitucional mediante sentencia T-1166 del 26 de noviembre de 2008, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería, la T-1238 del 11 de diciembre de 2008, MP Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA y T-1239 del 11 de diciembre de 2008, MP Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA señala la continuidad de la vigencia de la convención colectiva.

CONVENCION COLECTIVA. Las partes son las que fijan el contenido y alcance de las normas de la convención colectiva; igualmente les es permitido constitucional y legalmente, en virtud del albedrío de que gozan, determinar su campo de aplicación y hacerlo extensivo a terceros, habida cuenta que son las propias cláusulas normativas de una convención las que determinan su expansión, en armonía con los derechos y garantías mínimas.

Y es cuando, a falta de ello, cobra vida lo instituido en la ley para su aplicación forzosa, esto es, en cuanto a que lo consagrado en el acuerdo colectivo se aplica a sus contratantes, a los afiliados al sindicato que lo celebró, a sus adherentes, a quienes con posterioridad a su firma se afilien a aquél, a todos los trabajadores de la empresa - cuando la organización sindical pactante agrupe a más de la tercera parte de su personal- y en el evento de que un acto gubernamental así lo disponga.

En relación con el tema bajo estudio en sentencia de noviembre 28 de 1994, radicación 6962 la Sala razonó: “[…]” La constitución y la ley permiten que las partes extiendan los beneficios convencionales a trabajadores que no están incluidos en el campo de aplicación, incluso para personas que cambian el tipo de contratación. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida «de violar directamente los artículos 67, 68, 69, 467, 468, 470, 474, 476, 477, 478 del C.S.T. del C.S. del Trabajo (sic), artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el artículo I7 del Decreto 1750 de 2003, y por interpretación errónea del artículo 275 de la Ley 100 de 1993, los artículo (sic) 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, proveniente de la errónea valoración (apreciación errónea) de la prueba documental de los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 34, 35, 39, 40, 41, 41ª, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 48, 50, 51, 53, 54, 55, 62, 63, 65, 72 y 98 de la convención colectiva celebradas entre el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, 2001-2004, que hizo incurrir al Tribunal en error de hecho manifiesto que lo llevó indirectamente a la violación-legal referida en relación con los artículos 1495, 1496, 1500, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622 del C.C., y de las siguientes normas procedimentales: Artículos 51, 54A, adicionado L. 712/2001, artículo 24 numeral tercero y parágrafo.

Arts. 60, 61 del C. P. T., y por analogía del art. 145 de la misma obra, en relación con los artículos 251, 252, 253 del C. P. C.» Para sustentarlo recurre a los mismos argumentos sobre los que estructuró el primer cargo, agregando la interpretación errónea del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, sin exponer las razones de su acusación, esto es, en qué consistió la exégesis equivocada del tribunal de estas disposiciones normativas.

TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de: … violar directamente por lo aplicación indebida del artículo 53 de lo Constitución Política, que a su vez condujo o lo aplicación indebida de los artículos 16, 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003. En la sustentación, transcribe los argumentos de los dos primeros cargos, manifestando que este se dirige por la vía directa, y luego que por la indirecta por la comisión de errores de hecho que no enuncia. RÉPLICA La Fiduciaria Popular S.A., actuando en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR de la ESE Francisco de Paula Santander Liquidada, aduce que la extinta ESE fue creada por medio de Decreto 1750 de junio 26 de 2003, constituyéndose como una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de la Protección Social, y que su objeto era la prestación del servicio de salud, como servicio público esencial al cargo del Estado o como parte del servicio público de la seguridad social.

Hace referencia al régimen de los servidores de las empresas sociales del Estado; a los derechos adquiridos; a los beneficios convencionales de los extrabajadores oficiales del ISS; a la prórroga de la convención; para lo cual cita los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-314 de 2004 y C-314 de 2004.

Así mismo, indica que la extinta ESE Francisco de Paula Santander Liquidada, no suscribió convención colectiva alguna con Sintraseguridad Social, «caso diferente es que en virtud del artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 a la planta de personal de la extinta ESE fueron automáticamente incorporados los servidores públicos que a la entrada en vigencia de dicho Decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las clínicas y a los centros de atención Ambulatorio del Instituto de Seguros Sociales, en consecuencia y de conformidad con lo establecido en la Sentencia C-314 de 2000 eran beneficiarios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre SINTRASEGUIRIDAD SOCIAL y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por el término de la vigencia de la misma, esto es desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 30 de octubre de 2004, tal y como lo afirmó la Honorable Corte Constitucional […]».

Señala que la extinta ESE carece de facultad legal para suscribir acuerdos colectivos, y que no es posible debatir cualquier prestación derivada de un acto que no se puede celebrar, del cual no se es parte y más aún, si para la fecha de su firma no había sido creada la entidad, razón por la cual no se podría solicitar que se continuaran reconociendo derechos convencionales.

En lo que respecta al tema pensional, dice que la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social tenía una vigencia hasta el 31 de octubre de 2004; que con ocasión de la expedición del Decreto 1750 de 2003, a la demandante se le cambió la naturaleza jurídica de su régimen de personal y pasó a ser empleada pública de la extinta ESE; que para el 25 de junio de 2003 no había cumplido los requisitos exigidos para acceder a una pensión de jubilación en los términos señalados en la convención colectiva, es decir, que no adquirió su status pensional siendo trabajadora oficial del ISS; y que, como cumplió las condiciones del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y laboró más de veinte años en distintas entidades de derecho público, es acreedora de los beneficios del tiempo y edad del antiguo régimen contenido en el Decreto 1653 de 1977, pero el ingreso base de liquidación se establece de acuerdo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, por cuanto el derecho a la pensión de jubilación se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Concluyó que las pretensiones de la actora no pueden prosperar, pues la convención colectiva vigente entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridad Social, no puede generar obligaciones para la ESE Francisco de Paula Santander, pues la vinculación de la demandante surgió por mandato legal a partir del 26 de junio de 2003 modificándose la naturaleza jurídica de la relación que antes tenía con el ISS, así se haya dado sin solución de continuidad; de igual manera, porque para el 31 de octubre de 2004 la demandante no había cumplido la edad para poder acceder a la pensión, es decir no había adquirido el status pensional.

CONSIDERACIONES En la formulación de los cargos, la recurrente inicia acusando la sentencia del tribunal de «violar directamente», como si se tratara de la vía directa, pero más adelante dice «Como el cargo está planteado es por la vía indirecta por la ocurrencia de errores de hecho», involucrando simultáneamente aspectos tanto de índole jurídico como probatorio.

Es sabido que no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta, pues las mismas son excluyentes, en razón a que se originan en fuentes disímiles. En efecto, la violación directa deriva del error jurídico del sentenciador, con total exclusión de los razonamientos probatorios a los que arribó y que tiene causa en los yerros de juicio sobre la existencia, validez, alcance o interpretación de una norma de derecho sustancial del orden nacional, ya sea por aplicación indebida, interpretación errónea e infracción directa; en tanto que la violación indirecta tiene origen en un error manifiesto de hecho derivado de la apreciación o falta de estimación de los medios de prueba calificados y también en el caso de los errores de derecho, con total prescindencia de razonamientos de índole jurídico, razón por la cual su formulación y análisis deben ser diferentes, y plantearse por separado.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, entre muchas otras, ha explicado la Corte que: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Aun si se excusara la anterior impropiedad, y se entendiera que el embate está dirigido por la senda indirecta, por cuanto plantea errores de hecho, tampoco lograría ser admisible, por cuanto la recurrente no efectúa ningún análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas, menos aún explica por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto; no identifica los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y su incidencia con la decisión recurrida, por lo que el escrito se asimila más a un alegato de instancia, impropio del recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado, y no, definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de primer y segundo grado (CSJ SL2367-2018).

Además, a pesar de que en el cargo se enlistan las pruebas supuestamente mal apreciadas por el tribunal, no se expone cuál fue el defecto valorativo de la decisión acusada, ni qué es lo que las pruebas en verdad acreditan, y cómo llevaron al ad quem a cometer los desatinos fácticos endilgados; demostración que ha debido estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso valorativo con las deducciones acogidas en la providencia acusada.

Sobre el particular, esta Sala ha sostenido que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, el impugnante debe exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de ese razonamiento con las conclusiones acogidas por el fallador de segundo grado (CSJ, SL 23, ago. 2001, rad. 16148).

Pasando aún por alto las deficiencias de técnica anotadas que impiden el estudio de los cargos, y que la Corte no puede subsanar oficiosamente dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación, se advierte que, en todo caso, los mismos no tienen vocación de prosperidad, por las razones que pasan a exponerse: De forma reiterada, uniforme y pacífica ha precisado esta Corporación que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales que en virtud del Decreto 1750 de 2003 pasaron a las Empresas Sociales del Estado, cambiaron su condición a la de empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, quienes no mutaron su régimen contractual por el legal y reglamentario, excepción dentro de la cual no se encuentra la actora.

Igualmente ha señalado que conforme el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, las convenciones colectivas de trabajo tienen como finalidad «fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo», de modo que los empleados públicos cuya relación laboral es legal y reglamentaria, no son destinatarios de sus beneficios, ni siquiera bajo los supuestos jurídicos y fácticos que expone la recurrente.

Ciertamente, así lo ha adoctrinado esta Colegiatura en sentencia SL12348-2014, entre otras, en la que indicó: Al margen de las falencias técnicas que plantean los opositores, en torno a los temas que aborda la acusación, lo primero que cabe decir es que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo. En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL468-2013 y CSJ SL644-2013, se dijo al respecto: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(negrillas fuera de texto). En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.

(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). Esa misma conclusión se ha construido desde el punto de vista fáctico, teniendo en cuenta que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, razonable y objetivamente entendido, obliga a que el respectivo servidor cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras mantiene la naturaleza jurídica de trabajador oficial (Ver CSJ SL888-2013 y CSJ SL713-2013).

En dichas decisiones también se precisó que, contrario a lo que aduce la censura, mientras el trabajador no tenga los requisitos de edad y tiempo de servicios, no genera algún derecho adquirido, sino que mantiene una mera expectativa pensional. Bajo tal criterio jurisprudencial, resulta claro que la demandante no es acreedora de las prestaciones sociales convencionales que reclama, porque la convención colectiva no le resultaba aplicable de manera absoluta, dada su calidad de empleada pública; ni tampoco, de la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la convención colectiva, porque en su condición de trabajadora oficial del ISS, a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 no había cumplido 50 años de edad, conforme lo exige el citado artículo, que hasta el 26 de junio de 2003 reguló su vínculo laboral.

En conclusión, el ad quem no incurrió en ninguno de los errores jurídicos ni fácticos que la atribuye la censura, y por tanto, los cargos por lo inicialmente expuesto, se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, entidad que fue la única en replicar los cargos propuestos por la activa, a través de la representación legal de Fiduciaria Popular S.A. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000 m/cte., que se incluirán en la liquidación que para el efecto se realice conforme a lo normado en el art. 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de octubre de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARINA JAIMES REYES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 26