CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3948-2021 Radicación n.° 81708 Acta 27 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME TAMAYO OSORIO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecisiete (17) de enero de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Jaime Tamayo Osorio, llamó a juicio a Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, con el fin de que se le reconociera pensión de sobrevivientes en condición de cónyuge de la señora María Leonor Amaya de Tamayo; los intereses moratorios; indexación y las costas. Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones, en que el 21 de marzo de 2010 falleció la afiliada María Leonor Amaya de Tamayo, que convivio con ella de forma permanente, desde de 1969 hasta 1973, en Colombia, 1973 a 1976, en España, 1979 a 1982, Estados Unidos, 1983 a 1992, en Colombia; que por su situación laboral le tocó ausentarse de su casa fuera del país, y que a pesar de que su esposa no lo acompañó, continuaron su relación de pareja hasta 1998, manteniendo el auxilio mutuo, apoyo económico y el acompañamiento espiritual; que en 1998 se separaron de hecho, pero nunca legalmente y no iniciaron relación con otra persona; que cohabitaron de forma permanente e ininterrumpida por 30 años.

Manifestó que solicitó el reconocimiento de la prestación a la demandada el 16 de junio de 2010, la cual fue negada, bajo el argumento de que no logró acreditar cinco años de convivencia anteriores a la fecha del fallecimiento, concediéndole la pensión de sobrevivientes a la hija menor de la causante (f.° 3 a 8, cuaderno principal). Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió lo relacionado a la fecha de fallecimiento de la afiliada y que realizó reclamación ante Colpensiones, de los demás dijo que no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cosa juzgada, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni indexación o reajuste alguno, no configuración del Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 3 derecho al pago de interés moratorios ni indemnización moratoria, pago y buena fe (f.° 22 a 25, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 9 de agosto de 2016 (f.° 120 CD, 122 ibidem), resolvió:

PRIMERO: Declarar que la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones debe reconocer y pagar al señor Jaime Tamayo Osorio una cuota parte del 70 % a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de la señora María Leonor Amaya de Tamayo, quien fuere su cónyuge, la cual se reconocerá a partir del 21 de marzo de 2010 y la cual será pagadera a partir del 8 de enero de 2016, fecha está en que cumplió los 25 años de edad Natalia Sánchez Amaya y en cuantía inicial de $1.489.027.10, la cual se incrementara anualmente conforme al incremento del IPC.

SEGUNDO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a cancelar al señor Jaime Tamayo Osorio por concepto de retroactivo, la suma de $10.423.189.70, valores sobre los cuales se deberá hacer descuentos legales para seguridad social debidamente indexada.

TERCERO: Declarar que el demandado Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones no debe reconocer ni cancelar los intereses de mora de que trata la Ley 100 de 1993 artículo 141 por lo motivado.

CUARTO: Condenar en costas a la parte demandada Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones por un valor de $1.200.000.

QUINTO: Señálese honorarios definitivos del curador (a) por la suma de $300.000 pesos.

SEXTO: No prospera la prescripción por lo analizado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, anunció que resolvería la apelación interpuesta por la Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 4 demandada y que estudiaría en consulta la providencia, lo cual hizo mediante fallo del 17 de enero de 2018 (f.°, 125 a 126, CD 127 ibidem) resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juez 25 Laboral del Circuito de Bogotá, 9 de agosto de 2016 y, en su lugar, ABSOLVER a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el demandante, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS de esta instancia. Las de primera instancia estarán a cargo de la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, fijó como problema jurídico a resolver, determinar si resultaba procedente la condena en contra de Colpensiones por el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a favor del demandante en calidad de cónyuge de María Leonor Amaya.

Mencionó que no son objeto de discusión la fecha de fallecimiento de la causante, que se dio el 21 de marzo de 2010; la norma que regía el caso era la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003 y que se concedió la prestación a la hija menor de la señora María Leonor Amaya. Hizo alusión, a que el demandante solicitó dicha prestación como cónyuge y teniendo en cuenta lo señalado por la Corte Suprema se debe demostrar que existió vínculo matrimonial y que se mantuvo vigente hasta la muerte del afiliado o pensionado y acreditar una convivencia real y efectiva por cinco años en cualquier tiempo.

Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 5 Refirió, las sentencias CSJ SL12442-2015 y CSJ SL16949- 2016, donde se mencionó que para que el cónyuge fuera beneficiario de la pensión de sobrevivientes, pese a no haber vida marital con el pensionado o afiliado al momento del fallecimiento, debía demostrar que hubo ayuda mutua, socorro, respaldo económico y auxilio permanente, mostrándose la carencia financiera, moral o afectiva con la ausencia del causante.

Aludió que, en sentencia CSJ SJ15932-2017, se expuso que en caso de separación el cónyuge con vínculo matrimonial vigente no pierde el derecho pensional cuando en ese lapso de los cinco años anteriores a la fecha del fenecimiento del causante ha mantenido acompañamiento espiritual permanente, apoyo efectivo y compañía mutua, a diferencia de lo que refiere el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en caso de consorte separado de hecho «por la sola existencia del lazo matrimonial sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aun en la separación permitiere el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar».

Indicó que, el estado civil de las personas requiere de prueba conducente, según lo mencionado por el Decreto 1260 de 1970, situación que no se encontraba en discusión por las partes. Esbozó que, en el expediente administrativo que reposa en Colpensiones, obra copia del registro civil de matrimonio entre el demandante y la afiliada, de la que se infería que dicha sociedad conyugal estaba vigente a la fecha del fallecimiento de María Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 6 Leonor Amaya, ya que en el expediente no se acreditaba prueba documental ni testimonial que probara la cesación de efectos civiles del matrimonio católico, acreditando no solo los cinco años de convivencia en cualquier tiempo sino que esta estuvo vigente hasta el fenecimiento de la cónyuge.

Manifestó que, verificado y valorado el material probatorio, de conformidad con el artículo 61 del C.P.L., el demandante mencionó en el hecho quinto que convivió con la causante hasta el año 1998, pese a lo indicado, no obraba prueba en el expediente pertinente y útil que demostrara dicha cohabitación por lo menos durante cinco años en cualquier tiempo.

Respecto, de los testimonios rendidos por Flor María Carillo, Esperanza Carrillo y Betty Mejía, se dijo que son deponentes de oídas como lo mencionó el demandado, ya que solo refirieron lo comentado por el demandante y conocidos de este. Dijo, que no se logró demostrar que después de la separación de hecho del actor con la causante, haya continuado el apoyo, colaboración, lazos afectivos, morales, de socorro, acompañamiento y auxilio mutuo entre ellos, hasta el fenecimiento de su cónyuge y tampoco se logró probar con los testimonios aportados.

Así mismo, dedujo que el actor no mantuvo los lazos de familia y permanencia con María Leonor Tamayo, ya que él mencionó que convivieron hasta el año 1998 y la causante falleció en 2010. Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 7 Concluyó, que el accionante no era beneficiario de la pensión de sobrevivientes, por no haber acreditado la convivencia durante cinco años en cualquier tiempo, ni el acompañamiento espiritual, socorro ayuda mutua como lo exige la ley, circunstancias en las que se manifiesta una verdadera cohabitación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corporación «case totalmente» el fallo acusado para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el Juzgado (f.° 7, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiaran de manera conjunta, pues a pesar de estar dirigidos por diferente vía persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo por vía indirecta, por aplicación indebida: […] de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 177, 197, 305 y 306 C.P.C. y 145 C.P.L. C.P.C, en relación con los artículos 50, 141, y 142 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 8 Señala como errores evidentes de hecho: 1.-No dar por demostrado, estándolo, que los cónyuges convivieron 5 años en cualquier tiempo. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que los cónyuges Jaime y María Leonor, convivieron desde 1969 y hasta 1998. 3.-Dar por demostrado, sin estarlo que los cónyuges no convivieron 5 años en cualquier tiempo.

Evoca como pruebas calificadas: Demanda de folios 3 a 7, demanda, erróneamente apreciados. Respuesta de la demanda, folios 22 a 25, erróneamente apreciados. Documentales de folios 9 a 14, resoluciones ISS, erróneamente apreciadas. Refiere, que el Tribunal considera que el recurrente no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al no acreditar la convivencia de cinco años anteriores al fenecimiento de la afiliada.

Seguidamente, transcribe apartes de las consideraciones del fallo de segunda instancia y menciona el artículo 305 del C.P.C., aplicable al proceso laboral por integración normativa aludida o el 145 del CPTSS y dijo que: «la congruencia es un desarrollo legal del derecho constitucional fundamental al debido proceso, cuya finalidad es fijarle un marco al debate judicial, fundado en extremos como los hechos, pretensiones y excepciones que oportunamente se aduzcan los litigantes».

Así mismo, plasma el hecho quinto de la demanda y su oposición así: Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 9 HECHO QUINTO: en el año 1992, el señor TAMAYO OSORIO fue trasladado para Estados Unidos, pero su cónyuge se quedó viviendo en Colombia, sin embargo, mantuvieron sus relaciones de pareja hasta el año 1998, el auxilio mutuo, el apoyo económico y el acompañamiento espiritual propios de la vida en pareja.

En el año 1998, la pareja se separó de hecho, pero nunca se hizo legalmente… CONTESTACIÓN: Se aclara que hay dos hechos diferentes en el numeral: no me consta la primera parte del hecho por ser un hecho que debe probar el demandante y especialmente por ser materia del debate y no compete ni afirmarlo ni negarlo. Nos acogeremos a lo que por ley corresponda y a lo demostrado en el curso del proceso.

Sim embargo tal y como se desprende de los documentos aportados al expediente administrativo, ES CIERTO que la pareja convivio hasta el 1998. Discurre, que el fallador de segunda instancia, concluye que la entidad demandada acepta que los cónyuges convivieron desde 1969 hasta 1998, lo que permite evidenciar que cohabitaron por más de cinco años, pese a que no convivieron al momento del fenecimiento ni los últimos cinco años anteriores al mismo.

Hace alusión a las Resoluciones n.° 9125 del 17 de marzo de 2017; 29010 de agosto 23 de 2011 y 1734 del 17 de mayo 2012, en las que se le niega la prestación por no acreditar la convivencia de los cinco años anteriores al fallecimiento de la cónyuge, pese a que se asevera que cohabitaron desde 1969 hasta 1998, el ad quem no deduce que sí hubo coexistencia por más del lapso exigido en cualquier tiempo.

Concluye, que el Colegiado incurre en error, ya que le da una interpretación distinta a las pruebas aportadas, a la demanda, la contestación y las resoluciones, con las que se logra demostrar la convivencia por más de cinco años en cualquier Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 10 tiempo, anteriores a la fecha del fallecimiento de la causante (f.° 7 a 14, cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa el fallo por vía directa, por interpretación errónea de los artículos 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con el 12 de la misma Ley, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, 61 del C, de P. L., 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional. Manifiesta, que el Tribunal refirió, que al demandante no le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto no había convivido con la pensionada cinco años anteriores al deceso.

Seguidamente, transcribe apartes de las consideraciones del fallo de segunda instancia y acota el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, los cuales refieren que cuando los cónyuges se encuentren separados de hecho, hay lugar a la pensión de sobrevivientes siempre que no se haya liquidado la sociedad conyugal.

Así mismo, cita la sentencia CC C-1035-2008, y discurre que además de la esposa y esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y dicha prestación se dividirá entre ellos en proporción al tiempo de convivencia con el causante. Alude que, al no existir la convivencia simultánea y al mantener la unión conyugal vigente, aunque los cónyuges se Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 11 encuentren separados de hecho al no haber compañero permanente, le corresponde al cónyuge el 100 % de la pensión reclamada, ya que no hay más beneficiarios.

Acude al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en el cual el legislador sentó la posibilidad de que el cónyuge que no haga vida marital con el pensionado, pueda disfrutar una cuota parte de la pensión, siempre que haya convivido por lo menos cinco años en cualquier época. Concluye, transcribiendo apartes de la sentencia CSJ SL1399-2018 con las que procura sustentar su dicho, y refiere que el Juez de segundo grado incurrió en yerro al interpretar el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

VIII. RÉPLICA Expone que, la oposición será conjunta, pese a que los ataques están orientados por diferentes sederos, acusa las mismas normas, sostiene similares argumentos y pretende lo mismo. Relata, que la señora María Leonor Amaya falleció el 21 de marzo de 2010, fecha para la que se encontraba vigente la Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993, norma aplicable al caso en concreto, y cita apartes de la sentencia CSJ SL, 12 feb. 2014, rad. 45258.

Luego, bosqueja que quien pretende le sea reconocida la pensión de sobrevivientes debe acreditar una convivencia de al Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 12 menos cinco años con la de cujus, situación que no encontró probada el ad quem, en su completo y cuidadoso análisis de la prueba, de conformidad con el principio de la libre apreciación de la misma y la sana crítica, menciona la sentencia CSJ SL, 16 dic. 2016, rad. 70662.

Estima que, la prueba que reposa en el proceso es insuficiente e imprecisa, ya que no refleja las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que se dio la convivencia, adicionalmente los testimonios aportados son de oídas y no les consta si la pareja cohabitó en el lapso que supuestamente se dio, por lo que, el recurrente no logró demostrar dicha coexistencia de cinco años en cualquier tiempo.

Hace alusión, al contenido del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ya que de esta no se puede extraer que por el hecho de que exista un matrimonio, sea esta suficiente para que se reconozca el derecho a la pensión de sobrevivientes de manera automática. Exterioriza que, para dejar causado el derecho a la prestación reclamada, no basta con haber existido una relación de cónyuges, sino que, se mantuviera entre ellos unos lazos de solidaridad y ayuda mutua.

Así mismo, cita la sentencia CSJ SL, 14498-2017, dice que, el objetivo de dicha pensión es salvaguardar los derechos de los miembros cercanos del núcleo familiar del afiliado o pensionado que fallece, es decir, quienes verán transformada su existencia en materia económica, de apoyo, solidaridad ante la ausencia de su ser querido. Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 13 Concluye, que el señor Jaime Tamayo debe demostrar la convivencia para poder acceder a la pensión de sobrevivientes, así como, los lazos de apoyo, solidaridad y colaboración de la pareja.

IX. CONSIDERACIONES Del contenido de las acusaciones es posible extraer que el recurrente centra su inconformidad en el hecho de que se le hubiera negado el derecho a la prestación reclamada, pese a que existía evidencia de que cohabitó con la causante por más de cinco años, aunque no convivieron al momento del fenecimiento ni los últimos cinco años anteriores al mismo.

Para sustentar su reclamo en cuanto a los aspectos fácticos señala como mal apreciadas las pruebas que se estudian a continuación: 1. Respecto del escrito de la demanda y su contestación. Se tiene que estas piezas procesales pueden ser estimadas en casación, siempre y cuando el Tribunal las haya interpretado con error, tergiversando la postura litigiosa de la parte o porque, conteniendo una confesión, que es prueba calificada, dicho juzgador no la haya apreciado, o haciéndolo incurrió en error.

Tal criterio ha sido expuesto por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada por la CSJ SL14542-2016, lo siguiente: Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 14 La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial. La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la Ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio oral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentarorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. En cuanto a la contestación: De otra parte, impera recordar que, en relación con la contestación a la demanda como pieza del proceso, la jurisprudencia de la Sala ha sido explicativa en el sentido de que con ella es posible fundar cargo en casación, por la causal primera, por la vía indirecta, solo cuando el Tribunal la haya interpretado con error, tergiversando la postura litigiosa de la parte, o porque, conteniendo una confesión, que es prueba calificada, dicho juzgador no la haya apreciado o, haciéndolo, incurrió en error.

Tal criterio ha sido expuesto, entre otras, en sentencias CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada, entre otras, en providencias CSJ SL, 21 jul. 2004, rad. 22386, CSJ SL2052-2014 y CSJ SL20466-2017. De acuerdo al hecho quinto de la demanda inicial, se persiguió el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes para lo que adujo el actor que «en el año 1992 fue trasladado para estados unidos, pero su cónyuge se quedó en Colombia, sin embargo mantuvieron sus relaciones de pareja hasta 1998, el auxilio mutuo, el apoyo económico y el acompañamiento espiritual».

En respuesta al hecho quinto, Colpensiones mencionó frente a la primera parte del mismo, que no le consta que el actor fue trasladado a Estados Unidos y que su cónyuge se quedó viviendo en Colombia; en relación con la Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 15 segunda parte, dijo que es cierto que la pareja convivió hasta 1998. De lo ya expuesto, en principio resulta evidente que la entidad demandada, estaría aceptando que la convivencia entre el señor Jaime Tamayo y la señora María Leonor Amaya, se dio hasta 1998, data en la que se separaron de hecho, no obstante, se debe tener en cuenta que Colpensiones es una persona jurídica de derecho público y en esos eventos la facultad para confesar está limitada en los términos del artículo 195 del CGP antes 199 CPC (CSJ SL419-2021).

A pesar de lo anterior, se observa que en las Resoluciones administrativas también denunciadas por el recurrente y que resolvieron sobre el derecho pensional consta la misma información, sobre la cohabitación de los esposos, Por tanto, aunque no convivieron cinco años anteriores al fallecimiento de la causante, si se dio la convivencia llenando la exigencia de que fuera en cualquier tiempo, como se explica más adelante. 2.

Resoluciones 29010 del 23 de agosto de 2011, 9125 del 17 de marzo de 2011 y 1734 del 17 de mayo de 2012. El recurrente denuncia la errónea apreciación de las resoluciones ya mencionadas (f.° 9 a 14, cuaderno principal), en las cuales se confirma que el accionante convivió con la causante desde 1969 hasta 1998, así: -Resolución 9125. Que obra en el expediente n.° 122900 Registro civil de matrimonio Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 16 acreditando el vínculo matrimonial entre MARÍA LEONOR AMAYA DE TAMAYO y JAIME TAMAYO OSORIO, celebrado el 25 de junio de 1969.

Que una vez analizada la relación existente entre el señor JAIME TAMAYO OSORIO y la causante frente a lo dispuesto por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, se establece que no acredita la convivencia durante los cinco años anteriores a la fecha de fallecimiento con la causante, puesto que solo convivieron bajo el mismo techo, lecho y mesa hasta el año de 1998, por lo cual se concluye que el señor JAIME TAMAYO OSORIO no es beneficiario de la causante, siendo procedente negar la sustitución de la pensión de vejez. -Resolución 29010.

Tercero: Confirmar la Resolución n.° 9125 del 17 de marzo de 2011, en cuanto a la negativa de la pensión de sobrevivientes del señor JAIME TAMAYO OSORIO, identificado con C.C. 19.116.930, en calidad de cónyuge de la causante, MARÍA LEONOR AMAYA DE TAMAYO, quien se identificaba con la C.C. 41.443.792, por cuanto no acredito la convivencia exigida en la Ley. -Resolución 1734.

Que el señor JAIME TAMAYO OSORIO, presenta escrito a través del cual adiciona el recurso de apelación presentado reiterando la solicitud prestacional. Que a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto, se procede a estudiar los documentos obrantes en el expediente y las normas aplicables, encontrando: …Registro civil de matrimonio en el que consta que el señor JAIME TAMAYO OSORIO, y la señora MARÍA LEONOR AMAYA DE TAMAYO, contrajeron matrimonio el 25 de junio de 1969.

PRIMERO: confirmar Resolución n.° 29010 del 23 de agosto de 2011, mediante la cual…. Se negó sustitución pensional al señor JAIME TAMAYO OSORIO, en calidad de cónyuge de la señora MARÍA LEONOR AMAYA DE TAMAYO. De conformidad a lo antepuesto, tenemos que en dichas resoluciones también se acepta que el recurrente y la causante contrajeron nupcias el 25 de junio de 1969 como lo muestra el registro civil de matrimonio aportado y de la 9125 que compartieron lecho, techo y mesa hasta el año de 1998, lo que Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 17 deja por sentado que cohabitaron por más de cinco años, en cualquier tiempo.

De dichas pruebas, se observa que el Tribunal sí erró, ya que se encuentra demostrado que la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, durante el trámite administrativo conoció, como consta en las resoluciones administrativas que resolvieron sobre el derecho pensional, que la causante y el actor contrajeron matrimonio en el año 1969 y convivieron hasta 1998, por lo que, avala la convivencia que hubo entre Jaime Tamayo Osorio y María Leonor Amaya de Tamayo, durante este lapso, sin embargo, negó el derecho por no haberse dado durante los últimos cinco años anteriores al fallecimiento, cuando la exigencia es que ese lapso para el cónyuge se puede acreditar en cualquier tiempo, sin necesidad de que demuestre que pese a la separación de cuerpos se mantenía el vínculo de solidaridad ni de acompañamiento espiritual o económico.

Al respecto, la Corte, en la interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha entendido que tanto la cónyuge, como la compañera permanente deben probar el requisito de convivencia por un lapso no inferior a cinco años continuos con anterioridad al fallecimiento del pensionado. Y, en interpretación armónica con el inciso 3º del literal b) de la disposición en comento, cuando se trata del desposado separado de hecho, como aquí ocurrió, ha precisado que la convivencia de los cinco años puede verificarse en cualquier tiempo.

Así lo recordó en sentencia CSJ SL5169-2019 reiterado en CSJ SL1869-2020: Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 18 […] la Sala debe determinar, según lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, si para acceder a una pensión de sobrevivientes, quien alega la calidad de cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separación de hecho, debe demostrar, además de la convivencia efectiva durante 5 años en cualquier tiempo, que los lazos afectivos permanecieron inalterables hasta el momento de deceso del causante.

Sobre el particular, es preciso señalar que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 establece: «Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste (sic).

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Pues bien, de la normativa trascrita se colige que, en el caso de la cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separada de hecho del Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 19 causante, la acreditación para el momento de la muerte de algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes» para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, configura un requisito adicional que no establece el inciso 3.º del literal b).

Nótese que en el texto de la aludida disposición se hace referencia es a que, en ese caso, la consorte tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo convivido con el afiliado fallecido. Por lo demás, ese es el alcance que al precepto en comento le ha dado esta Corporación, pues su jurisprudencia de manera reiterada ha adoctrinado que «la convivencia de la consorte con vínculo marital vigente y separación de hecho con el pensionado o afiliado en un periodo de 5 años», puede ser acreditado en cualquier tiempo, puesto que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social (CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046-2018,, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047- 2019).

Justamente, esa es la teología y alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se reitera, no dejar desamparado(a) al(la) cónyuge supérstite separado(a) de hecho que mantiene el vínculo marital vigente, quien en su momento aportó a la construcción del derecho pensional del causante; pero, además, su contenido encuadra en las realidades o situaciones sociales que regula dicho precepto, esto es, no invisibiliza las diferentes circunstancias que generalmente rodean la dejación de la vida en comunidad entre esposos.

En efecto, no es ajeno al conocimiento colectivo que la decisión de separarse de hecho del cónyuge, comúnmente proviene de problemas estructurales que aquejan la relación de pareja, que, debido al impacto emocional que aquellos generan en los consortes, terminan por convertirse en causas de distanciamiento. Cada una de esas situaciones, por supuesto, no pueden ser previstas por el legislador; y es precisamente, en ese contexto, en el que el juez entra a jugar su rol de intérprete de la norma a efectos de zanjar la necesidad de que el ordenamiento jurídico cubra esos escenarios.

Así lo reconoció, por ejemplo, esta Corporación en un reciente pronunciamiento en el que explicó que la convivencia no se puede descartar por la pura y simple separación de cuerpos de la pareja y, en dicho caso, otorgó la pensión de sobrevivientes a la cónyuge supérstite del causante pese a no convivir con él, ni mantener lazos de afecto, pues determinó que la renuncia a la cohabitación estaba justificada por los malos tratos a que era sometida y obedecía al ejercicio legítimo de protección de sus derechos a la vida e integridad personal (CSJ SL2010-2019).

Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 20 De hecho, aun cuando el artículo 176 del Código Civil establece obligaciones a los cónyuges, entre aquellas no están las de mantener los «lazos afectivos», la «comunicación solidaria» y los «lazos familiares» hasta el momento del fallecimiento de uno de ellos. Precisamente, la no existencia de lazos de afecto frente a una persona con la que convivió, pero que por alguna circunstancia ya no forma parte de su vida, no puede convertirse en una causal para negar un derecho, máxime cuando la ley a cuya interpretación se apela para tal desconocimiento, no contempla ese requisito.

Incluso si estableciera como exigencia tal paradigma decimonónico, que sería absolutamente contrario a los principios de igualdad y de equidad de género que establece nuestro ordenamiento constitucional, se haría más imperiosa la necesidad de su adecuación judicial a través de la interpretación para ampliar las categorías de protección a aquellas situaciones que no contempla la norma.

Así las cosas, a juicio de la Sala, el Tribunal restringió la norma analizada al concluir que la demandante no acreditó que para el momento de la muerte del causante existía algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes», luego de la separación de hecho, en razón a que tal requisito no lo contempla la disposición en referencia. Por tanto, el ad quem incurrió en el error que se le endilga, pues el correcto alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 corresponde a que el consorte con vínculo conyugal vigente, aun separado de hecho, puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido por lo menos 5 años en cualquier época con el causante afiliado o pensionado, tal como lo ha reiterado esta Sala en múltiples fallos, entre otras, en las sentencias CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399- 2018, CSJ SL5046-2018, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047-2019.

En sentencia CSJ SL1869-2020, reiteró lo dicho, en los siguientes términos: Cierto es que el literal a) de la aludida disposición es inequívoco en la exigencia de que tanto el cónyuge como la o el compañero permanente supérstite acredite que hizo una vida marital por lo menos 5 años continuos con anterioridad a la muerte y, justamente, bajo esa hermenéutica, esta Sala de la Corte ha señalado sobre la imposibilidad de acceder al reconocimiento de esta prestación a quien no haya demostrado que, en efecto, existió una verdadera comunidad de vida.

Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 21 Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado o afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época (Resalta la Sala).

Recientemente en sentencia CSJ SL1476-2021, se expuso: En tal sentido, el cónyuge con vínculo marital vigente, aun separado de hecho, puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido con el pensionado fallecido por lo menos 5 años en cualquier época, pues de esta manera se protege a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social.

Por lo demás, conviene precisar que lo que habilita al cónyuge separado de hecho o de cuerpos a acceder a la pensión de sobrevivientes es la vigencia o subsistencia del vínculo matrimonial, por manera que, otras figuras del derecho de familia, tales como la separación de bienes o la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no son relevantes frente a la adquisición del derecho (SL5141-2019).

Igualmente, que no es requisito o condición legal que entre el causante y el cónyuge supérstite se mantengan lazos o relaciones de amistad, trato, comunicación, apoyo o de cualquiera otra naturaleza, pues no es el término que se extiende hasta la muerte de aquél el que le da el derecho a la prestación pensional, sino el término en el que se hubiere establecido de manera regular la convivencia cuya pérdida resulta de ordinario generando el Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 22 rompimiento de cualquiera otra forma de relación y comunicación, situación que el legislador en modo alguno desconoció. Por lo inicialmente expuesto, los cargos salen avantes.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA La parte demandante aspira a que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas del proceso. El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 9 de agosto de 2016 (f.° 120 CD, 122 cuaderno principal), declaró que el demandante era beneficiario de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge, María Leonor Amaya de Tamayo.

Así mismo, condenó Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente al señor Jaime Tamayo Osorio, a partir del 21 de marzo de 2010, en cuantía del 70 %, la cual se reconocerá a partir del 21 de marzo de 2010 y la cual será pagadera a partir del 8 de enero de 2016, fecha está en que cumplió los 25 años de edad Natalia Sánchez Amaya y en cuantía inicial de $1.489.027.10, la cual se incrementara anualmente conforme al incremento del IPC.

Colpensiones interpuso recurso de apelación para lo cual manifestó que, en virtud del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 23 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cónyuge, compañero o compañera permanente debían acreditar que estuvieron haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y no menos de 5 años continuos con anterioridad a ese suceso.

Así mismo, se conoce en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, por haberle sido adversa la decisión de primera instancia Para resolver el asunto resultan suficientes las consideraciones expuestas, en sede de casación, para el caso bajo estudio, no se requiere que dicha cohabitación se dé dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento, sino que es necesario acreditar dicha convivencia en cualquier tiempo, por lo que el recurrente cumple con este requisito que exige la ley, puesto que como se observa de las resoluciones citadas el actor contrajo nupcias con María Leonor Amaya en 1969 y convivieron hasta 1998, razón por la cual se confirmará el fallo de primer grado, toda vez que el recurrente cumplió con los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003.

Aunado a lo anterior, observa la Sala que el fallador de primera instancia negó los intereses moratorios solicitados, sin que se puede entrar a analizar sobre su procedencia, pues no fueron objeto de la apelación por la interesada, no obstante, ha sido reiterativa la jurisprudencia de esta Corporación en señalar que ante la improcedencia de intereses de mora y la afectación de las mesadas adeudadas por la pérdida del poder adquisitivo del dinero, es viable la indexación de las mismas (CSJ SL3402- 2020;

CSJ SL3587-2020 y CSJ SL359-2021). Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 24 Para el efecto la demandada deberá aplicar la siguiente formula: (CSJ SL 2978-2021) VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Final = IPC mes en que se realice el pago. IPC Inicial = IPC mes en que debió realizarse la cancelación de la respectiva mesada pensional En igual sentido, advierte la Sala, que la anterior concesión no implica trasgresión alguna del principio de la non reformatio in peius, como se indicó en proveído CSJ SL4353-2019 al precisar que «el ad quem no desmejora la posición del recurrente único cuando se ordena la indexación de las mesadas causadas en lugar de los intereses moratorios ya que ante la improcedencia de dichos réditos se abría campo la condena por concepto de indexación».

Sin costas en esta instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de enero de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME TAMAYO Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 25 OSORIO, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha nueve (9) de agosto de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: ADICIONAR, en el sentido de ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que indexe las mesadas adeudadas, desde el momento de la causación de las mismas y hasta la fecha del pago efectivo, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Radicación n.° 81708 SCLAJPT-10 V.00 26