SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL3947-2020 Radicación n.° 59738 Acta 37 Bogotá, D. C., siete (07) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ MODESTO CHALAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cinco (5) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario que el recurrente le promueve al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El accionante, demandó al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), para que se declarara que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes (Ley 71 de 1988), a partir del 15 de diciembre de 2009, intereses Radicación n.° 59738 SCLAJPT-10 V.00 2 moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación de las condenas y costas procesales.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) que nació el 15 de diciembre de 1949; ii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) contaba con 44 años de edad y más de 15 años de servicio; iii) presentó reclamación administrativa el 8 de julio de 2008; iv) a través de la Resolución n°1918 de 1 de junio de 2010, le fue negada la prestación reclamada, se le reconoce tener tiempo laborado a entidades privadas y del estado equivalente a 7539 días 1.084 semanas (f.° 14); v) realizó su último aporte en diciembre de 2006; vi) presentó derecho de petición el 17 de agosto de 2011 para que se le reconozca pensión de jubilación por aportes y, hasta la presentación de la demanda no ha recibido respuesta alguna.
El Instituto de Seguros Sociales al momento de descorrer el término de traslado se opuso a las pretensiones de la demanda aceptó los hechos relacionados con la edad, el tiempo de servicio, la solicitud pensional, la resolución mediante la cual se negó la prestación reclamada, el derecho de petición, sobre los demás hechos manifestó que no le constaban.
Propuso como excepciones de fondo las de prescripción y caducidad, compensación, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, buena fe y genérica (f.°37 a 43 del cuaderno principal). Radicación n.° 59738 SCLAJPT-10 V.00 3 II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado veintinueve Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 20 de marzo de 2012 (fls. 157Cd, 158 y 159). resolvió: 1.° Condenar al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al señor José Modesto Chalar, la pensión de vejez a partir del 16 de diciembre de 2009 en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente. 2.° Ordenar al ISS a pagar el retroactivo de las mesadas adeudadas y no canceladas a partir del 16 de diciembre de 2009 hasta 29 de febrero de 2012 por $22.798.400 y las que se causen hasta que sea incluido en nómina de pensionados. 3.°Condenar al ISS reconocer y pagar interés moratorio a José Modesto Chalar a partir del 1° de enero de 2011, sobre las sumas adeudadas y no canceladas y hasta que sea incluido en nómina de pensionados. 4° autorizar a la entidad pagadora para reclamar la respectiva cuota parte a las otras entidades, de conformidad, con los tiempos servidos a cada una de ellas. 5°.
Declarar no probada la excepción de prescripción propuesta. 6°. Condenar a la demandada a pagar por costas incluido como agencias en derecho la suma de $2.000.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído de 5 de septiembre de 2012, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar ordenó absolver al ISS de todas las pretensiones de la demanda.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró como fundamento de su decisión, que se Radicación n.° 59738 SCLAJPT-10 V.00 4 encontraba acreditado que el señor José Modesto Chalar laboró en el sector público para el Ministerio de Defensa Nacional Ejercito, del 28 de septiembre de 1970 al 30 de julio de 1972 y, en Industria Militar del 16 de marzo de 1979 al 15 de marzo1995; que se afilió y cotizó al ISS a partir del 1 de abril de 1994, con la última entidad mencionada; desde abril de 1995 con diversos empleadores del sector privado e independiente; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), contaba con 44 años de edad, por lo que, en principio era beneficiario del régimen de transición. Aseveró, conforme a lo preceptuado en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, para acceder a la prestación reclamada era necesario acreditar 60 años por ser varón y tener un mínimo de veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo.
Adujo, de las pruebas obrantes en el expediente se observa, que registró 1529 días cotizados al ISS, en relación a los tiempos servidos al Ministerio de Defensa y a la Industria Militar, no aparece constancia alguna que dichas entidades hubiese aportado al ISS o cualquier caja de previsión social, por lo que, los mencionados periodos no pueden ser computados para el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por así, disponerlo el Decreto 2709 de 1994.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Radicación n.° 59738 SCLAJPT-10 V.00 5 tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión de primer grado, se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda ordenando el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos solicitados, el pago de los intereses moratorios, la actualización de las sumas debidas y se provea en costas como en derecho corresponda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del tribunal, por cuanto considera que transgredió la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Nacional, en relación con artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
Para sustentar su ataque, indicó que es beneficiario del régimen de transición, por ende, se le debe aplicar lo contenido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, respetándosele, en virtud de ello, la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y, el monto de la pensión. Radicación n.° 59738 SCLAJPT-10 V.00 6 Manifestó, que resulta desafortunada la interpretación del artículo 7 de La Ley 71 de 1998, realizada por el juez de apelación cuando expresó: Por cuanto en contravía de los principios constitucionales y legales que le asisten al demandante determinó la nugatoria del derecho pensional al considerar que los tiempos de servicios prestados para el Ministerio de Defensa Nacional y para la Industria Militar INDUMIL no pueden ser contabilizados para efectos de contabilizar los 20 años de aportes que exige la norma precitada, argumento que ni siquiera fue alegado por la demandada en su defensa, y por ende, no era competencia del tribunal esgrimir ese alegato para favorecer a la demandada, máxime cuando el ISS por conducto de sus actos administrativos sí había aceptado estos tiempos como válidos a favor del actor, tal y como da cuenta la resolución n° 1918 de 2010 y Resolución N O 0362de 2011(folios 2, 68, 69, 79 y 92), que puntualmente indica: "Que de las certificaciones laborales aportadas se establece que el asegurado acredita 6428 días que equivalen a 17 años, 10 meses y 8 días, no siendo beneficiario del régimen contemplado en el decreto 2701 de 1988 y por ende proceder a estudiar su solicitud pensional conforme a la pensión mensual vitalicia de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, por cuanto, a 1 0 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenía aportes con el sector privado al ISS... razón por la que es claro que el señor JOSE MODESTO CHALAR durante el periodo de vigencia de la ley 71 de 1988 pese a tener cotizaciones con el sector público no tenía cotizaciones efectuadas al ISS con el sector privado".
Prosiguió en su disertación, Así las cosas, el tribunal al desatar la apelación no entiende el objeto del litigio, toda vez que no se discutía si los tiempos laborados por el actor para el sector público podían ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de su prestación, sino que el argumento del ISS era que no estudiaba su caso a la luz de la Ley 71 de 1988, por cuanto en su considerando, para el 1° de abril de 1994 no había efectuado cotizaciones con el sector privado al ISS, asunto que no fue siquiera analizado por el tribunal sino que decidió adoptar otro argumento que fehacientemente vulnera los derechos del demandante […]. […] Consecuente con lo anterior, la sentencia recurrida debió haber dado prioridad a los principios constitucionales descritos en la formulación del cargo, y haber aplicado de manera correcta el Radicación n.° 59738 SCLAJPT-10 V.00 7 régimen de transición al demandante para ordenar el reconocimiento de su pensión conforme a la edad, tiempo y monto establecidos en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, y no haber negado la prestación bajo el argumento insulso de tener que cumplir requisitos que no contempla la ley, […].
Adujo, al tener 1.086 semanas reconocidas por la demandada, que son un poco más de veinte (20) años, y por ende cumple con los requisitos de edad y tiempo para acceder a su pensión de vejez por aportes. Siendo evidente que el tribunal en su sentencia interpreta de forma errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que conlleva a infringir directamente el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por cuanto lo condiciona y modifica al incluirle condiciones y requisitos que no se encuentran contemplados en el mismo (f.°13 a 26 del cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA Sostuvo la opositora, la existencia de yerro de carácter técnico, al hacer alusión a aspectos fácticos en un cargo enderezado por la vía de puso derecho. Que, si se pasara por alto el anterior defecto, el cargo no estaría llamado a su prosperidad, dado, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no había realizado cotización alguna al sector privado, por consiguiente, sus expectativas pensionales en ningún caso podrían ser las contempladas en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, al no ser procedente sumar cotizaciones con posterioridad al 1 de abril de 1994 (f.° 29 a 33 del cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 59738 SCLAJPT-10 V.00 8 VIII. CONSIDERACIONES Si bien es cierto, en la demanda de casación se realiza mención de algunos medios de prueba, lo que en principio pudiesen llevar al traste el estudio del cargo, al mezclarse aspectos fácticos en un cargo enderezado por la vía directa, tal como lo señala la parte opositora, aspecto que no impide a la Sala entrar a estudiar de fondo el libelo, pues de su lectura integral se comprende lo que pretende el recurrente, como es ilustrar a la Sala del desacierto cometido por el tribunal al momento de interpretar las normas señaladas en la proposición jurídica, que lo llevó a revocar la sentencia del a quo, que había reconocido la pensión por aportes reclamada.
Ahora, dada la vía seleccionada por el censor para fustigar la sentencia de segundo grado, no existe discusión sobre los siguientes aspectos facticos: i) que José Modesto Chalar nació el 15 de diciembre de 1949, ii) que el accionante es beneficiario del régimen de transición, por tener a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), 44 años de edad y más de 15 años de servicio; iii) que acredita sumados los tiempos públicos y privados 7606 días que equivalen a 1.086 semanas cotizadas al ISS y a otras entidades del sector público y privado; iv) que los tiempos servidos al Ministerio de Defensa (1970-09-28 al 1972-07- 30) y la Industria Militar (1979-03-16 al 1994-03-30), no fueron aportados a ninguna caja de previsión; v) que los tiempos aportados al ISS fueron a partir del 1 de abril de 1994.
Radicación n.° 59738 SCLAJPT-10 V.00 9 El tribunal para fundamentar su decisión, consideró que no era procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, al no existir constancia que el tiempo servido por el demandante al Ministerio de Defensa e Indumil, hubiese sido aportado al ISS o a cualquiera de entidades de previsión social, por consiguiente, dicho tiempo no podía ser computado para efectos de consolidar la prestación reclamada.
Así, el problema jurídico a resolver por la Sala se centra en dilucidar, si el tribunal se equivocó al considerar que los tiempos de servicio público del demandante que no fueron cotizados a algún fondo o caja de previsión social no eran computables a efectos de estructurar el derecho a la pensión por aportes establecida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
Sobre el particular, se impone recordar, lo que de manera reiterada y pacífica ha establecido la jurisprudencia de la Sala, que el derecho a la pensión no puede afectarse por el hecho que la entidad a la que se hubieran prestado los servicios no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, criterio plasmado en la sentencia CSJ SL4457-2014, en la que se expuso: En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.
Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los Radicación n.° 59738 SCLAJPT-10 V.00 10 requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.
Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Radicación n.° 59738 SCLAJPT-10 V.00 11 En consecuencia, le asiste razón a la censura en los reproches endilgado a la decisión del tribunal, al ser el actor beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a la aplicación de la Ley 71 de 1988, a que los tiempos servidos al Ministerio de Defensa e Indumil sean computado para estructurar el derecho a la pensión por aportes, independientemente que dichos periodos fueran o no cotizados a alguna caja de previsión social.
Por lo expuesto, se casa la sentencia confutada. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Es de anotar, que el a quo a través de fallo de 20 de marzo de 2012, condenó a la demandada a reconocer y pagar pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente, con los aumentos legales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios.
El ente demandado, no conforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación al considerar que el interesado no acreditó semanas de cotización al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la que no le es aplicable la Ley 71 de 1988, a pesar, de ser beneficiario de la transición. De igual forma, de la foliatura se observa que la demanda fue presentada el 20 de septiembre de 2011 (f.° 28), con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007, en el Distrito Judicial de Bogotá, 1 de julio de 2011 Radicación n.° 59738 SCLAJPT-10 V.00 12 (Acuerdo del n°.
PSAA11-8172 del Consejo Superior de la Judicatura), y conforme al artículo 69 del CPTSS, modificado por el artículo 14 de la mencionada ley, es procedente el estudio en el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada. Huelga recordar, conforme lo establecido en sede de casación, de acuerdo con el criterio actual de la Sala, es posible acumular los tiempos servidos al sector público (no cotizados) con los tiempos aportados, para completar los 20 años de servicios exigidos y acceder a la pensión por aportes prevista en el referido artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
Respecto al argumento que, para acceder, como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la pensión por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es necesario que a 1 de abril de 1994 el afiliado hubiese realizado aportes o tiempos al sector público y aportes al ISS, es preciso recordar que esta Corte, en reiteradas ocasiones, ha señalado que ese razonamiento es incorrecto, tal lo expresado en sentencia CSJ SL SL4523- 2015 se dijo: De los razonamientos expuestos por la Corte, es necesario precisar que una persona amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que hasta la entrada en vigencia de dicha ley solamente haya cotizado para el sector público o haya prestado sus servicios exclusivamente en entidades de derecho público, puede acceder, bien a la pensión regulada por la Ley 33 de 1985, o bien a la pensión por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, siempre y cuando satisfaga la densidad de cotizaciones o tiempos de servicios requeridos para una u otra.
Afirmar que en esa hipótesis, únicamente se puede pretender la pensión de la Ley 33 de 1985, como lo dijo el Tribunal, significa privar al beneficiario del Radicación n.° 59738 SCLAJPT-10 V.00 13 régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de que pueda cotizar al ISS por servicios personales privados para acceder a la pensión por aportes.
Y en ese caso, no puede olvidarse que el Sistema de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, no excluye ni prohíbe la afiliación para persona alguna que esté calificado legalmente para cotizar válidamente a dicho sistema, ni tampoco contempla norma alguna que le reste efectos a dichas cotizaciones frente a una prestación pensional en particular como la que aquí se pretende.
Por tanto, si una persona cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como acontece aquí con la demandante en la situación fáctica ya descrita, tiene la expectativa legítima de pensionarse, bien sea por la Ley 33 de 1985 o por la Ley 71 de 1988, no hay razón alguna para sostener que para aspirar a la prestación por aportes regulada por la segunda, necesariamente se tengan que tener aportes al sector público y privado antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
Y de igual manera, tampoco puede decirse que las cotizaciones al sector privado efectuadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 tengan efectos retroactivos, en tanto, como ya se dijo, si hay la expectativa de poder reunir los requisitos para la pensión por aportes, nada impide que estos no sean válidos aun cuando los correspondientes al sector privado, se hubieran realizado solamente en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Lo dicho está avalado también por el propio artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en cuanto no hace ninguna salvedad al respecto, como se observa de su texto que es del siguiente tenor: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Y si un régimen de transición preserva la posibilidad de que una persona próxima a pensionarse, adquiera el beneficio acorde con la normatividad anterior, la exigencia del precepto transcrito de que los 20 años de aportes pueden ser sufragados en cualquier tiempo, incluye aquellos realizados bajo la vigencia de la nueva ley sin que sea necesario que los aportes públicos y privados tengan que hacerse bajo el imperio de la legislación anterior, aun cuando no alcancen la densidad requerida.
Advertido lo anterior, y al no estar en discusión que el Radicación n.° 59738 SCLAJPT-10 V.00 14 demandante es beneficiario del régimen de transición, que tiene acreditados 7606 días, equivalente a 1.086 semanas entre tiempos públicos y privados servidos y aportados a cajas de previsión y el ISS (a partir del 1 de abril de 1994), conforme a las consideraciones expuestas, se reitera que, para el caso concreto, quedó demostrado que el señor José Modesto Chalar, cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, para acceder al derecho prestacional reclamado, pues al 15 de diciembre de 2009, había cumplido los 60 años de edad y reunía un total de 1.086 semanas, entre los tiempos servidos (no cotizados) y las semanas cotizadas al ISS, guarismo superior a 20 años de servicios (1.028 semanas) exigidos en la Ley 71 de 1988. 1.
De las excepciones Como la entidad al momento de descorrer el término de traslado de la demanda propuso las excepciones de mérito caducidad, compensación, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, buena fe y genérica, al estar demostrada la existencia del derecho se desestima su prosperidad; en relación a la excepción de prescripción, si bien no es procedente contra el derecho pensional, si puede afectar las mesadas pensionales causadas y no reclamadas dentro del periodo trienal contemplado en el artículo 488 del CST y151 del CPTSS, al estar determinado que la causación del derecho se produjo el 16 de diciembre de 2009 y la demanda presentada el 20 de septiembre de 2011 (f.°28) y Radicación n.° 59738 SCLAJPT-10 V.00 15 notificada a la demandada Colpensiones el 4 de octubre de 2011 (f.°31), se observa, que no ha transcurrido el tiempo consagrado en las normas reseñadas para que se produzca la prescripción. 2.
Intereses moratorios En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 solicitados entre las pretensión principales, esta Corporación ha sostenido que los mismos, proceden sin que tenga relevancia alguna establecer juicios de valor referente a la existencia de la «buena fe» por parte del obligado, es decir, procede aun cuando la entidad hubiera tenido el convencimiento que no era dable el reconocimiento de la prestación deprecada, toda vez que su naturaleza es «resarcitoria» y no «sancionatoria».
Así se encuentra adoctrinado por la Sala, refiriéndose a la naturaleza de los intereses de mora, entre otras, en la sentencia CSJ SL8949-2017, reiteró que: En relación con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ha sostenido la Corte, tradicionalmente desde la sentencia de 23 de septiembre de 2002, radicación 18512, que en principio deben ser impuestos siempre que haya retardo en el pago de mesadas pensionales independientemente de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor, o de las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas, en cuanto se trata simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que produce al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones.
Es decir, tiene carácter resarcitorio y no sancionatorio. Radicación n.° 59738 SCLAJPT-10 V.00 16 En sentencia CSJ SL, del 13 de junio de 2012, rad. 42783, esta Sala trajo a colación la del 29 de mayo de 2003, rad. 18789, donde se asentó esa postura en los siguientes términos: “Cierto es que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala”.
No obstante, en relación a situaciones excepcionales, se ha indicado, que la imposición de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no son procedentes en aquellos eventos en que: i) existe disputa o incertidumbre respecto de los posibles beneficiarios o titulares del derecho pensional; ii) cuando se trata de una reliquidación pensional; iv) cuando las actuaciones de las administradoras de pensiones al no reconocer la pensión tienen plena justificación porque encuentran respaldo normativo; v) cuando el reconocimiento deviene de un cambio de criterio jurisprudencial (CSJ SL9856-2014), como es el caso que ocupa la atención de la Sala.
Es por ello, que se revocará la imposición de los intereses de mora en razón a que cuando el actor solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión, julio 8 de 2009 (f.° 2), la posición reinante era que el tiempo laborado en entidades oficiales sin aportes a entidades de previsión, no podía ser acumulados para acceder a la pensión de jubilación reclamada, criterio ratificado en la sentencia CSJ SL4457-2014, en la que concluye la Sala, que para los efectos de la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1988 de los beneficiarios del régimen de transición es procedente Radicación n.° 59738 SCLAJPT-10 V.00 17 «tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social», por lo que las actuaciones desplegadas por Colpensiones se hallan amparadas por las preceptivas legales vigentes al momento en que se efectuó la respectiva reclamación por el accionante.
Por consiguiente, se revoca el numeral tercero de la sentencia consultada. 3. Indexación Al no accederse a los intereses moratorios, procede el reconocimiento de la indexación sobre el retroactivo pensional desde la causación de cada mesada hasta la fecha efectiva de su pago, con sustento en la pérdida del valor adquisitivo de las mismas, acorde a la formula acogida y memorada por la Sala en el proveído CSJ SL1511-2018, que, para tales efectos, estableció como parámetros: Fórmula: VA= Vh * IPC Final/IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de cada mesada pensional a actualizar.
IPC Final = IPC mes en que se realice el pago. IPC Inicial = IPC mes en que se causa la diferencia de la respectiva mesada pensional. Lo anterior, teniendo en cuenta que, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5045-2018, se ha reiterado que: Radicación n.° 59738 SCLAJPT-10 V.00 18 […] existen dos clases de indexación que pueden exigirse en un proceso judicial (ver sentencias CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, reiterada en decisiones SL11762-2014 y SL7890-2015) «(…) una relativa a la actualización o ajuste del ingreso base para liquidar la pensión (IBL), también denominada indexación de la primera mesada pensional; y otra atinente a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas o diferencias pensionales que no fueron sufragadas en su oportunidad, y que debió haberse hecho en forma periódica»; que estas dos categorías de indexación son diferentes e independientes, pues versan sobre conceptos o acreencias diversas y, por lo mismo, tienen efectos y alcances distintos, pues una, se itera, pretende actualizar monetariamente la base salarial con la que se va a liquidar el derecho pensional y otra busca actualizar el valor de unas mesadas pensionales que, aunque se causaron, no se pagaron oportunamente.
Sin costas en el recurso dada la prosperidad del cargo propuesto. Las costas de segunda instancia estarán a cargo de la parte demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el cinco (5) de septiembre de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ MODESTO CHALAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
En sede de instancia, se confirma los numeral 1°, 2°, 4°, 5° y 6°del fallo proferido en primera por el Juzgado veintinueve Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, el 20 de marzo de 2012, dentro del presente asunto. Radicación n.° 59738 SCLAJPT-10 V.00 19 Se revoca el numeral 3° de la sentencia de primera instancia y en su lugar resuelve: condenar a la demanda al reconocimiento de la indexación sobre el retroactivo pensional desde la causación de cada mesada hasta la fecha efectiva de su pago.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 59738 SCLAJPT-10 V.00 20 (No firma por ausencia justificada) FERNANDO CASTILLO CADENA (No firma por ausencia justificada) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Salvamento de Voto Parcial Recurso Extraordinario de Casación SL3947-2020 Radicación n.° 59738 Acta 37 Referencia: JOSÉ MODESTO CHALAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me aparto parcialmente de la postura tomada en la sentencia de instancia, que se dictó una vez se resolvió casar el fallo dictado por el Tribunal, en cuanto allí se sostuvo que: la imposición de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no son procedentes en aquellos eventos en que: i) existe disputa o incertidumbre respecto de los posibles beneficiarios o titulares del derecho pensional; ii) cuando se trata de una reliquidación pensional; iv) cuando las actuaciones de las administradoras de pensiones al no reconocer la pensión tienen plena justificación porque encuentran respaldo normativo; v) cuando el reconocimiento deviene de un cambio de criterio jurisprudencial (CSJ SL9856- 2014), como es el caso que ocupa la atención de la Sala.
Es por ello, que se revocará la imposición de los intereses de mora en razón a que cuando el actor solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión, julio 8 de 2009 (f.° 2), la posición reinante era que el tiempo laborado en entidades oficiales sin aportes a entidades de previsión, no podía ser acumulados para acceder a la pensión de jubilación reclamada, EXP. 53695 Salvamento de Voto Parcial 2 criterio ratificado en la sentencia CSJ SL4457-2014, en la que concluye la Sala, que para los efectos de la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1988 de los beneficiarios del régimen de transición es procedente «tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social», por lo que las actuaciones desplegadas por Colpensiones se hallan amparadas por las preceptivas legales vigentes al momento en que se efectuó la respectiva reclamación por el accionante.
Si bien comparto el criterio, en cuanto a que en este evento uno de los argumentos de la entidad recurrente para que se le exonere del pago de estos réditos no tiene cabida- existencia de buena fe- debo señalar, que en mi criterio, los intereses moratorios que contempla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sí proceden aún en aquellos casos en los que el otorgamiento de la pensión tiene origen en la jurisprudencia, así la actuación del fondo pensional haya estado amparada en el ordenamiento legal que regía en ese momento.
Lo anterior, por cuanto, si se mira detenidamente su establecimiento en el derecho de la seguridad social, claramente se observa que tales réditos no se supeditaron a la existencia de ciertas circunstancias para su otorgamiento, pues conforme lo establecido en Ley 100 de 1993, dichos emolumentos proceden cuando acaezca el fenómeno de la mora sin importar su causa.
Lo anterior, por cuanto la mora no solo constituye un simple retardo, una dilación o tardanza en el cumplimiento de una obligación, sino una conducta contraria al derecho social que trae como consecuencia la indemnización, que no es otra cosa que la monetización de la garantía prestacional insatisfecha, y que en materia de pensiones a partir de la promulgación de la Ley 100 de 1993, fue graduada con severidad por el legislador en el artículo 141, al imponer el EXP. 53695 Salvamento de Voto Parcial 3 pago de la tasa máxima de interés moratorio vigente, que surge de manera inmediata, sin miramientos o análisis de responsabilidad de buena fe, de las características de su cumplimiento o de alguna otra circunstancia extraña; y ello es así, porque no puede olvidarse que en casos como el presente, la obligación incumplida no es cualquiera, sino aquella relativa al pago de las sumas periódicas a las que tiene derecho el pensionado, quien merece una especial protección como quedó visto en párrafos precedentes.
Pero, además, advierto que los eventos señalados en la providencia, no corresponden a los que en mi juicio, debe negarse el reconocimiento de esa acreencia como allí se afirma. En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto parcial. Fecha ut supra.