CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57608 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3947-2018 Radicación n.° 57608 Acta 28 Bogotá, D. C., primero (1) de agosto dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Superior de Medellín, el 24 de mayo de 2012, en el proceso que le instauró ALFONSINA CUERVO DE SÁNCHEZ.

I.

ANTECEDENTES Alfonsina Cuervo de Sánchez, demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de que se declare que tiene derecho a que se le reconozca la pensión de invalidez, al contar con más de 50 semanas cotizadas durante los últimos 3 años, anteriores a la fecha de estructuración de la discapacidad, que fue mayor al 50%; y que se condene en costas a la entidad demandada.

Apoyó sus peticiones en los siguientes hechos: que fue calificada con una pérdida de capacidad laboral equivalente al 60.80%, estructurada desde el 12 de diciembre de 2005, por diagnóstico de artrosis bilateral de cadera, fibromialgia y fascitis plantar; que el 3 de marzo de 2006 se presentó a reclamar la pensión de invalidez al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., solicitud que fue resuelta por medio del comunicado n.° 2006-10001, en el que se le negó la prestación por no acreditar la cantidad mínima de fidelidad al Sistema, pues aunque tenía cotizadas 87.14 semanas en los tres últimos años y 95.57 en toda su vida laboral, se exigía un total de 262.46 por dicho requisito; que al momento de la estructuración de la invalidez, se encontraba cotizando en pensiones y tenía la calidad de afiliada activa; que contra dicha decisión presentó recurso de apelación, el cual se resolvió en el mismo sentido, negando nuevamente el reconocimiento; que su enfermedad es totalmente catastrófica y por la pérdida de capacidad laboral que padece, sus circunstancias de vida son totalmente desfavorables y carece de un mínimo vital que le permita llevar una vida en condiciones dignas.

Que la Corte Constitucional mediante sentencia T-468/09, decretó la inexequibilidad de la fidelidad al Sistema; que en casos completamente similares, la Corte ha fijado su posición a través de una línea jurisprudencial, expresada en las sentencias previas T-043 de 2007, T-641/07, T-069 de 2008; que es una persona inválida por sus enfermedades y en tal sentido es un sujeto especial de protección por la Constitución Política, por su manifiesto estado de indefensión, por lo que todas las instituciones deben velar por su protección adecuada; que ante la negativa de reconocimiento de la prestación tuvo que acudir ante la jurisdicción constitucional y por medio de sentencia del Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal, del 18 de mayo de 2009, se protegieron sus derechos y se le ordenó transitoriamente a Protección S.A., reconocerle la pensión de invalidez, mientras que fuera resuelta de manera definitiva por la jurisdicción ordinaria; que tuvo cotizadas durante los tres años anteriores a su invalidez, más de 87.14 semanas, y al haberse suprimido del ordenamiento legal, por inconstitucional, el requisito de la fidelidad al Sistema, cumple a cabalidad con los requisitos para acceder a la prestación. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió aquellos relacionados con la calificación de la pérdida de capacidad laboral, la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez y su respuesta negativa, lo señalado en la sentencia T-468/09 de la Corte Constitucional, y el fallo de tutela que ordenó el reconocimiento de la prestación transitoriamente.

Sobre los restantes, adujo no ser ciertos, o no ser hechos. A su favor, propuso como medios exceptivos los de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, necesidad del equilibrio financiero del Sistema y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 14 de octubre de 2011, condenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a continuar cancelando a la demandante la pensión de invalidez de origen común, con una mesada pensional de $535.600.00 para el año 2011, hasta tanto subsistieran las causas que le dieron origen, sin perjuicio de los incrementos legales anuales decretados, con las mesadas ordinarias y adicionales.

Así mismo, se le condenó a las costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Superior de Medellín, confirmó en todas sus partes la sentencia apelada, mediante providencia del 24 de mayo de 2012. El ad quem consideró, que en el presente asunto no fue materia de discusión que: i) la señora Alfonsina Cuervo de Sánchez fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 60.80% de origen común, estructurada a partir del 12 diciembre de 2005; ii) la actora se encontraba afiliada al fondo de pensiones Protección S.A.; iii) la demandante acredita el cumplimiento de las 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, no así el requisito de fidelidad al Sistema, y iv) que la entidad accionada, en atención a la sentencia de tutela del Juzgado 12 Penal del Circuito de Medellín, de forma transitoria, procedió al reconocimiento de la pensión de invalidez, en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, liquidando el retroactivo pensional causado desde el momento de estructuración de la invalidez, es decir, a partir del 12 de diciembre de 2005.

Seguidamente, advirtió que le correspondía determinar si para efectos del reconocimiento de una pensión de invalidez causada en vigencia del artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, modificatorio del 39 de la Ley 100 de 1993, era posible inaplicar el requisito de fidelidad al Sistema como lo hizo la primera instancia. Al respecto, precisó que la Corte Constitucional para efectos de declarar la inexiquibilidad de la norma que exigía el requisito de fidelidad de cotización, para el reconocimiento de la pensión de invalidez, destacó que el mismo hace del sistema de pensiones uno regresivo, en tanto incluye requisitos más gravosos y en ocasiones imposibles de satisfacer, los cuales no estaban contemplados en la ley anterior, situación que no se compadece con la finalidad del Sistema de Seguridad Social, y que en tratándose de personas en condición de discapacidad, merecen una especial protección; que dichas consideraciones no solo fueron expuestas por la Corte Constitucional en esa sentencia, sino que obedecen a una línea jurisprudencial pacífica, en la cual es inaplicado tal requerimiento.

Citó las sentencias T-287 de 2008, T-145 de 2008, T-110 de 2008, T-104 de 2008, T-103 de 2008, T-069 de 2008, T-018 de 2008, T-699A de 2007, y T-1072 de 2007. Resaltó que la Corte Constitucional en el análisis de constitucionalidad del requisito de fidelidad, expresó que además de hacer más riguroso el acceso a la pensión, con el no se advertía la efectividad del mismo; es decir, la promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social, y menos una proporcionalidad entre el fin perseguido y las consecuencias perjudiciales para la población afiliada, quienes se encuentran en condición de discapacidad, y por tanto necesitan una especial protección. Dijo que debía tenerse presente las condiciones de la sentencia de la Corte Constitucional T-453 del 26 de mayo de 2011, según la cual no es válido para el operador jurídico o las entidades administradoras de pensiones, excusarse en la vigencia prospectiva de la sentencia de inexequibilidad C-428 de 2009 y por tanto, no es necesario el cumplimiento del requisito de fidelidad, ya que siempre fue considerado inconstitucional al ser violatorio del principio de progresividad del Sistema, de igualdad y favorabilidad.

En respaldo, transcribió apartes de la referida sentencia. En esas condiciones, acoge la postura del a quo de hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad, y al estudiar la procedencia del derecho pensional teniendo como requisito de cotización aquel referente a las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, determina que como dicha exigencia se encuentra satisfecha por la demandante, la hace beneficiaria de la pensión de invalidez.

En cuanto a la solicitud de la parte actora de tasar las agencias en derecho en una suma más cercana a los 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, se abstuvo de pronunciarse, toda vez que en virtud del numeral 3.° del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil, los reparos de las partes frente a la fijación de las agencias en derecho, sólo proceden mediante objeción a la liquidación de las costas, «pues si bien por disposición del artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 en las sentencias se incluye la estimación de las agencias en derecho, este aspecto no hace parte de la misma, y por tanto su contradicción no es ni ante el recurso de apelación, sino como ya se denunció, por objeción a la liquidación de costas».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case el fallo acusado y pide « que revoque la sentencia de la juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Protección de todo lo pedido en su contra ».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa el fallo del tribunal «por la vía directa por la aplicación indebida de los artículos 4º, 53, 93 y 94 de la Carta Magna y 1°, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y por la infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Carta Magna, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1°, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en mente para negar el derecho a acceder a la prestación solicita».

En desarrollo del cargo, y dada la vía escogida, acepta las conclusiones fácticas del ad quem, a saber: a) Que la señora Cuervo de Sánchez perdió el 60,8% de su capacidad laboral durante la vigencia de la Ley 860 de 2003 b) Que contaba con más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su condición valetudinaria, esto es, al 12 de diciembre de 2005 c) Que dicha señora no cumplía con el requisito de “fidelidad de cotización para con el sistema” previsto en el artículo 1 °, numeral 1 °, de la Ley 860 de 2003 d) Que mediante un fallo de tutela le había sido reconocida una pensión de invalidez temporal.

Transcribe algunos apartes de las sentencias del 27 de agosto de 2008, radicación 33185, del 2 de septiembre de 2008, radicación 32765, reiterada mediante fallo del 15 de marzo de 2011, radicación 42625, sobre la imposibilidad de aplicar el principio de progresividad en asuntos como este. Reproduce el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y afirma que para que produjese efectos retroactivos la sentencia C-428 de 2009 de la Corte Constitucional, estos tenían que haber quedado expresados en su texto, pues de otra manera sólo repercutirían hacía futuro.

Aduce que si la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la fidelidad de cotización para con el Sistema, prevista en el literal a) del numeral 1.° del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, a través de la sentencia C-428 del 10 de julio de 2009, con efectos erga omnes y oponible a todas las personas y autoridades públicas sin excepción alguna, es indiscutible que el tribunal estaba en el deber de acatar «el pronunciamiento de la citada Corte Constitucional en cuanto a que la inexequibilidad parcial de ese artículo 1°, numeral 1°, de la Ley 860 de 2003 sólo operaba a partir del momento en el que quedó en firme su determinación, esto es, hacia futuro».

Asevera que según la tesis de esta Sala y por no alcanzar el lleno de la fidelidad de aportes en el Sistema de Seguridad Social, que exigía el artículo 1.°, numeral 1.°, de la Ley 860 de 2003, la actora no podía beneficiarse con la prestación pretendida y, por ende, era evidente el dislate del tribunal al haber otorgado la pensión solicitada, negándose a regir este litigio con el precepto pertinente en su estado original, no obstante existir un fallo de la Corte Constitucional, previo a la sentencia ahora impugnada, que no dio efectos retroactivos a su determinación y que, de paso, le impedía aplicar la excepción de inconstitucionalidad en la que fundó su desatino. Y como corolario, afirma que es innegable que obedeciendo la orden dada por el artículo 230 de la Constitución Política, acatando, además, lo previsto en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997 y lo dicho por esta Corte, el ad quem estaba compelido a dirimir el asunto sub judice «con base en el texto completo y original del pluricitado artículo 1°, numeral 1°, de la Ley 860 de 2003 y, por ello, al no cumplir Alfonsina Cuervo de Sánchez con el requisito de fidelidad de aportes en el sistema es simple concluir que lo procedente hubiera sido absolver a Protección S.A. de todo lo reclamado en su contra y no condenarla a sufragar la prestación impetrada».

Dice que dando observancia al Acto Legislativo 01 de 2005, el tribunal ha debido entender que la disposición vigente a la fecha de estructuración de la minusvalía de la demandante, exigía reunir la fidelidad de cotizaciones en el Sistema y, por consiguiente, como no cumplía con ella, tenía que negarse a conceder la pensión impetrada, respetando así lo previsto por los artículos 230 de la Carta Magna y 1.° del citado acto, en lo relativo a exigir el lleno de los requisitos contemplados en las normas pertinentes, y no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, otorgando una prestación cuando no se contaba con alguno de esos requerimientos.

Finalmente, destaca también como una equivocación más del colegiado, el haber apoyado su providencia en lo sostenido por Corte Constitucional en varios fallos de tutela, entre otros, T-287, T-145, T-l 10, T-104, T-103, T-069 y T-018, todos de 2008, (proferidos con anterioridad a la sentencia C-428 del 1.° de julio de 2009), «soslayando que los pronunciamientos en acciones de tutela sólo producen efectos ínter partes y, por supuesto, no le confieren a un juzgador la posibilidad de recurrir a ellos para dirimir un asunto ajeno a dichas partes, como ha sido múltiple y repetidas veces enseñado por la H. Sala».

CONSIDERACIONES Como la recurrente orientó el ataque por la vía directa, se encuentran por fuera de controversia los siguientes hechos: i) que la actora fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 60.80%, de origen común; ii) que la fecha de estructuración de su estado fue el 12 de diciembre de 2005; iii) que contaba con más de 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración y, iv) que no cumplía con la exigencia de fidelidad al Sistema.

Ahora, el punto en discusión expuesto por la censura, se centra en establecer si el ad quem se equivocó al reconocer la pensión de invalidez, inaplicando el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, norma que exige, además de acreditar 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de calificación de la pérdida de la capacidad laboral, el requisito de fidelidad con el Sistema.

Puestas así las cosas, para resolver el cuestionamiento sustancial que le enrostra la entidad impugnante a la providencia censurada, valga indicar que esta Corte se ha pronunciado en reiteradas ocasiones frente al requisito de fidelidad, entre otras, en sentencia CSJ SL1734-2018, del 9 de may. 2018, rad. 62684, precisando: En cuanto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, respecto de la pensión de invalidez, esta Sala en sentencias CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423 y CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832, cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del Sistema General de Pensiones (en este caso, Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, razón por la cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC-428/09, como lo asegura la censura, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.º C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL7099-2015; CSJ SL5671-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL1087-2017; CSJ SL1096-2017, entre otras). Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, importa precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento.

Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al que acá se plantea, por cuanto nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

Como las anteriores consideraciones son predicables al presente caso, no se observa el error jurídico que se le endilga a la decisión de segundo grado, por lo que el cargo estudiado no prospera. Sin costas dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 24 de mayo de 2012, por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso que instauró ALFONSINA CUERVO DE SÁNCHEZ, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14