CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61784 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3946-2019 Radicación n.° 61784 Acta 32 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GILMA GONZÁLEZ BENAVIDEZ contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que promovió a la PREVISORA VIDA S. A. COMPAÑÍA DE SEGUROS hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. y a MILENA GÓMEZ YUNDA.

I.

ANTECEDENTES GILMA GONZÁLEZ BENAVIDEZ llamó a juicio a la PREVISORA VIDA S. A. COMPAÑÍA DE SEGUROS y a MILENA GÓMEZ YUNDA, para que se condenara a la primera con exclusión de la segunda, al reconocimiento del 50 % de la pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento de Arcángel Clavijo Valencia, su cónyuge y posterior compañero permanente, a partir del 8 de noviembre de 2003, junto con los incrementos pensionales, los intereses moratorios, la indexación, lo que resultare probado y las costas.

Narró, que el 25 de marzo de 1972, contrajo matrimonio con Arcángel Clavijo Valencia, quien falleció el 7 de noviembre de 2003 a causa de un accidente laboral; que durante el vínculo matrimonial procrearon cuatro hijos, Miguel Ángel, Carlos Andrés, Diana Carolina y Paola Vanessa Clavijo González, las dos últimas, menores de edad para el momento del deceso de su padre; que mediante Escritura Pública n.° 4878 de diciembre de 1992, liquidaron la sociedad conyugal; que, a través de sentencia del 18 de noviembre de 1997, proferida por el Juzgado Tercero de Familia, se decretó la cesación de efectos civiles del matrimonio católico; que, no obstante lo anterior, siempre convivió con el causante; que incluso, por circunstancias de seguridad, habían trasladado su domicilio a Estados Unidos; que para el período 2002 – 2006, su compañero fue electo como representante a la Cámara del Departamento del Valle del Cauca y, cuando él viajaba a Cali por cuestiones laborales, pernoctaba en la casa de su madre o en la de uno de sus hijos.

Expuso, que el causante se encontraba afiliado a la ARP demandada y al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República FONPRECON; que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a ambas entidades, especialmente, porque la primera negó que el deceso hubiere sido consecuencia de un infortunio laboral; que mediante Resolución n.° 0266 del 4 de marzo de 2005, FONPRECON reconoció el derecho pensional reclamado a Diana Carolina Clavijo González, Paola Vanessa Clavijo González y Julieth Isabella Clavijo Gómez, en su condición de hijas del afiliado y a MILENA GÓMEZ YUNDA, como compañera permanente; que mediante Resolución n.° 1046 de 2005, revocó aquellos reconocimientos, advirtiendo que la prestación era responsabilidad de la administradora de riesgos laborales, porque, mediante dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, se había determinado como profesional el fallecimiento del afiliado.

Agregó, que a pesar de que la ARP le requirió unos documentos para resolver sobre la prestación, los cuales allegó el 17 de agosto de 2005, a la fecha no ha obtenido respuesta alguna (f.° 1 a 6, cuaderno n.° 1). MILENA GÓMEZ YUNDA, se opuso a las pretensiones, requiriendo para sí el derecho reclamado. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha en que falleció el señor Arcángel Clavijo Valencia; el matrimonio que había contraído con la demandante; la liquidación de esa sociedad conyugal y el divorcio; la existencia de cuatro hijos de esa unión; la reclamación que elevó ante FONPRECON y el contenido de las Resoluciones n.° 266 y 1046 de 2005, aclarando que en la actualidad se encuentra en trámite judicial la definición del origen del deceso del afiliado.

Negó, que el señor Clavijo hubiere trasladado su domicilio, junto a su ex esposa, a Estados Unidos, pues aun cuando él sí viajaba constantemente a ese país, lo hacía para visitar a sus dos hijas menores y con ocasión de los negocios comerciales que allí desarrollaba; que Cali hubiere sido el domicilio temporal del causante y que pernoctara donde su madre mientras permanecía en ésta ciudad, porque en realidad, en ese lugar era donde hacía más de diez años tenía oficina y donde compartían su hogar, junto con su hija Julieth Isabela Clavijo Gómez.

Formuló como excepciones de mérito las de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones pretendidas o ilegitimidad en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de título y de causa en tales pretensiones, inexistencia de causa suficiente (f.° 124 a 152, ibídem ) La PREVISORA VIDA S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que se encuentra en discusión ante la justicia laboral el origen del fallecimiento de su afiliado.

En cuanto a los hechos, aceptó que el señor Arcángel Clavijo Valencia murió el 7 de noviembre de 2003; que fue cónyuge de la demandante; que se divorció de ésta; que ejerció el cargo de representante a la Cámara y que FONPRECON, inicialmente, había reconocido la prestación reclamada a la codemandada y a los hijos del afiliado. Sobre los demás, adujo que no le constaban, pues se trataba de las circunstancias litigiosas, disputadas entre MILENA GÓMEZ YUNDA y GILMA GONZÁLEZ BENAVIDEZ, ambas alegando la calidad de compañeras permanentes.

Propuso como excepciones meritorias, las que denominó inexistencia de obligación legal, ilegitimidad de la causa por pasiva y cobro de lo no debido (f.° 343 a 365, ib. ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral Adjunto del Circuito de Cali, el 30 de septiembre de 2011, resolvió: 1 ° NEGAR la pensión de sobrevivientes a la señora GILMA GONZÁLEZ BENAVIDES por los motivos y razones expuestas. 2.

CONDENAR a LA PREVISORA VIDA S. A. CIA DE SEGUROS, a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a la señora MILENA GÓMEZ YUNDA en su calidad de compañera permanente del causante ARCÁNGEL CLAVIJO VALENCIA, desde el 8 de noviembre de 2003, tal como se explicó en la parte considerativa del presente proveído.

3. CONDENAR EN COSTAS a la señora GILMA GONZÁLEZ BENAVIDES [ ] (negritas y mayúsculas del texto original, f.° 648 a 659, ibídem ). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el 28 de septiembre de 2012, al conocer la apelación de la demandante, confirmó la primera. Afirmó, que se encontraba demostrado: i) que el señor Arcángel Clavijo Valencia, falleció el 8 de noviembre de 2003 (f.° 19 a 20, cuaderno principal); ii) que mediante Resolución n.° 0266 del 4 de marzo de 2005, FONPRECON reconoció la pensión de sobrevivientes a las hijas del causante y a MILENA GÓMEZ YUNDA, en su calidad de compañera permanente; iii) que a través de Resolución n.° 1046 del 28 de julio de 2005, fue revocada la anterior decisión, pues quien debía responder por la prestación era la ARP (f.° 27 a 33, ibídem ); iv) que la sentencia del 29 de agosto de 2008, proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2010, negó la solicitud de revocar la decisión proferida por la Junta Nacional de Invalidez, mediante la cual se tuvo como de origen laboral el fallecimiento del afiliado.

Dijo que, en perspectiva de la fecha del deceso del causante, en aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, debía determinar si GILMA GONZÁLEZ BENAVIDES, acreditó el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que ésta prestación protege a los familiares del «trabajador pensionado» ante el posible desamparo en que pueden quedar, con ocasión de su muerte y que, en ese contexto, es un derecho fundamental garantizado desde el artículo 42 Constitucional, que ampara el núcleo familiar constituido por «lazos afectivos antes que por vínculos jurídicos».

Expuso, que si bien la jurisprudencia de la Corte ha indicado que la cónyuge separada de hecho, tiene derecho a acceder a la pensión de sobreviviente, cuando demuestre la convivencia con el causante por un período de cinco años en cualquier tiempo, también lo es, que así lo ha dispuesto, en favor de quien no hubiere disuelto y liquidado la sociedad conyugal, condición que no cumple la actora, en razón a que, mediante sentencia del 18 de noviembre de 1997, el Juzgado Tercero de Familia, decretó la cesación de efectos civiles del matrimonio católico celebrado entre ella y Arcángel Clavijo, protocolizada en la notaría 11 del Circulo de Cali, disolviendo y liquidando la sociedad conyugal.

Aclaró, que por tal virtud, la recurrente no tenía la vocación de ser beneficiaria de la pensión en calidad de cónyuge supérstite, pero que como insistió en que después de la separación legal, convivió con el afiliado, lo que debía demostrar era aquella convivencia, con anterioridad al deceso del causante; que de otro lado, como la apelación se cimentó en las declaraciones extrajudiciales; así como también, en las que se vertieron en el marco de un trámite disciplinario seguido contra el afiliado a instancias de la Procuraduría General de la Nación, era necesario examinar si en tales probanzas, aparecía demostrado ese vínculo afectivo.

Resaltó, en relación con lo último, que en la declaración extra proceso rendida por Susana Valencia de Clavijo, madre del afiliado, del 29 de marzo de 2005, ésta afirmó que su descendiente estuvo casado con la actora; que de esa unión nacieron cuatro hijos; que a finales del 2000, la demandante y sus hijos salieron del país por condiciones de seguridad hacia Estados Unidos; que en el 2002, el señor Clavijo fue elegido Representante a la Cámara; que, por ello, su domicilio principal era Bogotá; que cuando éste viajaba a Cali, se hospedaba en su casa, en la del hijo de él o, esporádicamente, en la de MILENA GÓMEZ YUNDA y que nunca emitió declaración anterior expresando que ésta última convivió con el causante (f.° 39, ib. ).

Destacó que, no obstante lo anterior, la señora Susana Valencia de Clavijo, el 9 de julio de 2004, había declarado ante la Notaría 13 del Círculo de Cali, que conocía a MILENA GÓMEZ YUNDA, desde hacía doce años, por la relación sentimental que sostuvo con su hijo «de manera permanente y bajo el mismo techo» (f.° 166, ibídem ); que en ese escenario, a pesar de las evidentes contradicciones, era necesario resaltar, que la primera declaración no fue tachada de falsa, que en ella obra firma, cédula y sello y que, en gracia de discusión, aun cuando no se tuviera en cuenta, de la última, era dable inferir, que en realidad la madre del causante, [ ] no desconoce la relación habida con la señora MILENA GÓMEZ YUNDA, pues afirmó que el apartamento de ella era uno de los lugares de residencia de su hijo, además, de dicha declaración no se puede establecer que haya habido convivencia con la actora ya que está demostrado y lo dijo en su testimonio que a finales del 2000 y comienzos del 2001 la señora GILMA y sus hijos se desplazaron a los Estados Unidos.

Afirmó, de otra parte, que el afiliado, el 29 de septiembre de 2000, declaró que su esposa e hijos habían salido del país por amenazas (f.° 40, ibídem ); que, además, el 20 de mayo de 2003, ante la Procuraduría General de la Nación, manifestó que era casado con sociedad conyugal liquidada y que, aunque tuvo una relación extramatrimonial con MILENA GÓMEZ YUNDA, hacía 10 años atrás, nunca habían vivido juntos (f.° 59, ib. ); que ésta última, ante esa entidad disciplinaria, el 15 de mayo de 2003, dijo que era separada de Fabio Ortíz y que, si bien tuvo una relación amorosa con el señor Clavijo, de la cual existía una hija, «nunca vivieron juntos bajo el mismo techo» (f.° 63, ibídem ).

Agregó, que en ese mismo escenario procesal, Oscar Fernando Ramírez, compañero del causante, para la época en la que fungió como concejal, expuso que no le constaba con quién convivía el afiliado (f.° 65, ib. ); que Sandra Perlaza Bonilla, tesorera de esa corporación, afirmó que tenía entendido que «MILENA era la novia del causante» (f.° 67, ibídem ); que José Hober Rodríguez Aldana, «motorista del causante en el consejo desde el 2001 hasta el 2002», dijo que aquél residía con su madre (f.° 69, ib. ); que Armando Muñoz García, expuso que entre el afiliado y MILENA GÓMEZ existió una relación estable como pareja, a pesar de que no convivieran bajo el mismo techo (f.° 71, ibídem ).

Aseveró, que las declaraciones realizadas ante la Procuraduría General de la Nación «no tienen validez probatoria por cuanto se da por hecho, que fueron testimonios no muy certeros, [ ] pues fueron producto de una investigación disciplinaria contra el fallecido por presuntas irregularidades en el ejercicio de sus funciones» (f.° 156 a 164, ibídem ); que, además, en la sentencia del 20 de octubre de 2010, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali, en el proceso penal adelantado contra MILENA GÓMEZ, por el presunto punible de falso testimonio, aun cuando se absolvió a la procesada, se indicó que había negado la verdad, [ ] “esto es, que era compañera permanente de Arcángel Clavijo Valencia, situación que se presentó ante las instrucciones de su compañero permanente de rendir declaración en tal sentido, ya que estaba comprometido de por medio su investidura como congresista, la estabilidad económica de su familia, sus hijos y del grupo político que lo acompañó y apoyó en campaña, pues dicha investigación disciplinaria obedecía al hecho de unos nombramientos que como presidente del Concejo de Cali hizo, entre ellos el de su cuñada Aracelly Yunda [ ]”.

Igualmente los demás testigos llamados a declarar en la investigación disciplinaria obedeció a que el causante estaba temeroso de perder su investidura de congresista y además que se absolvió porque no causó daño real ni potencial a la administración de Justicia, teniendo entonces por establecido que dichas declaraciones no tienen validez.

Concluyó, que lo que quedó demostrado en el plenario, con las declaraciones de Ignacio Muñoz Fernández, Patricia Bustos Duarte, GILMA GONZÁLEZ y Hernán Darío Escobar; así como también, con la sentencia proferida por el Juzgado Octavo de Familia, confirmada por el Tribunal, que declaró una unión marital de hecho de la codemandada con el causante y la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito, en el sentido que quien tuvo la calidad de compañera permanente del afiliado entre 1992 y 2003 fue MILENA GÓMEZ YUNDA; que la recurrente, [ ] No aportó elementos probatorios convincentes y certeros de la convivencia con el causante, pues es claro que desde finales del 2000 e inicio del 2001 se trasladó a Estados Unidos y el fallecido residía aquí en Colombia, y si bien es cierto el señor Arcángel Clavijo, viajaba con frecuencia a los Estados Unidos, no cumplió con su carga de la prueba de demostrar dicha convivencia, carga que era mayor por el hecho de vivir fuera del país, teniendo en cuenta la aceptación de los que debe entenderse como convivencia o la “cohabitación” [ ] que significa “el hecho de vivir juntos, al menos con unidad de casa, y más aún de techo y lecho, dos personas.

Cópula carnal [ ] integra derecho y deber de los cónyuges. Hacer vida marital el hombre y la mujer, estén o no casados”. No cumpliendo con los requisitos para ser derechosa de la prestación deprecada (f.° 95 a 115 cuaderno del Tribunal). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Sala case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, [ ] revoque la sentencia de primer grado en cuanto negó a la viuda supérstite la pensión por muerte de su esposo y en cuanto otorgó a quien funge como compañera el derecho a la pensión pretendida y en sustitución adjudique dicha pensión a aquella y no a ésta, accediendo [ ] a la totalidad de la pensión en la medida en que las hijas menores al adquirir la mayoría de edad dejen de gozar de la porción pensional que les ha sido adjudicada por la muerte de su padre; la revoque además en cuanto a la absolución por intereses moratorios y en sustitución los decrete a favor de la viuda desde cuando se causó el derecho [ ] (f.° 9, cuaderno de la Corte).

En subsidio de lo anterior que, [ ] en caso de que no se reconozca la condición de cónyuge supérstite a la recurrente, pero si de compañera con convivencia con el causante, simultánea a la que éste tuvo con la otra compañera, se condenará al pago de la pensión deprecada a las dos compañeras en proporción a sus años de convivencia con el de cujus referido; igualmente en la misma proporción los intereses moratorios correspondientes (f.° 9, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, el último en subsidio del primero, los cuales fueron replicados por ambas demandadas y serán estudiados conjuntamente, en razón a que comparten vía de ataque, proposición jurídica y argumentos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, «en relación inmediata con los artículos 46 y 141 de la Ley 100 de 1993 y con los artículos 42 y 53 de la CN» Señala, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores fácticos: 1.

No dar por demostrado estándolo, que aunque hubo separación formal entre la recurrente y el causante en vida, jamás hubo separación real, ni ruptura de la unidad familiar y siempre existió la convivencia entre la cónyuge y su esposo hasta la muerte de éste, hechos estos que fueron reconocidos específicamente por su esposo en vida, el causante referido.

A este error fue conducido el ad-quem al confundir el acuerdo familiar para salvaguardar sus bienes y el acuerdo familiar de trasladarse a vivir a Estados Unidos por seguridad, con una ruptura de la convivencia y una separación de hecho. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la cónyuge, fue la última persona de sexo diferente que hizo vida matrimonial con el causante en vida no sólo desde cuando se casaron en 1972 y procrearon cuatro hijos, formando una convivencia, construyendo juntos el derecho pensional de éste, asumiendo riesgos e inseguridades que obligó su desplazamiento al exterior, sino hasta la muerte del esposo, dando por demostrado, sin estarlo, y estando demostrado lo contrario, que quien fungía de compañera fue la persona de sexo diferente que convivió con el afiliado por un lapso no inferior a 5 años y con base en ese error reconocerle el derecho pensional de sobreviviente que correspondía era a la viuda que como tal nunca faltó. 3.

No dar por demostrado que el propio causante en vida negó su convivencia con quien funge ahora como compañera permanente y no dar por demostrado que ésta misma negó en proceso administrativo disciplinario e incluso antes dicha convivencia habiendo afirmado bajo juramento que su relación con el causante en vida fue esporádica y que la hija que procrearon no fue producto de una verdadera, auténtica y permanente convivencia. Alega, que a esas equivocaciones de hecho arribó el Juez de la alzada tras apreciar con error, las siguientes pruebas: 1.

Documento de folio 39 que contiene declaración de la madre del causante ante Notaría en marzo 29 de 2005 y documento ídem de julio 9 de 2004 ante Notaría Trece de Cali, folio 166. 2. Documentos de folio 40 del propio causante en vida Arcángel Clavijo de septiembre 29 del 2000. 3. Documento de folio 59 que contiene declaración que en vida rindió el propio causante referido ante la Procuraduría General de la Nación, de fecha mayo 20 de 2003. 4.

Documento de folio 63 que contiene declaración de quien funge como compañera del causante, ante la Procuraduría General de la Nación de fecha 15 de mayo de 2003. 5. Documento de folio 69 de José Hober Rodríguez Aldana motorista del causante que contiene declaración ante la Procuraduría General de la Nación de fecha 14 de mayo de 2003. 6.

Documento de folios 72 - 81 que contiene sentencia del Juzgado Segundo Penal de Descongestión del Circuito de Cali sobre falso testimonio sindicada Milena Gómez Yunda. 7. Sentencia 344 del 18 de noviembre de 1997 del Juzgado Tercero de Familia de Cali sobre cesación de efectos civiles del matrimonio católico entre la recurrente y el causante referido y escritura 4878 del 21 de diciembre de 1992 sobre disolución y liquidación de la sociedad conyugal entre los mismos. 8.

Documentos que contienen el record de salidas del País hacia Estados Unidos del causante en vida, a visitar a su familia, folios 179, 180, o folios 966 al 970 del cuaderno 3.4 del proceso promovido por Milena Gómez Yunda. Así como también por haber dejado de apreciar: 1. Documento que contiene providencia de la Procuraduría General de la República en la cual se relacionan como pruebas recaudadas en el proceso disciplinario que se le siguió en vida al causante, hojas de vida tanto del causante mismo como de MILENA GÓMEZ YUNDA, folios 156, 157. 2.

Oficio del 26 de mayo de 2005 del Concejo de Cali mediante el cual se remite copia de la hoja de vida del causante Arcángel Clavijo y formulario de inscripción de él y su grupo familiar al sistema de salud folios 934-951 del proceso de Familia promovido por la propia MILENA GÓMEZ YUNDA. 3. Documentos varios sobre seguro de vida de la Compañía Allstate Life Insurance Company tomado por Arcángel Clavijo esposo y compañero de la recurrente y reconocimiento del seguro a favor de ésta como beneficiaría en primer lugar (asegurada primaria), folios 46 a 58. 4.

Documentos varios sobre propiedad de vehículo Toyota de la recurrente y el causante en la ciudad de Miami, Estados Unidos, y del llamado número policial, de fechas agosto de 2002 y agosto de 2003, folios 43 a 45. 5. Declaraciones de los testigos María Gloria Elsa Mena de Ramos, Ruth Márquez Ruiz y Heiber Arias Gutiérrez que fueron tomadas en el proceso de familia de la propia MILENA GÓMEZ YUNDA, pruebas trasladas al proceso laboral.

Asegura, que el Tribunal consideró con equivocación que MILENA GÓMEZ YUNDA, ostentó la calidad de compañera permanente del causante, desde 1992 hasta la fecha de su deceso, «porque la cónyuge supérstite se separó de su esposo desde 1992 [perdiendo] la posibilidad de preferencia para acceder en su favor la pensión de sobrevivientes y porque [ ] no demostró la convivencia una vez se produjo el traslado a los Estados Unidos», pues las pruebas daban cuenta que no hubo ruptura de la unidad familiar.

Sostiene, que Susana Valencia de Clavijo, madre del afiliado fallecido, rindió declaración ante la Procuraduría General de la Nación y en dos notarías del Circulo de Cali; que, contrario a lo que consideró el Tribunal, una de las dos últimas, si fue cuestionada en el proceso de familia que inició MILENA GÓMEZ YUNDA; que, además, erró el sentenciador, al derivar de la afirmación, según la cual: «su hijo esporádicamente se quedaba donde MILENA» que «era uno de los lugares de residencia de su hijo», pues «lo esporádico no puede transmutarse en permanente»; que, por el contrario, «la madre referida, [ ] reafirma la convivencia de su hijo con la recurrente».

Argumenta, que el propio causante, tres años antes de su fallecimiento, el 29 de septiembre de 2000, mediante declaración jurada, expuso que su esposa se trasladó con su familia hacia Estados Unidos, ante las amenazas que recibió, que denunció ante la Personería Municipal de Cali, así: «[ ] he venido recibiendo una serie de llamadas a mi casa y a mi oficina donde me expresan que me cuide [ ] estas llamadas han sido también amenazantes para el resto de mi familia, mis cuatro hijos y la esposa Gilma González, quien tuvo que salir del país a razón de estas amenazas» (f.° 40, cuaderno principal); que esa prueba, enseña que el lugar en el que vivía el señor Clavijo, era la casa que compartía con su cónyuge, porque de no haber sido así, no se entendería, porque quien salió del país con su hija, no fue MILENA GÓMEZ YUNDA; que, en consecuencia, aparece demostrado, «que esa ida no interrumpió la convivencia y la vida familiar porque no fue para romper la unidad de familia, sino precisamente para protegerla».

Alude, que es contundente «que la relación del causante con su esposa y sus hijos era para él lo prioritario»; que como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 25 oct. 2004, rad. 24.235 y CSJ SL,15 oct. 2008, rad. 34.466, «la separación mecánica acordada entre los esposos no se puede confundir con una ruptura de la convivencia»; que en ese contexto, dadas las circunstancias particulares de la separación, esto es, la existencia de amenazas ciertas y denunciadas, el Juez de la apelación debió considerar «que efectivamente el traslado familiar a Estados Unidos, no pudo ni podía interrumpir la convivencia real y efectiva entre los esposos», atendiendo «los pronunciamientos contemporáneos de nuestra Corporación Suprema [ ] que hacen jurisprudencia» y no los criterios doctrinales, que acogió, automáticamente.

Plantea, que aunque lo anterior es suficiente para demostrar las equivocaciones del segundo Juez, en el plenario obran pruebas documentales que demuestran la falta de rompimiento de la unidad familiar, tales como: i) el record de salidas del país que realizó el señor Clavijo hacia Estados Unidos a visitar a su familia ( «f.° 179, 180 o folios 966 a 970 del cuaderno 3.4 del proceso promovido por Milena Gómez Yunda»; ii) el seguro de vida que tomó el causante, señalando como asegurada primaria a la cónyuge, cuyo pago se le realizó en esa condición en el 2003 «(f.° 46 a 58)»; iii) los documentos de propiedad del vehículo Toyota, en la ciudad de Miami, que figura a nombre de los dos y, iv) «del llamado número policial, de fechas agosto de 2002 – agosto de 2003, folios 43 a 45».

Agrega, que aquella conclusión toma mayor robustez, en perspectiva de los testimonios trasladados de «María Gloria Elsa Mena de Ramos, Ruth Márquez Ruíz y Heiber Arias Gutiérrez», en razón a que todos ellos señalaron que conocieron a los esposos Clavijo González, que por razones de seguridad debieron abandonar el país entre 1999 – 2003; que cuando regresaron a Colombia, la cónyuge y sus hijos vivía junto con su esposo, en la casa de una de las hermanas del último; que éste viajó constantemente a Estados Unidos a visitar a su familia; que por tales circunstancias era dable inferir que la separación de bienes ocurrió por una decisión diferente a la de separarse de hecho y acabar con su unidad familiar.

Resalta, que en la versión libre y espontánea del señor Clavijo, realizada ante la Procuraduría General de la Nación, el 7 de noviembre de 2003, éste señaló que era casado, pero con sociedad conyugal liquidada y que nunca vivió con MILENA GÓMEZ YUNDA; que esa declaración fue ratificada por la última; que tal afirmación acredita que la liquidación de la sociedad se hizo de pleno acuerdo, sin afectar la convivencia; que en similar forma, lleva a concluir que la cesación de efectos civiles, tampoco varió la relación matrimonial, pues evidentemente su consorte, la seguía considerando su esposa; que en similar sentido, declaró José Hober Rodríguez Aldana, ante el Juez disciplinario, dando cuenta, que el causante pernoctaba en casa de su madre, mientras su familia vivía en Estados Unidos.

Afirma, que no obstante lo anterior, el Tribunal desechó aquellas manifestaciones, argumentando que las declaraciones en el proceso disciplinario no tenían validez probatoria y que el Juez Penal de Cali absolvió a MILENA GÓMEZ YUNDA por falso testimonio, aun cuando encontró que mintió, al asegurar que no era compañera permanente del señor Clavijo, incurriendo en un «brutal [ ] desquiciamiento del principio de la legalidad y la inversión procesal», porque en vez de encontrar una realidad armónica entre la negación que realizaron el causante y la codemandada, sobre la existencia de una unión bajo un mismo techo y, en consecuencia, derivar que la convivencia se dio fue con la cónyuge, «las convierte por el contrario [ ] contra toda evidencia, en contra de la recurrente y su convivencia con el causante, lo cual es totalmente ilógico y antiprocesal, configurándose [ ] una verdadera vía de hecho».

Concluye que, Considerar como un juicio certero que no hubo falso testimonio pero al mismo tiempo que MILENA GÓMEZ YUNDA si negó la verdad, como lo hizo el operador de justicia en el proceso penal referido, constituye un monumento a la contradicción. Y un exabrupto haber acogido por parte del ad-quem esa contradicción monumental Si no hubo falso testimonio de Milena Gómez Yunda cuando rindió declaración en el proceso disciplinario que la Procuraduría adelantó hacia el año 2003 contra el causante en vida, es porque dijo la verdad, esto es, que nunca convivió con éste.

Pero no puede ser que en un proceso diga una cosa y luego para arrebatar el derecho pensional a la viuda, diga en otro proceso, el laboral, lo contrario, y lo peor: que el ad-quem [ ], y premien la conducta contradictoria por decir lo menos de quien no tiene inconveniente alguno en decir exactamente lo contrario en dos procesos diferentes, respaldo dado por el ad-quem con base en la consideración de que esa declaración así como la de los otros testigos en el proceso disciplinario referido "[ ] obedeció a que el causante estaba temeroso de perder su investidura de congresista [ ] y además porque con esa declaración no hubo daño real ni potencial a la Administración de Justicia, por lo que esas declaraciones no tienen validez" Este tipo de análisis constituyó a no dudarlo una apreciación totalmente subjetiva que eliminó el rigor científico y objetivo en la interpretación de las pruebas referidas, lo que a su turno conllevó a cometer por parte del ad-quem un error craso, el cual se evidencia aún más si se examina que el ad-quem no tuvo en cuenta dos pruebas que de haber sido apreciadas echarían por tierra el análisis anticientífico señalado y que demuestran palmariamente que MILENA GÓMEZ YUNDA y Arcángel Clavijo en ese proceso disciplinario dijeron la purita verdad sobre la no existencia de una real y efectiva convivencia entre los dos.

Se trata del documento que contiene providencia de la Procuraduría General de la República que decidió el caso disciplinario contra el causante en vida referido, en la cual se relacionan como pruebas recaudadas en ese proceso disciplinario, hojas de vida tanto del causante mismo como de Milena Gómez Yunda, folios 156, 157. Según el documento referido " se practicó visita especial en la Secretaría General del Concejo Municipal de Santiago de Cali (fls. 199-201 C. 0.1) sobre varias hojas de vida de funcionarios del mismo y, en la del doctor ARCANGEL CLAVIJO VALENCIA, se constató que aparecía el registro civil de su esposa GILMA GONZALEZ BENAVIDEZ y el de sus hijos y como beneficiaría de salud aparecía su señora madre SUSANA DE CLAVIJO " (He destacado).

La providencia es de septiembre 5 de 2003 pero los hechos según esa misma providencia se remontan a febrero de 2001. Si Arcángel Clavijo declaró en esa misma investigación que fue Concejal de Cali de 1996 a 1997 y de 1997 al 2000 todo el período y en el año 2001 seis meses (folios 59 o 75 de la investigación señalada), y si fue cierta su convivencia CON MILENA GÓMEZ YUNDA ¿por qué no apareció en su hoja de vida relacionada ésta pero si su esposa Gilma González? Es evidente que la relación según esa prueba era con su esposa y no con Milena Gómez.

Pero además según el Oficio del 26 de mayo de 2005 del Concejo de Cali mediante el cual se remite copia de la hoja de vida del causante Arcángel Clavijo y formulario de inscripción de él y su grupo familiar al sistema de salud (folios 934-951 del proceso de Familia promovido por la propia MILENA GÓMEZ YUNDA), confirma la relación del causante en vida con su esposa y su familia.

Son evidentes en consecuencia los tres errores señalados en que incurrió el ad-quem por cuanto la cónyuge supérstite jamás se separó de hecho de su esposo, jamás hubo ruptura de su unidad familiar y siempre hubo la convivencia entre los esposos, aun cuando por mutua conveniencia liquidaron su sociedad conyugal y cesaron en los efectos civiles de su matrimonio católico y por seguridad debió la esposa y su familia vivir en el exterior por cerca de cuatro años, lo que se hizo de mutuo acuerdo no obstante lo cual aparecen prístinos y claros los elementos probatorios de que aún en tales circunstancias se conservó la unidad familiar y la convivencia, reconocida en vida por el propio causante, que además negó categóricamente su supuesta convivencia con quien intenta desplazar a la viuda del derecho pensional deprecado, habiendo aquella sin embargo reconocido bajo juramento tanto en 1994 como en el 2003 que nunca convivió con el causante, corroborando la declaración del propio causante en vida sobre la no convivencia con quien pretende mejor derecho que la esposa y madre de los hijos procreados con el causante referido (f.° 9 a 21, cuaderno de la Corte ).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que la sentencia incurrió en violación indirecta de la ley por «falta de aplicación de la primera parte del 2° inciso del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y en relación inmediata con los artículos 46 y 141 de la Ley 100 de 1993 y con los artículos 42 y 53 de la CN» Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes defectos fácticos: 1.

No dar por demostrado estándolo que aunque hubo separación formal entre la recurrente y el causante en vida, jamás hubo separación real, ni ruptura de la unidad familiar y siempre existió la convivencia entre la cónyuge y su esposo hasta la muerte de éste, hechos estos que fueron reconocidos específicamente por su esposo en vida, el causante referido.

A este error fue conducido el ad-quem al confundir el acuerdo familiar para salvaguardar sus bienes y el acuerdo familiar de trasladarse a vivir a Estados Unidos por seguridad, con una ruptura de la convivencia y una separación de hecho. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la cónyuge, hizo vida matrimonial con el causante en vida no sólo desde cuando se casaron en 1972 y procrearon cuatro hijos, formando una convivencia, construyendo juntos el derecho pensional de éste, asumiendo riesgos e inseguridades que obligó su desplazamiento al exterior, sino hasta la muerte del esposo, no obstante que en los últimos años hubiera simultáneamente también convivido con la compañera por lo que incurrió en el error de reconocerle a ésta el derecho pensional de sobreviviente que correspondía era a la viuda que como tal nunca faltó. Dice, que a esos yerros llegó el Tribunal, porque apreció con error: 1.

Documentos de folio 40 del propio causante en vida Arcángel Clavijo de septiembre 29 del 2000. 2. Documento de folio 59 que contiene declaración que en vida rindió el propio causante referido ante la Procuraduría General de la Nación, de fecha mayo 20 de 2003. 3. Sentencia 344 del 18 de noviembre de 1997 del Juzgado Tercero de Familia de Cali sobre cesación de efectos civiles del matrimonio católico entre la recurrente y el causante referido y escritura 4878 del 21 de diciembre de 1992 sobre disolución y liquidación de la sociedad conyugal entre los mismos. 4.

Documentos que contienen el record de salidas del país hacia Estados Unidos del causante en vida, a visitar a su familia, folios 179, 180, o folios 966 al 970 del cuaderno 3.4 del proceso promovido por Milena Gómez Yunda. 9. Documento de folio 69 de José Hober Rodríguez Aldana motorista del causante que contiene declaración ante la Procuraduría General de la Nación de fecha 14 de mayo de 2003.

Así como también, por haber dejado de valorar: 1. Documento que contiene providencia de la Procuraduría General de la República en la cual se relacionan como pruebas recaudadas en el proceso disciplinario que se le siguió en vida al causante, hojas de vida del causante. 2. Oficio del 26 de mayo de 2005 del Concejo de Cali mediante el cual se remite copia de la hoja de vida del causante Arcángel Clavijo y formulario de inscripción de él y su grupo familiar al sistema de salud folios 934-951 del proceso de Familia promovido por la propia Milena Gómez Yunda. 3.

Documentos varios sobre seguro de vida de la Compañía Allstate Life Insurance Company tomado por Arcángel Clavijo esposo y compañero de la recurrente y reconocimiento del seguro a favor de ésta como beneficiaría en primer lugar (asegurada primaria), folios 46 a 58. 4. Documentos varios sobre propiedad de vehículo Toyota de la recurrente y el causante en la ciudad de Miami, Estados Unidos, y del llamado número policial, de fechas agosto de 2002 y agosto de 2003, folios 43 a 45. 5.

Declaraciones de los testigos María Gloria Elsa Mena de Ramos, Ruth Márquez Ruiz y Heiber Arias Gutiérrez que fueron tomadas en el proceso de familia de la propia Milena Gómez Yunda, pruebas trasladas al proceso laboral. Expone, que en el presente ataque, acepta que el causante tuvo una convivencia con MILENA GÓMEZ YUNDA; que, por ese motivo, visto que la unidad familiar que constituyeron, a través del matrimonio, nunca se rompió, el Tribunal, debió reconocer la pensión de forma proporcional a ambas; que, en efecto, a folio 40 del expediente, obra declaración del señor Clavijo, del 29 de septiembre de 2000, en la que dio a conocer que ella, en su condición de esposa, se ausentó del país por temas de seguridad; que en aquella probanza se evidencia, que el causante se refirió a su hogar, como a la casa en la que habitaba con su esposa y sus hijos; que «es una demostración contundente que la relación del causante con su esposa y sus hijos era para él lo prioritario».

Reitera, la argumentación expuesta en el primer cargo, según la cual: i) no es dable confundir la separación acordada entre los esposos con la ruptura de la convivencia, especialmente porque, en el caso, las condiciones de seguridad, ameritaban que el Tribunal aplicara los antecedentes jurisprudenciales en la materia; ii) los documentos enlistados como no apreciados, demuestran que la vida familiar, continuó a pesar de la liquidación de la sociedad conyugal y la cesación de efectos civiles, a tal punto, que el afiliado viajaba constantemente a Estados Unidos y la designó como beneficiaria de un seguro de vida; iii) aquella conclusión la ratifican los testimonios de María Gloria Elsa Ema de Ramos, Ruth Márquez Ruíz y Heiber Arias Gutiérrez; iv) el Tribunal avaló una incongruencia, que resquebrajó el principio de legalidad, pues afirmó que MILENA GÓMEZ YUNDA no cometió falso testimonio, pero que a su vez mintió ante el Juez disciplinario, al indicar que no era compañera permanente del señor Clavijo y, v) que también, dejó de advertir que en la copia de la hoja de vida del afiliado, se señalaba que GILMA GONZÁLEZ era su esposa y que a su turno, en un documento de igual naturaleza, la codemandada afirmó que su hija dependía exclusivamente de ella.

Concluye que, Son evidentes en consecuencia los dos errores señalados en que incurrió el ad-quem por cuanto la cónyuge supérstite jamás se separó de hecho de su esposo, jamás hubo ruptura de su unidad familiar y siempre hubo la convivencia entre los esposos, aun cuando por mutua conveniencia de salvaguardar sus bienes, debido a la actividad política de su esposo, que lo llevaba a ingentes gastos dentro del proselitismo electoral que ponía en grave riesgo el patrimonio de sus bienes, liquidaron su sociedad conyugal y cesaron en los efectos civiles de su matrimonio católico y por seguridad debió la esposa y su familia vivir en el exterior por cerca de cuatro años, lo que se hizo de mutuo acuerdo, no obstante lo cual aparecen prístinos y claros los elementos probatorios de que, aún en tales circunstancias, se conservó la unidad familiar y la convivencia, reconocida en vida por el propio causante, por lo que no obstante que en los últimos años éste hubiera simultáneamente también convivido con la compañera, es evidente el error de en tales circunstancias reconocerle a ésta el derecho pensional de sobreviviente que correspondía era a la viuda que como tal nunca faltó, de acuerdo a la primera parte del 2° inciso del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que establece que "En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaría o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo (f.° 21 a 30, ibídem ).

VIII. RÉPLICA MILENA GÓMEZ YUNDA expresa, frente al primer cargo, que contrario a lo que aduce la censura, no acreditó en el proceso, que la cesación de efectos civiles de matrimonio católico o su traslado a otro país, hubiera obedecido a un acuerdo familiar para salvaguardar sus bienes; así como tampoco, que hubiera continuado la convivencia con su ex cónyuge.

Resalta, que todas las sentencias que le han favorecido, tanto en la jurisdicción penal, de familia y civil, son armónicas, en reconocer su condición de única compañera del señor Clavijo; que la prueba en la que se cimentó la sentencia, especialmente, la declaración de Susana Valencia de Clavijo, no fue tachada de falsa y que, a pesar de todos los intentos para obtener el reconocimiento y pago de la prestación pensional, la recurrente no logró acreditar, como debía, que después del divorcio continuó siendo compañera permanente del señor Clavijo.

Agrega, en relación con el segundo ataque, que la impugnante no demostró los errores fácticos adjudicados al Tribunal; que no logró desvirtuar la presunción de legalidad y acierto de su sentencia; que, en contraposición, a través de prueba documental y testimonial, fue quien acreditó la convivencia con el afiliado y que, por ende, no debe prosperar el cargo, pues la prueba fue valorada por el Juez de la alzada con acierto (f.° 33 a 38, ibídem ).

POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A., plantea frente a los dos cargos, que la acusación se asemeja más a un alegato de instancia y que no cuestionó los asertos cardinales de la sentencia; agregando, en perspectiva del primer ataque, que lo estima a partir de prueba no calificada y que atribuyó al Tribunal un error de valoración, que aquel no cometió, respecto de los documentos de folios 156 y 157 del expediente, porque contrario a lo que dice, sí fueron apreciados por el Juez Colegiado (f.° 49 a 50, ibídem ).

IX. CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se remite la Sala a lo anterior, porque como lo anotan las réplicas, la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, presenta insalvables deficiencias técnicas, que conspiran contra su estimación. Así se dice, porque no obstante la recurrente, endilga la infracción de la ley por la vía de los hechos, en la cual la discusión está mediada principalmente por la discrepancia de la censura en torno a la forma como el Tribunal valoró las pruebas y las conclusiones que de ello extrajo, centra su argumentación, en un debate de exclusivo talante jurídico, propio de la senda directa del ataque en el recurso extraordinario, relativo a la comprensión que debió realizar el Juez de la alzada, en aplicación de la jurisprudencia, de la falta de cohabitación generada por situaciones de fuerza mayor, pues insiste, sin confrontar la fácticamente la existencia de la ruptura, que la convivencia de los cónyuges o de los compañeros, se vio interrumpida por amenazas contra su seguridad, sin que ello generara, como lo ha expuesto la Sala en las sentencias CSJ SL, 25 oct. 2004, rad. 24.235 y CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 34.466, ruptura de la unidad familiar, que protege la pensión de sobrevivientes.

En lo que atañe con esta deficiencia formal de la demanda de casación, la Corte ha adoctrinado lo siguiente en la sentencia CSJ SL2449-2017 [ ] aunque el ataque se dirige por la vía indirecta, en atención a que el censor acusa la comisión de errores de hecho y la falta de apreciación de pruebas, también alude a aspectos netamente jurídicos propios de la vía directa, ya que alega que en este caso se debió aplicar lo dispuesto por las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985, criticando que se hubiera dado aplicación al Acuerdo 049 de 1990, lo que evidentemente es un punto de puro derecho.

Así se afirma por cuanto determinar cuál es la norma que regula la pensión de sobrevivientes pretendida, supone un ejercicio netamente jurídico, que escapa a la vía de los hechos por la cual se encaminó el ataque, de manera que el censor incurre en la impropiedad de entremezclar indebidamente aspectos fácticos y jurídicos, siendo que si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse exclusivamente a criticar el ejercicio de valoración probatoria.

En este aspecto le asiste razón a la oposición, pues el argumento del Tribunal para desestimar el recurso de apelación del demandante fue jurídico, pues consideró que la norma aplicable era la vigente a la fecha "en que se reúnen las exigencias de ley", de modo que "Conforme al artículo 12 de la Ley 797 del 2003, en armonía con el artículo 46 de la ley 100 de 1993 vigente para la época del deceso, los requisitos para la pensión de sobrevivientes son los previstos en dichas normas y se (sic) ahí que se a dable la pensión".

Agregó el colegiado que como el causante tenía más de 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, lo que daba derecho a la pensión de sobrevivientes, resultaban irrelevantes las semanas cotizadas con anterioridad a las que había tenido en cuenta el a quo. Estas premisas de orden jurídico no podían ser atacadas por la vía indirecta seleccionada».

Regla reiterada a su vez en la sentencia CSJ SL971-2019. Ahora, junto con aquel argumento indebidamente planteado, esta vez, acorde con la senda que eligió, la impugnación adjudica al Tribunal haber incurrido en tres errores fácticos, producto de la valoración indebida o de la omisión probatoria de algunos elementos de convicción, por haber dejado de dar por demostrado, estándolo, que lo que hubo fue un acuerdo entre las partes, materializado en la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, la cesación de efectos civiles de matrimonio católico y el cambio de su residencia hacia el extranjero, para salvaguardar los bienes y la seguridad de la familia, que no interrumpió la convivencia. En consecuencia, la acusación así presentada, devela el defecto subsiguiente de mezclar las vías de ataque propias de la causal primera, esto es, la indirecta y la directa, lo cual es técnicamente inaceptable, en vista de que cada una es autónoma e independiente.

Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, la Sala ha de la adoctrinado lo siguiente en la sentencia CSJ SL4220-2018: […] no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley por ser excluyentes, en razón a que la primera conlleva a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes, y plantearse por separado.

De otra parte, halla la Corporación que la censura en el escenario eminentemente fáctico, incurre en otra impropiedad técnica, pues desarrolla los cargos discurriendo preponderantemente, sobre la valoración de pruebas no calificadas, como: i) los documentos declarativos suscritos por Arcángel Clavijo (f.° 40, ibídem ) y la versión libre y espontánea del causante (f.° 59, ib. ), señalando que en esas probanzas, aquél se refirió a ella como su esposa; ii) las declaraciones extraprocesales vertidas por Susana Valencia de Clavijo, madre del afiliado, afirmando que ésta, no reconoció, como lo dijo el Tribunal, que su hijo conviviera con MILENA GÓMEZ YUNDA (f.° 39 y 166, ibídem ); iii) la testimonial trasladada de José Hober Rodríguez Aldana, rendida en un trámite disciplinario (f.° 69, ib. ); así como las de María Gloria Elsa Mena de Ramos, Ruth Márquez Ruíz y Heiber Arias Gutiérrez, trasladadas del proceso tramitado por la codemandada en un Juzgado de Familia, destacando que todos dieron cuenta de la convivencia continua con el afiliado, a pesar de haberse domiciliado en el extranjero; iv) los certificados de seguro emitidos por Allstate Life Insurance Company en favor de GILMA GONZÁLEZ (f.° 46 a 58, ibídem ) y la póliza del vehículo Toyota de GILMA GONZÁLEZ, expedida por «State Farm Fire an Casuatly Company» (f.° 43 a 45, ib. ), resaltando que tales pruebas enseñan que el afiliado dejó en su favor un seguro de vida y que compartían el vehículo en la ciudad de Miami.

Así se dice, porque todos esos elementos de convicción son simplemente declarativos y provienen de terceros, por lo cual, por su intrínseca naturaleza testimonial, no pueden fundar autónomamente el cargo en casación, en razón a que, como lo ha decantado la Corte, no tienen la connotación de ser probanza calificada, que sí acompaña al documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, como se encuentra consignado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

Al respecto, en punto de los documentos declarativos provenientes de terceros y de las declaraciones extra procesales, la Sala en la sentencia CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484, reiterada en la CSJ SL11119-2016, precisó: [.…] Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2° del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido, ni su apreciación se debe hacer, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente,, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2° del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el numeral 2° del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo[s] documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea.

Regla esta última aplicada, en perspectiva de los testimonios, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL18110-2017, CSJ SL12995-2017 y CSJ SL21059-2017. Al hilo de lo anterior, destaca la Corte que a pesar de que es carga de la recurrente por la vía de los hechos, cuestionar la valoración que el Tribunal realizó de todos y cada uno de los medios de prueba que cimentaron la decisión acusada, porque no hacerlo, conllevaría a que el cuestionamiento resulte insuficiente, para lograr el quiebre del fallo impugnado, dejó libre de crítica la valoración que el Juez de la apelación realizó de: a. las testimoniales de Oscar Fernando Ramírez, Armando Muñoz, Ignacio Muñoz Fernández, Patricia Bustos Duarte, Hernán Darío Escobar, b. su propio interrogatorio de parte y c. la sentencia proferida por el Juzgado Octavo de Familia, que declaró la unión marital de hecho entre MILENA GÓMEZ YUNDA y Arcángel Clavijo, entre 1992 y 2003, lo que resulta ser suficiente para mantener la decisión de la segunda instancia, pues continúa arropada por la presunción de legalidad y acierto que le asiste.

En efecto, sobre las consecuencias de que el recurso, como en el caso, no discuta, a través de la vía indirecta elegida, todos los fundamentos fáctico probatorios del Juez de la alzada, la Corte en la sentencia CSJ SL5158-2018 explicó: Al recurrente compete destruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo, y por ende, rogado del recurso.

Lo anterior igualmente traduce que si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, competa al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, pues si deja libres de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición. En línea con lo precedente, aun cuando resultan suficientes las falencias señaladas para desestimar la acusación, para abundar en razones, agrega la Sala que: 1.

La censura, en el primer ataque, increpó un error de apreciación que el Tribunal no cometió, al indicar que omitió la valoración de la providencia de la Procuraduría General de la Nación, en la que se relacionan unas pruebas recaudadas en el trámite disciplinario de folios 156 y 157, ibídem, pues además de que del contenido de la decisión recurrida, se advierte que el Juez de la alzada reseñó esos folios como pruebas valoradas, consideró en perspectiva de ellas, que en el marco de ese procedimiento sancionatorio, las declaraciones vertidas, incluso por MILENA GÓMEZ YUNDA, no eran válidas, porque todos los dichos aparecían permeados por el temor del causante de perder su investidura como congresista.

Luego, la impugnación obvió, como lo ha adoctrinado la jurisprudencia de la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 dic. 1990, rad. 3986, reiterada en la CSJ SL1810-2018, que la indebida apreciación de la prueba y la omisión valorativa de ella, son equivocaciones probatorias diferentes y excluyentes, por lo que valorada la prueba, como lo fue, evidentemente, no se puede censurar la sentencia, por su omisión apreciativa, como lo hace la recurrente. 2.

En armonía con lo anterior, la conclusión del Tribunal, según la cual, las declaraciones de la codemandada y de los terceros, dentro del trámite disciplinario, no eran válidas, no fue controvertida debidamente por la impugnante, pues tratándose de un tema de validez de la prueba, como lo calificó el Colegiado, era un fundamento de índole jurídico que no podía ser cuestionado a través de la vía de los hechos.

Así se dice, porque como lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2001, rad. 15438, reiterada en la CSJ SL, 13 jul. 2006, rad 27517 y en la CSJ SL854-2013, los aspectos sobre la producción, aducción, validez o el decreto de la prueba, la vía por la cual debe dirigirse el ataque es la directa, a través de la violación medio.

En efecto, en la citada providencia, la Sala, expuso: Sobre el tema conviene recordar, que conforme el criterio reiterado de esta Sala de la Corte la acusación de asuntos concernientes a la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, sólo es susceptible de impugnación por la vía directa. En relación a este punto es oportuno traer a colación lo expresado en sentencia del 7 de febrero de 2001 radicado 15438, donde se dijo: “( ) Resulta claro entonces que el Tribunal restó valor probatorio a los documentos en cuestión por considerar que no fueron controvertidos en el proceso y que no cumplen con los requisitos del artículo 185 del C. de P.C. y, en este orden de ideas, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el ataque debió formularse por vía directa, imputándose la violación de medio de las reglas procesales pertinentes, pues antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por omisión de la prueba -que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto- lo que en realidad habría infringido es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o, para el caso que nos ocupa, la validez, de los elementos probatorios legalmente admisibles”. 3.

A pesar de que la acusación adjudica al Juez de la alzada, un error de apreciación respecto de la documental de naturaleza pública, que sí constituye prueba calificada por su condición de autenticidad, en punto de su otorgamiento, la fecha y las declaraciones que en ellos hizo el funcionario público en uso de sus funciones, conforme lo ha explicado la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL17468-2014, al individualizar como indebidamente valorados: i) la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Cali, el 18 de noviembre de 1997, por medio de la cual, se declaró la cesación de efectos civiles de matrimonio católico de GILMA GONZÁLEZ y Arcángel Clavijo; ii) la Escritura Pública n.° 4878 de 1992, por medio de la cual éstos disolvieron y liquidaron la sociedad conyugal y, iii) el record de salidas del país del afiliado, expedido por la coordinadora de documentación y archivo migratorio del Departamento Administrativo de Seguridad – Dirección General Operativa – Subdirección de Extranjería, no explicó, como debía, cuál fue el contenido que el segundo fallador, no comprendió adecuadamente de aquellos documentos, pues se limitó a enlistarlos, sin confrontar lo que probaban, con lo que de ellos, contradictoriamente, hubiere encontrado el Tribunal.

En torno a esos defectos de la acusación, ha explicado la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, lo siguiente: […] cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Línea que ha sido reiterada en sentencia CSJ SL, 10 jul 2012, rad. 41635, en la que sobre la insuficiencia del cargo, cuando únicamente, se enlistan las pruebas que se consideran apreciadas con error, explicó: No basta que el recurrente diga, como aquí ocurrió, que la trasgresión acusada tuvo su origen en la falta de apreciación de unas pruebas y en la errónea valoración de otras, si no cumple la necesaria labor de parangón entre el contenido material de las denunciadas y la decisión del juzgador.

En otras palabras, con la farragosa acusación, la censura deja de lado la obligada explicación de lo que en verdad cada uno de los medios probatorios denunciados evidencia, sobre qué pasajes o apartes específicos de esas evidencias habría recaído el yerro achacado y la incidencia que habría tenido en el sentido de la decisión fustigada […]. 4.

Al margen de lo precedente, aun cuando la Corte examinara la prueba de naturaleza pública de carácter calificado, que la impugnante asegura fue mal apreciada por el Colegiado, tampoco encontraría yerro de hecho alguno que tenga la connotada dimensión que es menester para quebrar el pronunciamiento atacado, en tanto que el Juez de la alzada no distorsionó el contenido objetivo de las pruebas, que sí valoró, esto es, de las sentencias dictadas en los procesos penal y de familia, porque, en efecto, mediante decisiones jurisdiccionales, MILENA GÓMEZ YUNDA fue absuelta del delito de falso testimonio, no obstante el Juez de la causa consideró que aquella mintió al afirmar que no era compañera permanente de Arcángel Clavijo (f.° 72 a 81, cuaderno del Tribunal); que en armonía con ello, fue declarada compañera permanente del causante entre 1992 y 2003 (f.° 8 a 31 y 33 a 71, ibídem ) y, que la recurrente y aquél, se divorciaron a través del proceso de cesación de efectos civiles de matrimonio católico, como no se discutió en las instancias.

De donde se sigue que la censura, no demostró como le correspondía, la equivocación del segundo fallador, a partir de prueba calificada, al concluir: i) que dada la cesación de efectos civiles de matrimonio católico, que se produjo en 1997, no podía alegar su condición de cónyuge supérstite, como lo pretendió en el primer cargo, por lo que debía demostrar 5 años de convivencia con el causante con anterioridad a su deceso; ii) que, como quiera que no se encontraba domiciliada en el país, para esa época, específicamente entre el 2000 y el 2003, debió aportar elementos de convicción suficientes que dieran cuenta de una relación sentimental con el causante, más que jurídica, pues tal es la protección que otorga la pensión de sobreviviente en relación con el artículo 42 constitucional y, iii) que no aportó elementos probatorios que demostraran que más allá de las visitas del señor Clavijo a la ciudad en la que estaba domiciliada, hacía vida marital con él. En punto a lo último, huelga anotar, que no se equivocó el Tribunal en el concepto que sobre convivencia hizo valer, en perspectiva de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues como lo ha precisado la Sala, entre otras en la sentencia CSJ SL1399-2018, aquella se trata de una comunidad de vida, que excluye los encuentros esporádicos o las relaciones prolongadas que no privilegien el apoyo espiritual y físico, que se forjan hacia un destino en común, al precisar: Según la disposición reproducida la convivencia por un lapso no inferior a 5 años es transversal y condicionante del surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, tanto en beneficio de los (las) compañeros (as) permanentes como de los cónyuges (SL4925-2015).

Por convivencia ha entendido la Corte que es aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605).

Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.

En síntesis, lo que la censura propone como ataque en casación, en realidad corresponde a una confrontación entre su particular visión de las pruebas con la que dejó consignada el Tribunal, olvidando que en el recurso sobre el que se discurre, por su naturaleza no ordinaria, se enfrenta es la sentencia atacada con la ley que la gobierna, pues no es función de la Sala decidir cuál de las partes tiene la razón en el litigio, al tenor del mérito de las pruebas, en vista de que ello es propio de los juzgadores de instancia. En relación con lo último, la Corte ha dicho en la sentencia CSJ SL2042-2018 que: Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto En consecuencia, los cargos se desestiman.

Las costas serán responsabilidad de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario de seguridad social que instauró GILMA GONZÁLEZ BENAVIDEZ a la PREVISORA VIDA S. A. COMPAÑÍA DE SEGUROS hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. y a MILENA GÓMEZ YUNDA.

Costas como se indicó en la considerativa. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00