CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3945-2021 Radicación n.° 77860 Acta 27 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARELYS MARINA GUTIÉRREZ LÓPEZ quien actúa dentro del proceso en nombre propio y en representación del menor JSOG, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que LUZMILA BERMÚDEZ SOTO, en representación de su hija menor ACOB le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., al que se vinculó a la recurrente y a la menor ISOS hija del causante, quien intervino a través de LEIDIS LIS SOTO.
I.
ANTECEDENTES Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 2 Luzmila Bermúdez Soto, en representación de su hija menor ACOB, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que se declarara que el señor Iván Enrique Ojeda Parody al momento de su deceso, el 5 de marzo de 2001, dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, porque cotizó más de 46 semanas.
En consecuencia, se condenara al reconocimiento y pago de dicha prestación, a partir del 5 de marzo de 2001, en proporción al 33.33 %, en concurrencia con sus hermanos ISOS y JSOG, a quienes se les otorgó en tal porcentaje, así como también a cancelar el retroactivo, debidamente indexado y las costas. Fundamentó sus peticiones, en que el señor Iván Enrique Ojeda Parody cotizó un total de 154.99 semanas, de las cuales 73.57 se aportaron a la accionada, entidad a la que se afilió el 27 de julio de 1994 y que aquél falleció el 5 de marzo de 2001, momento para el cual no tenía pareja, ni vínculo matrimonial alguno. No obstante, tenía tres hijos fruto de diferentes relaciones, así: PADRE MADRE HIJOS Señor Ojeda Parody Luzmila Bermúdez Soto ACOB Leidis Lis Soto ISOS Arelis Marina Gutiérrez López JSOG Indicó que el causante para la data del deceso cotizó más de 46 semanas, razón por la que mediante Resolución n.° 2002-3848 del 22 de febrero de 2002, la demandada reconoció la prestación a los menores ACOB, ISOS y JSOG y suspendió el 50 % restante hasta que judicialmente se Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 3 resolviera el conflicto respecto de la calidad de compañera que alegaba la señora Arelis Marina Gutiérrez López.
Adicionó, que a la fecha en que se presentó la demanda, aquella no había formulado similar ante la jurisdicción de familia para que se declarara la existencia, disolución y liquidación de la unión marital de hecho. Por último, informó que el 9 de julio de 2003 solicitó a la convocada a juicio vía administrativa la prestación, pero se negó a través de Escrito del 22 de julio de 2003 (f.° 3 a 10, cuaderno del Juzgado).
Protección S. A. se opuso a las pretensiones de indexación y costas, pero no frente a las restantes, toda vez que no se negó a cancelar la pensión, sino que «para no vulnerar derecho alguno a los interesados suspendió el 50% de la misma, por cuanto se presentó la señora Arelis Gutiérrez». En cuanto a los hechos, aceptó la densidad de semanas que cotizó el de cujus, la fecha de deceso de este, el Acto Administrativo n.° 2002-3848, la solicitud pensional y su denegación. Respecto de los demás, manifestó que no eran ciertos, no le constaban o no eran supuestos fácticos.
En su defensa, alegó como excepción previa la de falta de integración del litis consorcio necesario y de fondo las de prescripción, compensación, pago y buena fe (f.° 33 a 41, ibidem). Con providencia del 29 de agosto de 2006 (f.° 124 a 126, ibidem), se vinculó a la señora Arelis Marina Gutiérrez López, Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 4 quien en nombre propio y en representación del menor JSOG se opuso a los pedimentos y de los hechos admitió las semanas que el causante aportó, así como la Decisión n.° 2002-3848.
De los demás, aseveró que eran apreciaciones subjetivas o no le constaban. Precisó, que el 17 de octubre de 2001, requirió el reconocimiento de la misma prestación para ella y su hijo menor, pero adujo que se le negó sin justificación válida En su amparo, planteó como medios exceptivos de mérito los de falta de causa para pedir y mala fe (f.° 129 y 132, ibidem).
El Juzgado de conocimiento profirió decisión el 12 de noviembre de 2009 (f.° 296 a 310, ibidem). Sin embargo, por fallo del 11 de noviembre de 2011, la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, declaró la nulidad de tal providencia, porque no se integró el contradictorio con la menor ISOS, hija del causante con la señora Leidis Lis Soto (f.° 2 a 10, cuaderno 1.° del Tribunal).
En cumplimiento de lo resuelto por el superior, en auto del 1.° de agosto de 2012 (f.°328, cuaderno del Juzgado) se vinculó a dicha parte y, ante la no comparecencia, por proveído del 22 de abril de 2013 (f.° 338, ibidem) se designó curador ad litem, quien de las pretensiones manifestó que se atenía a lo que se probara dentro del proceso y que los Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 5 supuestos fácticos no le constaban.
No planteó excepciones (f.° 344 a 345, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito Judicial de Valledupar, mediante proveído del 5 de septiembre de 2014 (f.° 357 a 367, cuaderno del Juzgado), dispuso:
PRIMERO: Declárese que la señora Arelis Marina (sic) Gutiérrez López no es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del causante Iván Enrique Ojeda Parody.
SEGUNDO: Declárese que los beneficiarios JSOG, ISOS y ACOB, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes con una distribución porcentual de la mesada pensional del 33.33 % para cada uno, todo con los respectivos reajustes anuales que se encuentren necesarios.
TERCERO: Declárese que el reconocimiento de la mesada pensional de sobrevivientes operará a partir del 5 de marzo de 2001, fecha de ocurrencia de la muerte del causante, dichas mesadas serán causadas hasta que los beneficiarios cumplan la mayoría de edad o hasta los 25 años, mientras se encuentren incapacitados e impedidos para trabajar o demuestren la calidad de estudiante por medio de la vía gubernativa.
CUARTO: Condénese a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A a reconocerle [la pensión] retroactivamente con los respetivos reajustes anuales, a partir del 5 de marzo de 2001, a los beneficiarios JSOG, ISOS y ACOB QUINTO: Declarar no probadas las excepciones de compensación, prescripción, pago, buena fe, que en su defensa alegó la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y no probada la excepción de falta de causa para pedir y mala fe, alegada por la señora Arelis Gutiérrez López.
SEXTA: Se condena en costas a la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 6 La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, por apelación de la señora Arelis Marina Gutiérrez López y Protección S. A., a través de sentencia del 2 de marzo de 2017 (f.° 8 a 22, cuaderno 2.° del Tribunal), confirmó la decisión inicial y no condenó en costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, abarcó los temas de apelación de la siguiente forma: i) Procedencia del derecho a favor de Arelis Marina Gutiérrez, en calidad de compañera permanente. Estableció como problema jurídico inicial, determinar si a la señora Gutiérrez López le correspondía el 50 % de la mesada pensional, en condición de compañera permanente del causante, como quiera que «no concurrió al proceso como debía, esto es, como tercero ad excludendum».
Para ello, indicó que erró el Juez de primer gado al no resolver de fondo la pretensión de dicha parte, porque no acudió como tercera ad excludendum, ya que no haberlo dicho formalmente no impedía su estudio; máxime que ello se dedujo «de su aspiración inmersa en el escrito por medio del cual compareció al proceso» y aseveró que: […] si bien es cierto […] la figura del litisconsorcio necesario no era la adecuada si la demandante pretendía para ella el reconocimiento de una porción de la pensión de sobreviviente, ahora debatida, por «cuando esa figura se presenta cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, los recursos y en general las actuaciones Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 7 de cada cual favorecerán a los demás», eso que no sucede en el presente caso, no lo es menos que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, el hecho que una parte haya sido vinculada al proceso de manera inadecuada, no impide que el juez resuelva sobre su pretensión pensional.
En apoyo de lo anterior, transcribió lo pertinente de la sentencia CSJ SL16855-2015 y consideró que procedía el pronunciamiento sobre la viabilidad del derecho a favor de la señora Gutiérrez López, para lo cual debía establecer si tenía la calidad de compañera permanente. Precisó como hechos no discutidos, que a lo menores JSOG, ISOS y ACOB se les reconoció la pensión de sobrevivientes en porciones iguales.
Para entrar en materia, adujo que el examine se regía por los artículos 73 y 74 de la Ley 100 de 1993 original, pues era la vigente a la fecha del fallecimiento del afiliado, que ocurrió el 5 de marzo de 2001, disposiciones que regulaban la prestación deprecada en el RAIS, remitiendo a las exigencias previstas en el 46 ibidem. En cuanto a los requisitos, recordó que según el literal a) del artículo 74 del precepto referido, serán beneficiarios el cónyuge o compañero permanente, de forma vitalicia y según los artículos 10 y 11 del Decreto 1889 de 1994, por el que se reglamentó parcialmente la Ley 100 aludida, ostentará dicha calidad «la última persona, de sexo diferente al del causante, que haya hecho vida marital con él, durante un lapso no inferior a 2 años» y, además, se presumirá que lo son quienes Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 8 estén inscritos «como tal por el causante en la respectiva entidad administradora.
Igualmente, se podrá acreditar dicha calidad por cualquier medio probatorio previsto en la ley». Luego, memoró que en el proceso reposaban los Formularios de afiliación a la EPS Coomeva del 22 de julio de 1999 (f.° 133, cuaderno del Juzgado) y a la caja de compensación familiar del 9 de mayo de 2000 (f.° 160, ibidem), en los que el de cujus registró como compañera permanente a la señora Gutiérrez López.
También, acudió a los testimonios de: i) Leonor Saltaren Fonseca, quien expresó que el causante vivía con su progenitora, tenía aventuras amorosas pero no cohabitaba con nadie, lo que le constaba pues era su vecina; ii) Malta María Parody, madre del afiliado fallecido, que afirmó que todo el tiempo convivió con él y «si bien Arelis Gutiérrez López se mudó unos días para su casa, después que el niño nació se fue» y, iii) Wilman de Jesús Pitre Suarez, quien aseveró que Iván Enrique Ojeda Parody, su compañero de trabajo, le comentó que residía con la señora Arelis Gutiérrez y la buseta del trabajo lo recogía en la casa de ella.
Por tanto, consideró que no era aplicable la presunción del artículo 11 del Decreto 1889 de 1994, porque no obraba prueba que demostrara que la señora Gutiérrez López estaba inscrita en la accionada como compañera permanente del señor Iván Enrique Ojeda Parody. Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 9 Ahora, los medios de convicción presentaban contradicciones y divergencias sobre la convivencia que se buscaba acreditar.
Por tanto, en virtud de la potestad con la que gozaba de crear su propio convencimiento otorgándole mayor credibilidad a unos sobre otros, determinó que «ninguna de las pruebas recaudadas es suficiente para concederle a Arelis Gutiérrez López la porción de la pensión de sobrevivientes», porque no se logró demostrar que fue compañera permanente del causante, ni que fue la última persona con la que el de cujus hizo vida marital durante un lapso no inferior a dos años.
Así las cosas, como no se cumplió con dicha carga probatoria, concluyó que la señora Gutiérrez López no era titular del derecho reclamado y, en consecuencia, confirmó la decisión de distribuir el 100 % de la pensión que dejó causada el señor Ojeda Parody, a favor de sus tres hijos. ii) Viabilidad de condenar en costas a la accionada. Estipuló como segundo problema jurídico, analizar si era posible disponer las costas a cargo de Protección S. A., toda vez que no se negó a reconocer la pensión, sino que dejó en suspenso la porción que correspondía a la compañera permanente, hasta que se dirimiera el conflicto frente a ella.
Para atender lo previo, exaltó que en materia de costas no se debía examinar la actitud que asumieron las partes, sino determinar quién resultó vencido en el proceso y si tal condena se causó, de conformidad con el factor objetivo Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 10 previsto en el numeral 1.° del artículo 392 del CPC, aplicable por remisión normativa y que fue expuesto en providencia CSJ SL, 30 ago. 1999, rad. 5151.
Incluso, precisó que solo en caso de que prosperara parcialmente la demanda, el Juez podría abstenerse de ordenar dicho concepto, expresando los fundamentos de tal decisión. En cuanto a las agencias en derecho, memoró que hacían parte de las costas y buscaban la compensación de los «gastos de apoderamiento» en que incurrió la parte vencedora y podían fijarse aunque no mediara un profesional de derecho y, que tal valor se incluiría en la liquidación de costas, según el numeral 2.° del artículo 393 CPC, sin que tampoco resultara relevante el actuar asumido por los contendientes.
En tal virtud, como en el caso de marras Protección S. A. fue vencida en el proceso y para reclamar sus derechos los beneficiarios tuvieron que acudir a un abogado, era procedente la condena por dichos conceptos, evento en el que no resultaba válida la circunstancia de buena fe que expuso la accionada. iii) Indexación. Finalmente, argumentó que, aunque la accionada solicitó la absolución por este ítem, era improcedente pronunciarse sobre ello, ante la ausencia de condena que revisar.
Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por Protección S. A. y la señora Arelis Marina Gutiérrez López, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor J.S.O.G., concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte (f.º 3, cuaderno de la Corte), se procede a resolver. Es de precisar, que el recurso que presentó la AFP no se sustentó en la oportunidad procesal pertinente y, por tanto, fue declarado desierto mediante Auto del 30 de agosto de 2017 (f.° 12, ibidem).
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, condene al pago del 50 % de la prestación a su favor, los intereses moratorios e indexación (f.° 16, ibidem). Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica conjunta únicamente por Luzmila Bermúdez Soto, en representación de su hija ACOB y se estudian a continuación de la misma forma, porque, a pesar de que se dirigen por caminos disímiles, denuncian similar elenco normativo, persiguen el mismo fin y tienen unidad de materia.
Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 12 VI. CARGO PRIMERO Acusa el proveído atacado de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, «el artículo 11 del Decreto 1889 de 1994, en relación con los artículos 66 del CC y 176 del CPC, como medio de violación de las normas sustanciales de carácter nacional contenidas en los artículos 46, 48, 50, 73, 74, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y de los artículos 8° y 10 del Decreto 1889 de 1994».
En la demostración del cargo, refiere al contenido de los artículos 66 del CC, 176 del CPC, así como 11 del Decreto 1889 de 1994 y manifiesta que el Colegiado aplicó indebidamente este último, pues incluyó una premisa que no contempla, referente a que «la presunción de la calidad de compañera permanente solo entra a operar cuando la pretensa beneficiaria está afiliada única y exclusivamente a la administradora de pensiones», pero en realidad es a cualquiera del sistema general de seguridad social.
Por tanto, en su criterio, el Tribunal no podía desconocer la condición de compañera que evidentemente ostentaba, toda vez que las presunciones son reglas de conducta que no se pueden ignorar. En relación con la aplicación indebida de los artículos 66 del CC y 176 del CPC, que llevó a la «violación» del 46, 50, 73, 74 y 141 de la Ley 100 de 1993 original, así como del 8.° del Decreto 1889 de 1994, sintetizó lo que regulan tales Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 13 disposiciones sobre la distribución de la pensión, el derecho a que se incremente al 100 % y mesadas adicionales.
Por último, aduce que esta Corte, actuando en sede de instancia, encontrará que hizo vida marital con el señor Ojeda Parody por más de dos años, hasta el momento de su muerte, pues así lo acredita el testigo Wilman de Jesús Pitre Suarez (f.° 279 a 280, cuaderno del Juzgado), la afiliación como compañera permanente ante la EPS Coomeva (f.° 170, ibidem), a la Caja de Compensación Familiar de La Guajira (f.° 160, ibidem) y los carnets correspondientes (f.° 223, ibidem).
Precisa, que las aserciones de Malta María Parody y Yoleida Saltaren «contradicen las declaraciones del mismo causante», por un altercado que hubo entre ellos, en el que incluso se requirió la intervención de la policía (f.° 16 a 18, cuaderno de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la providencia de segundo grado de violar indirectamente, en el sub motivo de aplicación indebida, los «artículos 46, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993 […] y el 11 del Decreto 1889 de 1994, en relación con los artículos 66 del Código Civil y 176 del Código de Procedimiento Civil», lo cual fue medio de quebrantamiento de las normas sustanciales «denunciadas inicialmente», que son «los artículos 48, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y 8.° y 10 del Decreto 1889 de 1994».
Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 14 Tales quebrantos normativos ocurrieron por los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la señora Arelis Marina Gutiérrez López y el señor Iván Enrique Ojeda Parody convivieron como marido y mujer, compartiendo techo, mesa y lecho, durante más de 7 años. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que la convivencia de la señora Arelis Marina Gutiérrez López y el señor Iván Enrique Ojeda Parody se prolongó hasta la fecha de deceso de este último, el 5 de marzo de 2001, de manera ininterrumpida y durante los años inmediatamente [anteriores] a esta fecha Ello porque no se apreciaron las pruebas que a continuación enlista: 1.
Cédula de ciudadanía del señor Iván Enrique Ojeda Parody (f.° 44 y 172, cuaderno del Juzgado). 2. Formulario único de afiliación e inscripción a la EPS – régimen contributivo (f.° 185, 189 y 231, ibidem). 3. Carnet n.° 034082 de afiliación al subsidio familiar a través de Comfamiliar de la Guajira, de Iván Enrique Ojeda Parody y Arelis Marina Gutiérrez López (f.° 53, 134 y 223, ibidem). 4.
Carnet de afiliación de la señora Arelis Marina Gutiérrez López a Coomeva EPS, como beneficiaria en calidad de cónyuge de Iván Enrique Ojeda Parody (f.° 53, 134 y 223, ibidem). 5. Declaración de convivencia por más de dos años de Iván Enrique Ojeda Parody con Arelis Marina Gutiérrez López (f.° 173, ibidem). 6. Declaración extraproceso rendida por Wilman de Jesús Pitre Suárez y Roberto Emiro Brito Soto (f.° 217, ibidem). 7.
Declaración extraproceso rendida por Liseth Ballesteros y Dignora Rincones (f.° 218, ibidem). 8. Declaración extraproceso de Adalgiza Torrez Moreno (f.° 234, ibidem). 9. Declaración extraproceso de Malta María Parody (f.° 250, ibidem). Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 15 10. Declaración extraproceso de Luis Rodolfo Núñez Castellar (f.° 251, ibidem).
También, como mal analizadas: 1. El formulario único de afiliación e inscripción a la EPS – régimen contributivo (f.° 133 y 170, ibidem). 2. El formulario de inscripción del trabajador a Comfamiliar de La Guajira (f.° 160, ibidem). 3. Testimonio de Wilman de Jesús Pitre Suárez (f.° 279 y 280, ibidem). 4. Testimonio de Yoleida Leonor Saltarén Fonseca (f.° 151 a 154, ibidem). 5.
Testimonios de Malta María Parody (f.! 154 a 155, ibidem). En el fundamento de la imputación, manifiesta que, contrario a lo que acreditan los elementos de convicción, el Tribunal concluyó que no estaba demostrada la convivencia desde 1994 hasta el 2001, cuando falleció el señor Ojeda Parody. Lo preliminar, como quiera que dicho operador judicial apreció mal los formularios de afiliación del causante a los sistemas de salud (f.° 133 y 170, ibidem) y subsidio familiar (f.° 160, ibidem), así como el único de afiliación e inscripción al régimen contributivo (f.° 185, 189 y 231, ibidem), en los que se la incluyó como beneficiaria en calidad de compañera permanente.
Recuerda que para vincularla como beneficiara al subsistema de salud, el causante realizó declaración de convivencia por más de dos años con ella, que reposa a folio Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 16 173 ibidem, documento ignorado por el Colegiado. También, en su concepto, está justificada su calidad de compañera con el carnet de afiliación a Comfamiliar de la Guajira, pues allí aparece el nombre de ambos, mientras que en el de Coomeva EPS se registra el suyo como beneficiaria y el número de contrato de afiliación coincide con el de la cédula del de cujus (f.° 44 y 172, ibidem).
Señala, que al estar evidenciados los errores con pruebas calificadas, pasaba a analizar aquellas que no tienen dicha connotación, así: 1. El testimonio de Wilman de Jesús Pitre Suárez (f.° 279 y 280, ibidem), se valoró equivocadamente porque su versión de los hechos coincide con los medios hábiles mentados y, además, ilustra sobre la convivencia de la pareja Ojeda Gutiérrez, dicho del que reprodujo lo pertinente. 2.
Las declaraciones de Malta María Parody (f.° 154 y 155, ibidem) y Yoleida Leonor Saltarén Fonseca (f.° 151 a 154, ibidem) fueron mal valorados, porque no se dio cuenta «la contradicción ostensible que existía con lo que fluye de las pruebas calificadas e incluso con la versión de los hechos del mismo causante», ni observó que había animadversiones contra ella, por un inconveniente que tuvieron. 3.
El ad quem no vio las declaraciones extraproceso de Roberto Emiro Brito Soto (f.° 217, ibidem), Liseth Ballesteros, Dignora Rincones (f.° 218, ibidem) y Adalgiza Torres Moreno (f.° 234, ibidem). Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 17 4. Del dicho de Luis Rodolfo Núñez Castellar (f.° 251, ibidem) sintetiza su contenido. Por lo narrado, considera que erró el Juez de alzada ya que la convivencia de la unión marital de hecho está acreditada y, por consiguiente, se cumplió con los requisitos de los artículos 46, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, así como también los del 11 del Decreto 1889 de 1994.
Por último, reproduce argumentos expuestos en el cargo inicial sobre la aplicación indebida del artículo 11 del Decreto 1889 referido, porque se incluyó una premisa que no contempla la noma (f.° 19 a 24, ibidem). VIII. RÉPLICA Solicita que se inadmita el recurso de casación, porque no cuenta con una cuantía superior a 120 SMLMV, pues teniendo en cuenta que se disputó únicamente el 50 % de la prestación y el agravio está determinado por la operación de multiplicar el tiempo transcurrido desde el 5 de marzo de 2001 hasta el 2 de marzo de 2017, fecha de la sentencia de segunda instancia, con el SMLMV de éste última anualidad, lo que da un total de $70.783.946 (f.° 27 a 30, cuaderno de la Corte).
IX. CONSIDERACIONES Previo a resolver el fondo del asunto, es importante Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 18 señalar al opositor que yerra al aseverar que para determinar si la recurrente Arelis Marina Gutiérrez López tiene interés jurídico económico para recurrir, se debe limitar el perjuicio al 2 de marzo de 2017, cuando se profirió la decisión de segundo grado, ya que cuando se trata de derechos de naturaleza vitalicia y tracto sucesivo, como el que se discute en el examine, es indispensable tener en cuenta la incidencia futura, a través de la expectativa de vida, como se dijo en providencia CSJ SL4783-2017, CSJ AL1510-2020 CSJ AL1170-2020, CSJ AL1231-2020, CSJ AL3646-2020 y CSJ AL621-2021.
Igualmente, corresponde indicar que la recurrente incurrió en la imprecisión de solicitar que se case totalmente la decisión de segundo grado y, en consecuencia, se revoque la que profirió el a quo sin indicar sobre qué aspectos en particular recaía tal petición, lo cual era indispensable porque se dictaron declaraciones y condenas a favor de los hijos menores del causante, así como en contra de la impugnante.
No obstante, de una lectura integral de las denuncias se logra entender que el propósito de la censura es que esta Corporación, actuando como Tribunal, revoque aquellas decisiones que le resultaron adversas y se condene al pago del 50 % de la prestación, más los intereses moratorios e indexación. También, se destaca que, pese a que las proposiciones jurídicas de los cargos resultan desorganizadas, es entendible que se presenta la violación medio del artículo 176 del CPC, que fungió como puente para aplicar indebidamente Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 19 los preceptos 8.°, 10 y 11 del Decreto 1889 de 1994, así como los 46, 48, 50, 73, 74, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993.
Ahora, a pesar de que se logra entrever la formulación correspondiente, en el fundamento de las imputaciones no se avizora el deber hermenéutico que la recurrente tenía frente a la violación medio, es decir, argumentar por qué la vulneración de las normas procesales llevó al quebranto de las sustantivas. Por tanto, la Sala se centrará exclusivamente en el estudio de las normas sustantivas de alcance nacional que fueron debidamente enunciadas, atacadas y desarrolladas en los cargos.
Así, le corresponde a esta Corporación determinar si el Juez de apelaciones aplicó indebidamente: i) el artículo 11 del Decreto 1889 de 1994, al considerar que para emplear la presunción prevista en dicha norma, la beneficiaria debía estar inscrita como tal en la administradora de pensiones y, ii) los preceptos 46, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, porque los elementos de convicción atacados, acreditaron la convivencia de la señora Gutiérrez López con el causante, por dos años hasta el momento del deceso, como lo exige tal disposición. En efecto, esta Corte se pronunció sobre el alcance del artículo 11 del Decreto 1889 atacado, en sentencia CSJ SL13227-2016, reiterada en CSJ SL5097-2018 y CSL SL274- 2021, en la cual instruyó que: […] sobre la alegación de que el artículo 11 del Decreto 1889 de Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 20 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, le puede servir de sustento probatorio para acreditar la calidad de conviviente marital con el causante para aspirar válidamente a la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 47 de la citada Ley 100 de 1993, por haberle sido expedido el carnet por COLSANITAS (folio 112) para dispensarle servicios de salud por cuenta del causante, con lo cual olvida que una cosa es el estatus o condición de esposa o esposa, compañero o compañera permanente, el cual puede adquirirse por haber cumplido un rito religioso o civil conforme a la ley o simplemente por tomar la decisión de compartir la vida de pareja con sus ingredientes de comunidad de techo, lecho y mesa; y otra, el estado de conviviente por el término mínimo exigido en la ley para adquirir el derecho a aspirar a la pensión de sobrevivencia. En efecto, la disposición en cita indica: “ARTÍCULO
11. PRUEBA DE LA CALIDAD DE COMPAÑERO PERMANENTE. Se presumirá compañero o compañera permanente, quien haya sido inscrito como tal por el causante en la respectiva entidad administradora. Igualmente, se podrá acreditar dicha calidad por cualquier medio probatorio previsto en la ley”. De allí no es posible concluir más de lo que aparece consignado por la norma reglamentaria: que la inscripción ante la entidad administradora por parte del afiliado de una persona, como compañero o compañera permanente, permite presumir tal estado o condición, pero presunción que, aparte de admitir prueba en contrario (artículo 166 C.G.P), no refiere término de convivencia alguno. Por tanto, como el del estado de esposa o esposo, deberá completarse con la prueba de la convivencia, para accederse a la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes conforme al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fue modificado por la Ley 797 de 2003 […].
Y en cuanto a cuál entidad del sistema general de pensiones hace alusión a la normativa analizada, en proveído CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 36999, reiterado en CSJ SL12939-2014, se señaló: […] esta última disposición [haciendo alusión al artículo 11 del Decreto 1889 analizado] lo que consagra es una presunción de la condición de compañero (a) permanente, frente a quien haya sido inscrito como tal por el causante en la respectiva entidad administradora, pero esto debe ser entendido frente a la administradora respeto de la cual se reclama la prestación, y de todas maneras admite prueba en contrario.
Y como se acaba de indicar, el análisis probatorio llevó al Tribunal a la convicción de que la pareja integrada por el de cujus y la recurrente en Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 21 casación, convivió por un término que no alcanzó los dos años. En ese orden, es claro que el canon en mención refiere que es posible acreditar la condición de compañera(o) permanente con la mencionada inscripción en la entidad administradora a la cual se reclama la pensión, que en el caso de estudio es Protección S. A. Sin embargo, se resalta con ímpetu que tal situación compete a la determinación de la calidad antes señalada y no a la demostración del tiempo mínimo exigido de convivencia, como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, regulado por el artículo 74 de la Ley 100 de 1993 original.
Esta última disposición también se denunció como aplicada indebidamente en las dos acusaciones, pero con especial énfasis en la segunda, toda vez que, en concepto de la recurrente, la prueba analizada acredita los dos años de convivencia con el de cujus, hasta la data del deceso. En concreto, los numerales a) y c) del mandato aludido refieren lo siguiente: Artículo 74.
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante […] hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 22 anterioridad a su muerte, salvo, que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. […] c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste.
Por consiguiente, el legislador estipuló como exigencia para acceder a la prestación, que la compañera acreditara, a lo sumo, dos años de convivencia previos al deceso, en los que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es el amparado por la seguridad social.
Frente tal normativa, esta Corporación se pronunció en providencia CSJ SL15092-2014, memorada en la CSJ SL2314-2019 y la CSJ SL960-2021, en la que se instruyó que: […] son dos los requisitos que originalmente consagraba la L. 100/1993 en sus arts. 47 y 74, que debe acreditar tanto el(a) compañero(a) como el(a) cónyuge que en virtud de la citada normativa pretenda el reconocimiento de una pensión se sobrevivientes: (i) la convivencia efectiva al momento de la muerte del causante y, (ii) que aquélla se haya prolongado al menos durante los dos años anteriores al deceso.
Empero, este último requisito de temporalidad puede ser inferior al exigido siempre que en tal interregno se hubiere procreado de uno o más hijos – incluido el hijo póstumo-. Luego, la convivencia efectiva al momento de la muerte del de cujus deberá acreditarse sin excepción alguna, porque precisamente lo determinante en estos casos es demostrar la existencia del grupo familiar que requiere de protección ante la pérdida del esposo(a) o compañero(a).
En consecuencia, la presencia de tal requisito resulta ser un elemento medular para definir sí el(a) reclamante es beneficiario(a) o no de la pensión de sobrevivientes. Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 23 Al respecto esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse y definir la necesidad de la convivencia real al momento de la muerte, como requisito esencial que debe cumplir el(a) cónyuge o compañero o compañera permanente, tanto del pensionado como del afiliado fallecido, para considerarse beneficiario de la pensión de sobrevivientes.
Así, en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, en la que se rememora la CSJ SL. 10 may. 2005, rad. 24445, puntualizó: “(…) Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social […]” (subrayado añadido).
Así las cosas, la convivencia efectiva que se exige para procurar la protección de la familia, ha de entenderse como: […] la comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado […] (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605, reitera en la CSJ SL4099-2017 y CSJ SL2314-2019).
Y es importante recordar que tal requerimiento no se exime por haber procreado hijos en los dos años previos a la fecha del deceso. De tal forma lo manifestó esta Corte en sentencia CSJ SL15092-2014 citada previamente, así como también en la CSJ SL4099-2017, memorada en la CSJ SL2314-2019 y la CSJ SL960-2021, en la que se indicó: Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás transcrito, a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es “haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 24 anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él”.
En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte. Al descender tales nociones al examine, la Sala encuentra que las pruebas denunciadas en esta sede no evidencian yerro alguno por parte del Tribunal, ni acreditan el requerimiento de conviviencia exigido, como se pasa a analizar: 1.
La recurrente denuncia la apreciación indebida de los Formularios de afiliación a la EPS Coomeva (f.° 133 y 170, cuaderno del Juzgado), a Comfamiliar de la Guajira (f.° 160, ibidem), el documento de inscripción al régimen contributivo (f.° 185 y 189, ibidem), los carnets de afiliación del de cujus a Comfamiliar de la Guajira y EPS Coomeva (f.° 53 y 134, ibidem), en los cuales se evidencia la convivencia porque se la incluyó como beneficiaria en calidad de compañera permanente.
A juicio de la Corte tales probanzas lo único que acreditan es que la impugnante estuvo vinculada a dichas entidades, en calidad de beneficiaria del causante, sin que se pueda derivar -exclusivamente de tal instrumento- la convivencia como requisito fundamental para acceder a la pensión de sobrevivientes, en los términos requeridos por esta Corporación, como se expuso con antelación. Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 25 En concreto, en proveído CSJ SL3848-2020 se indicó que: Ahora bien, a pesar de que es verdad que, por regla general, la inscripción de una persona como beneficiaria de los servicios de salud del pensionado es indicativa de la convivencia exigida legalmente para la concesión de la pensión de sobrevivientes, pues ese privilegio está destinado a los miembros del grupo familiar del pensionado, dicho trámite administrativo no es, en todo caso, constitutivo de la convivencia, ni representa un requisito esencial para iniciarla, de manera que no es posible negar, como consecuencia, de manera cierta y definitiva, que el pensionado o afiliado hubiera sostenido una convivencia con persona diferente a la registrada en el sistema de salud.
Contrario a ello, como lo ha dicho la Corte en repetidas oportunidades, la condición de beneficiario o beneficiaria de la pensión de sobrevivientes depende es de la acreditación de una convivencia real y efectiva, que se estructura sobre vínculos de solidaridad y apoyo mutuo entre la pareja, con vocación de permanencia y ánimo de conformación de una familia, más que por elementos meramente formales como la inscripción del consorte en el sistema de salud.
Así las cosas, tal documental no tiene la potencialidad de desvirtuar o acreditar la convivencia que echó de menos el ad quem, por lo que no se altera la conclusión a la que arribó dicho operador judicial. 2. Igualmente, se atacó como no estudiada la declaración de convivencia que en vida realizó el señor Iván Enrique Ojeda Parody para vincular a la recurrente al sistema de salud (f.° 173, ibidem), prueba que es considerada como emanada de un tercero, dada su naturaleza testimonial y, por tanto, no es viable analizar en esta sede, como quiera que solo son hábiles, según el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969, el documento auténtico, la confesión y la inspección ocular.
Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 26 No obstante, al margen de lo anterior y en un ejercicio de flexibilización, atendiendo a la naturaleza del derecho, la Sala exalta que tal documental carece de potencialidad para demostrar la convivencia mencionada, pues no tiene fecha alguna que permita relacionar en qué época la pareja Ojeda Gutiérrez convivió, siendo indispensable tal elemento para que se evidencie que lo fue, a lo sumo, para el momento del deceso. 3.
Frente a los testimonios de Wilman de Jesús Pitre Suárez (f.° 279 y 280, ibidem), Malta María Parody (f.° 154 y 155, ibidem) y Yoleida Leonor Saltarén Fonseca (f.° 151 a 154, ibidem), basta recordar que tampoco son prueba calificada en casación, ya que, como se dijo previamente, no se encuentra dentro de las estipuladas en la Ley 16 de 1969.
Sin embargo, su estudio procede cuando, previamente, se demuestra error ostensible y manifiesto con base en medios calificados (CSJ SL4631-2019), caso en el cual, si son parte del núcleo esencial de la decisión, deben atacarse para no dejar incólume los soportes esenciales del fallo (CSJ SL, 23 sep. 2003, rad. 20637), lo cual no sucedió en el examine.
Lo mismo ocurre con las declaraciones extraprocesales de Roberto Emiro Brito Soto (f.° 217, ibidem), Liseth Ballesteros, Dignora Rincones (f.° 218, ibidem), Adalgiza Torres Moreno (f.° 234, ibidem) y Luis Rodolfo Núñez Castellar (f.° 251, ibidem), medios de convicción que como se ha venido señalando, se asemejan en esta sede a los Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 27 testimonios (CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 43094, CSJ SL2644- 2016 y CSJ SL4382-2020).
Específicamente sobre los dos elementos de juicio aludidos, esta Sala en sentencia CSJ SL457-2020, reiterada en CSJ SL1133-2021, indicó: Las demás pruebas que la censura refiere como calificadas y apreciadas erróneamente (declaraciones extrajuicio), constituyen manifestaciones rendidas por terceros al margen del trámite judicial, de suerte que no pueden recibir un trato distinto al de cualquier testimonio.
Sobre el particular, cumple recordar que estos no son medios de convicción calificados en casación laboral, en los términos del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, por manera que sobre ellos no es posible estructurar la comisión de un desacierto fáctico ostensible, a no ser que previamente, se acredite la existencia de un error de igual gravedad sobre un medio probatorio calificado, que no es el caso.
En efecto, de manera reiterada y con fundamento en la citada disposición legal, solamente pueden controvertirse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de: i) los documentos auténticos, ii) la confesión judicial, y iii) la inspección judicial (sentencia CSJ SL4296-2019). Por ende, tampoco es viable hacer un análisis de la prueba testimonial, por no estar prevista como prueba calificada, pues, se insiste, para poder estudiarla es necesario demostrar la existencia de un error fáctico derivado de una prueba que sí tenga tal carácter, única forma posible de adentrarse en el estudio de aquélla.
Así las cosas, al no haberse demostrado previamente los yerros imputados con prueba calificada, le está vedado a la Corte el estudio de estos elementos probatorios ausentes de dicha naturaleza. Y aunque lo dicho es suficiente, no está de más mencionar que, frente a estas últimos medios de convicción testimoniales y declarativos, la recurrente incumplió con la carga argumentativa exigida, por ejemplo, en decisiones CSJ Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 28 SL1780-2018, CSJ SL4800-2019, reiteradas en CSJ SL387- 2021, pues se limitó a reproducir su contenido o aseverar que no fueron valorados por el Tribunal, con lo que omitió señalar de modo objetivo qué acredita la prueba, el valor atribuido por el juzgador, en qué consistió la equivocación del ad quem, la correcta intelección y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado.
Por lo expuesto, la Corporación no observa que el Tribunal hubiese cometido los dislates señalados en los cargos, debido a que otorgó a los artículos 11 del Decreto 1889 de 1994 y 74 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, la intelección jurídica que compete, de acuerdo con su preceptiva y lo dicho por esta Sala. Tampoco se acreditó error fáctico protuberante del análisis de las pruebas denunciadas y calificadas en casación, que desvirtuara la conclusión sobre que no se evidenció la convivencia exigida.
Y se reitera, pese a que no fue tema planteado en el recurso extraordinario, pero en atención a la naturaleza del derecho que se debate, que si bien es cierto el nacimiento del menor JSOG se dio en los dos años previos al deceso del señor Ojeda Parody, a saber, el 4 de noviembre de 1999 (f.° 13, cuaderno del Juzgado), tal evento no es suficiente para otorgar la prestación, pues no exonera el deber de acreditar la real y efectiva conviviencia de la pareja para el momento del fallecimiento del afiliado, como lo ha entendido esta Corporación y se expuso previamente, pues «es menester que se demuestre […] como elemento indispensable para entender que está presente el Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 29 concepto de familia que es la amparada por la seguridad social» (CSJ SL15092-2014, citada en CSJ SL960-2021), aspecto que, se reitera, no se comprobó con los medios de convicción atacados.
En consecuencia, los cargos no salen avantes. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de la demandante opositora. Como agencias en derecho, se fija la suma de $4.400.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el dos (2.°) de marzo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró LUZMILA BERMÚDEZ SOTO, en representación de su hija menor ACOB contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y al que se vinculó en calidad de litisconsorte necesario a ARELIS MARINA GUTIÉRREZ LÓPEZ, en nombre propio y en representación del menor JSOG, así como también a la menor ISOS, hija del causante, quien intervino a través de LEIDIS LIS SOTO.
Radicación n.° 77860 SCLAJPT-10 V.00 30 Costas en el recurso extraordinario, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.