SL3942-2021 — Corte Suprema

SL3942-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Iván Mauricio Lenis Gómez

Decreto 142 de 2006Decreto 1745 de 2020Decreto 1833 de 2016Decreto 1889 de 1994Decreto 2555 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 832 de 1996Decreto 876 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - La financiación de la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual con solidaridad depende de que se trate de la muerte de un pensionado o de un afiliado; en el primer caso, se presupone que la prestación está financiada y se continúa pagando con los recursos previstos inicialmente para la de vejez o invalidez, y el monto de la prestación depende de la modalidad elegida por el causante para percibir la prestación; en el segundo, la ley prevé que este riesgo no siempre puede financiarse con el capital ahorrado por ser una prestación típica de un aseguramiento previsional, por lo tanto estipuló ante el déficit del capital que las administradoras de fondos de pensiones deben contratar un seguro previsional para que la aseguradora aporte la suma adicional faltante para su cubrimiento Tesis: «2. Financiamiento y monto de la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual con solidaridad De acuerdo con los artículos 68, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, todas las pensiones de este modelo se financian, en principio, con los recursos de las cuentas de ahorro individual y el valor de los bonos pensionales, cuando a ello hubiere lugar. Además, el legislador dispuso unas coberturas automáticas para respaldar el pago de pensiones de sobrevivientes y de invalidez, a través de la contratación de seguros previsionales que respaldaran un capital suficiente para financiarlas. Ahora, en las pensiones de sobrevivientes ello depende de que se trate de la muerte de un pensionado o de un afiliado -artículo 77 de la Ley 100 de 1993-, pues en el primer caso se presupone que la prestación está financiada y se continúa pagando con los recursos que se previeron inicialmente para la de vejez o invalidez, y el monto de la prestación depende de la modalidad que el causante eligió para percibir la prestación -artículos 77 y 80 ibidem. Cuando se trata de la muerte de una persona afiliada, que es lo que interesa en este asunto, el legislador previó que este riesgo no siempre podría financiarse con el capital ahorrado, precisamente porque al ser una prestación típica de un aseguramiento previsional, el número de semanas mínimo que permite su causación imposibilitaría, por principio o regla general, respaldar económicamente esta pensión que bien puede ser vitalicia. De esta manera estipuló que, ante el déficit del capital, los fondos de pensiones debían contratar un seguro previsional para que la aseguradora aporte la suma adicional faltante para cubrir el riesgo -artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » MONTO O TASA DE REEMPLAZO - El cálculo para obtener el monto de la prestación de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual con solidaridad, de un causante afiliado, se rige por las reglas del régimen de prima media -artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993-, por lo que su determinación parte inicialmente de una cuantía fija en la ley y no del capital acumulado por el afiliado en su cuenta de ahorro individual Tesis: «[...] debe aclararse que una cosa es el financiamiento de la pensión y otra, muy distinta, la forma en que se obtiene el monto de la misma, especialmente cuando se trata de un causante afiliado. En efecto, sobre lo segundo el artículo 73 de la Ley 100 de 1993 prevé que los requisitos para obtener la prestación y calcular su monto se rigen por las disposiciones contenidas en los artículos 46 y 48 ibidem, es decir, hay una remisión clara y expresa a las reglas del régimen de prima media (CSJ SL1982-2020). Así, el legislador anticipó que la naturaleza de las particularidades propias del riesgo de muerte implicaría una probabilidad de insuficiencia del capital ahorrado y, a fin de garantizar una correspondencia entre las cotizaciones aportadas y el valor de las pensiones, previó que el cálculo del monto inicial de la prestación debía realizarse en consideración a las semanas de cotización y al ingreso base de liquidación, tal y como se efectúa para las pensiones del régimen de prima media con prestación definida. Adviértase que de esta manera reglamentó el punto el Decreto 832 de 1996, que en su artículo 8.º estipuló que las entidades administradoras de pensiones deben contratar los seguros previsionales que garanticen las pensiones de invalidez y de sobrevivientes en los términos de los artículos 40 y 48 de la Ley 100 de 1993, “teniendo en cuenta que en ningún caso las pensiones podrán exceder el 75% del ingreso base de liquidación ni ser inferiores al salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la causación del derecho”. Es claro entonces que la determinación del monto de la pensión de sobrevivientes parte inicialmente de una cuantía fija en la ley y no del capital acumulado por el afiliado en su cuenta de ahorro individual». PENSIONES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » SEGUROS PREVISIONALES - De conformidad con el artículo 8 del Decreto 832 de 1996, las entidades administradoras de pensiones deben contratar los seguros previsionales que garanticen las pensiones de invalidez y de sobrevivientes en los términos de los artículos 40 y 48 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que en ningún caso las prestaciones pueden exceder el 75 % del ingreso base de liquidación ni ser inferiores al SMLMV a la fecha de la causación del derecho PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » MONTO O TASA DE REEMPLAZO - La pensión de sobrevivientes del régimen de ahorro individual con solidaridad se basa en un aseguramiento previsional y, por ello, la operación que determina el monto de la prestación que se hubiese reconocido en el régimen de prima media a partir de la muerte del causante viene a ser un monto de referencia, por lo que dicha operación debe efectuarse a partir de la fecha de su causación Tesis: «[...] es importante señalar que la precisión del monto de la prestación que se hubiese reconocido en el régimen de prima media a partir de la muerte del causante, solo viene a ser un monto o mesada de referencia según lo precisa el parágrafo 1.º del artículo 6.º del Decreto 1889 de 1994 -compilado por el artículo 2.2.5.8.1 del Decreto 1833 de 2016-, que estipula que “La pensión de referencia será equivalente a los montos indicados en los artículos 40 y 48 de la Ley 100 de 1993 para las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, respectivamente”. Asimismo, que a diferencia de la pensión de vejez, que puede causarse a la edad que escoja el afiliado -artículo 64 de la Ley 100 de 1993-, la pensión de sobrevivientes se basa en un aseguramiento previsional y, por ello, según se infiere de los preceptos analizados, la operación que determina dicho valor de referencia debe efectuarse a partir de la fecha en que ocurre el riesgo de muerte y requiere ser amparado, esto es, la de su causación. A partir de este valor de referencia, la aseguradora debe aportar la mencionada suma adicional necesaria para financiar la pensión a partir de la situación concreta de los beneficiarios, que conforme lo establece el artículo 11 del citado Decreto 832 de 1996, “será igual a la prima única que esa aseguradora cobraría por una póliza de Renta Vitalicia de un salario mínimo, disminuida en el saldo de la cuenta individual y el valor del bono y/o título pensional”, según las fórmulas que para el efecto establezca el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, “previa consulta con la Superintendencia Bancaria”, hoy Superfinanciera. Esto significa que la aseguradora aportará a la cuenta el valor de la prima única que cobraría por una póliza de renta vitalicia del valor de la mesada de referencia, menos el saldo de la cuenta individual incluyendo el bono pensional si hay lugar a él, precisamente porque solo debe aportar el valor faltante para financiar esa mesada de referencia atendiendo la situación concreta del pensionado. En este punto, téngase presente que tal suma adicional está supeditada a que así lo exija la situación concreta del (los) beneficiario (os), dado que también es posible que el capital acumulado individualmente por el causante alcance por sí solo para financiar la pensión en favor de aquellos Así las cosas, integrada esta suma adicional al capital de la cuenta individual o, definido que el capital ahorrado puede financiar el monto pensional fijado según las reglas de prima media, el paso a seguir es que, a través del fondo de pensiones, el beneficiario solicite la cotización de su pensión conforme a cualquiera de las modalidades que expresamente consagra el artículo 79 de la Ley 100 de 1993, que establece: “Las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, podrán adoptar una de las siguientes modalidades, a elección del afiliado o de los beneficiarios, según el caso: a) Renta vitalicia inmediata; b) Retiro programado; c) Retiro programado con renta vitalicia diferida o; d) Las demás que autorice la Superintendencia Bancaria”, estas son, las señaladas en la Circular 013 de 2012 de la Superintendencia Financiera -renta temporal variable con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata, retiro programado sin negociación del bono pensional y renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto». PENSIONES » FINANCIACIÓN » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - La aseguradora debe aportar a la cuenta del afiliado la suma adicional necesaria para financiar la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual con solidaridad a partir de la situación concreta de los beneficiarios, conforme lo establece el artículo 11 del Decreto 832 de 1996, pues es posible que el capital acumulado individualmente por el causante alcance por sí solo para financiar la prestación en favor de estos PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » MODALIDADES PENSIONALES - El afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad al momento de tener derecho a la pensión anticipada de vejez, invalidez o muerte puede seleccionar cualquiera de las modalidades pensionales señaladas en el artículo 79 de la Ley 100 de 1993 y en la Circular 013 de 2012 de la superintendencia financiera que agrega renta temporal variable con renta vitalicia diferida; renta temporal variable con renta vitalicia inmediata; retiro programado sin negociación del bono pensional y renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - El sistema general de pensiones propone dos técnicas preferentes en la cobertura de las contingencias de invalidez, vejez y muerte: i) De capitalización, amparada bajo el mecanismo de ahorro, las cotizaciones de los afiliados permiten construir una reserva propia haciéndose efectiva cuando se completa un valor para la previsión de la pensión -régimen de ahorro individual con solidaridad- y ii) De reparto, en la cual se proyecta la financiación a partir de una cuenta global compuesta por todas las cotizaciones que ingresan en un determinado periodo y que se distribuyen entre sus beneficiarios, cubriendo así las cargas del sistema -régimen de prima media con prestación definida- Tesis: «1. Diferencias entre los regímenes pensionales a partir de la Ley 100 de 1993 La satisfacción del derecho constitucional a la seguridad social y la ampliación de su cobertura quedó de manera preferente bajo dos regímenes pensionales que se distinguen en su estructura, organización y técnica de financiamiento de las pensiones. Por un lado, el régimen de prima media con prestación definida preservó el esquema de reparto, de corte solidario, en el cual los aportes de los afiliados constituyen un fondo común de naturaleza pública que se distribuye entre sus beneficiarios para cubrir las cargas del sistema. Por el otro, el de ahorro individual con solidaridad, el cual está ideado bajo un esquema de capitalización individual en el que los aportes se incorporan en cuentas de ahorro personalizadas que conforman patrimonios autónomos de propiedad de cada afiliado -artículo 90 de la Ley 100 de 1993. Esto les permite a las personas crear una reserva propia destinada a financiar las prestaciones correspondientes Pese a estas diferencias estructurales, la jurisprudencia de la Corte ha destacado que los objetivos y valores que legitiman su arquitectura como subsistemas pensionales son transversales y, por tanto, deben tener como fin común la garantía y cobertura progresiva de todas las contingencias que afecten la salud y las condiciones económicas de los habitantes del territorio nacional, sin discriminación alguna -preámbulo, artículos 1 a 3 de la Ley 100 de 1993, CSJ SL929-2018. Estos mandatos de optimización del sistema de pensiones a su vez desarrollan la exigencia constitucional de brindar una garantía mínima y fundamental a la seguridad social -artículo 53 Constitución Política de 1991-, derecho que al tenor del artículo 48 ibidem es irrenunciable y se materializa en un servicio público obligatorio que debe prestarse a toda la ciudadanía con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Así, los regímenes pensionales existentes, aún con sus diferencias, deben articularse de modo tal que la garantía de los referidos objetivos de la seguridad social sea real, eficiente y efectiva». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD - Los regímenes pensionales existentes, aún con sus diferencias, deben articularse de modo tal que la garantía de los objetivos de la seguridad social -garantía y cobertura progresiva de todas las contingencias que afecten la salud y las condiciones económicas de los habitantes del territorio nacional, sin discriminación alguna- sea real, eficiente y efectiva PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » OBLIGACIONES - Es obligación de la administradora de pensiones suministrar la información detallada, precisa y clara a sus afiliados, para que estos determinen debidamente informados la modalidad pensional que más convenga a sus intereses Tesis: «[…] el régimen de ahorro individual se nutre de una amplia variedad de modalidades pensionales. Cabe destacar que cada una de estas tiene sus particularidades propias, de modo que las entidades administradoras están obligadas a suministrar información detallada, precisa y clara a los afiliados y beneficiarios para que elijan de manera informada la que más convenga a sus intereses -literal c, inciso 3.º del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha adoctrinado la Sala (CSJ SL2188-2021). Adviértase que, conforme lo expuesto, la censura no acierta al señalar que no está en la obligación de brindar información precisa, clara y completa a los afiliados y beneficiarios respecto a la modalidad que eligen y los riesgos que asumen al contratarla. Ello es de gran trascendencia para el afiliado, pues de la elección de la modalidad pensional dependerá el valor inicial que se fijará como mesada pensional y, en torno a los supuestos de este caso en concreto, también su carácter variable -retiro programado- o definitivo o irrevocable -renta vitalicia inmediata- hacia el futuro. Siguiendo los derroteros explicados, es claro que la proyección de la mesada pensional que realiza la AFP, si bien parte de una mesada de referencia en los términos detallados, esta no necesariamente debe coincidir con la mesada pensional que se establezca conforme a cualquiera de las modalidades pensionales que elija o acuerden el (la) o los beneficiarios. Si así fuere, el legislador simple y llanamente hubiese señalado que debía ser exclusivamente a través de una renta vitalicia inmediata a partir de la mesada de referencia calculada según las reglas de prima media. Sin embargo, ello no fue así, de modo que el valor inicial de la mesada pensional dependerá en gran medida de la elección que haga el (los) beneficiario (os) entre las diversas modalidades pensionales, así como de cada situación concreta. Por lo tanto, si bien el financiamiento y cálculo del monto pensional confluyen a la hora de determinar el derecho, la ley le otorga a cada uno de ellos una función diferente. El primero, como se explicó en precedencia, abarca las diferentes fuentes económicas que intervienen en la subvención de la prestación, mientras que el segundo está relacionado con la forma legal en que se calcula la prestación, para lo cual se debe: (i) determinar el monto fijo predefinido según las reglas de prima media; (ii) con base en tal pensión o mesada de referencia, se calcula el capital necesario para financiarla, a efectos de que la aseguradora aporte la suma faltante si así se requiere o, determinar si el capital individual acumulado permite respaldar financieramente la prestación, y, (iii) definido esto, el (la) o los beneficiarios pueden seleccionar o acordar -según el caso- la modalidad pensional de preferencia, a fin de concretar el monto inicial de la pensión». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » MONTO O TASA DE REEMPLAZO - Para calcular el monto de la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual con solidaridad se debe: i) Determinar el monto fijo predefinido según las reglas de prima media; ii) Con base en la pensión o mesada de referencia, se calcula el capital necesario para financiarla, a efectos de que la aseguradora aporte la suma faltante si así se requiere o, determinar si el capital individual acumulado permite respaldar financieramente la prestación, y, iii) Definido esto, los beneficiarios pueden seleccionar o acordar -según el caso- la modalidad pensional de preferencia, a fin de concretar el monto inicial de la pensión PENSIONES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES » REAJUSTE, LEY 100 DE 1993 » PROCEDENCIA - Todos los pensionados, sin importar el régimen del sistema general de pensiones en el cual obtengan su prestación, tienen derecho a mantener el poder adquisitivo de sus mesadas, de modo que se deben incrementar anualmente al inicio de cada año, conforme a la variación del IPC Tesis: «3.Deber de los fondos de pensiones de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones En las sentencias CSJ SL2692-2020, CSJ SL2935-2020 y CSJ SL3106-2020 la Corte señaló que sin importar el régimen pensional en el cual esté vinculado el pensionado, su mesada debe incrementarse anualmente de conformidad con el índice de precios al consumidor, tal como lo establece el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los preceptos 48 y 53 de la Constitución Política y la adición que realizó el inciso 2.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, en el sentido que “por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho”. Precisamente, en la segunda providencia referida, la Sala explicó: "Conforme lo anterior, todos los pensionados, sin importar el régimen del sistema general de pensiones en el cual obtuvieron su prestación, tienen derecho a mantener el poder adquisitivo de sus mesadas, de modo que estas deben incrementarse anualmente al inicio de cada año, conforme a la “variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior”. Dicha garantía, por demás, armoniza con lo dispuesto en el inciso 2.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Carta Fundamental, según el cual ‘por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho’. Tal mandato supra legal, lo acata, aplica y reconoce la jurisprudencia constitucional conforme se adujo en sentencias C-837-1994, SU-120-2003, T-906-2005, C-110-2006, C-630-2006, T-1052-2008 y T-020-2011, así como también la proferida por esta Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia en providencias CSJ SL, 28 en. 2008, rad. 31936, CSJ SL, 2 mar. 2010, rad. 36523, CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41105, CSJ SL6489-2015 y CSJ SL4337-2019, entre otras". Al respecto, se destaca que aunque en aquellas oportunidades el criterio de la Corte se centró en el reajuste en las pensiones de vejez, ello no significa que el trato en las pensiones de sobrevivientes sea diferente, en tanto la obligación de mantener el poder adquisitivo de las mesadas opera respecto de “las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones”, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - Cuando se discute el incremento o reajuste pensional con base en el IPC de una pensión del régimen de ahorro individual con solidaridad en la modalidad de retiro programado, es deber del juez en su labor de administrar justicia abordar las situaciones particulares y excepcionales y plantear soluciones en el marco de la CN y las regulaciones pensionales vigentes Tesis: «[...] la Corte ha precisado que al coexistir por una parte garantías constitucionales y legales que protegen al pensionado y el valor de su mesada y, por la otra, un marco regulatorio que establece los mecanismos de reajuste de las pensiones reconocidas bajo la modalidad de retiro programado, es posible que se genere la descapitalización de la cuenta de ahorro individual, tal como se infiere del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, caso en el cual la Sala ha establecido que, en su labor de administrar justicia, es obligación de los jueces abordar las situaciones particulares y excepcionales de cada caso para plantear soluciones conforme al marco normativo vigente (CSJ SL2935-2020). Y ello también puede ocurrir en las pensiones de sobrevivientes reconocidas en dicha modalidad pensional, en relación con el capital fijado para financiarla conforme a las reglas explicadas en precedencia; por tanto, es necesario explicar esta particularidad y abordar las obligaciones y responsabilidades jurídicas en torno a ello; aspectos que se analizarán en los siguientes apartados». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » MODALIDADES PENSIONALES » RETIRO PROGRAMADO - En la pensión de sobrevivientes del régimen de ahorro individual con solidaridad si el pensionado escoge la modalidad de retiro programado, la prestación puede variar y aquel asume los riesgos de esa inversión, pero con unos límites legales expresos de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 100 de 1993 -el capital de la cuenta pensional debe tener la capacidad de financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios, por lo menos del 110 % del SMLMV al momento del cálculo- Tesis: «4. La pensión de sobrevivientes en la modalidad de retiro programado En este asunto no se discute que a la accionante le ofrecieron una renta vitalicia inmediata de $1.931.320 -que es justo el valor obtenido al calcular la pensión según las reglas de prima media, por lo que puede catalogarse como la mesada de referencia-, o un retiro programado de $2.079.883, respecto a lo cual aquella se inclinó por esta última opción, lo que es totalmente válido según se explicó. De haberse elegido una renta vitalicia, la pensionada tendría asegurada una mesada pensional uniforme en términos de poder adquisitivo constante -artículo 80 de la Ley 100 de 1993-, esto es con el ajuste anual del IPC, y la aseguradora asume el riesgo de inversión que pueda generar la fluctuación del capital recibido. En un retiro programado la pensión de sobrevivientes puede variar y el pensionado asume los riesgos de esa inversión, pero ello tiene unos límites legales expresos. En efecto, el artículo 81 de la Ley 100 de 1993 establece que el capital de la cuenta pensional debe tener la capacidad de financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios, por lo menos del 110% del salario mínimo legal mensual vigente al momento del cálculo. Tratándose de una pensión de sobrevivientes, es claro que el capital debe financiar una unidad de renta vitalicia por el valor de la mesada de referencia que sirvió de base para determinar el capital necesario para la pensión, según se explicó. Así lo establecía de forma expresa el artículo 5.° del Decreto 876 de 1994, vigente al momento de la causación del derecho pensional, luego el artículo 2.31.1.6.5 el Decreto 2555 de 2010 y, actualmente, se ratifica en el artículo 64 del Decreto 1745 de 2020, en el sentido que la entidad aseguradora que expidió el seguro provisional (sic) de invalidez y sobrevivencia debe garantizar a la respectiva sociedad administradora, a sus afiliados y beneficiarios la expedición de un seguro de renta vitalicia inmediata con un pago de una pensión mensual “no inferior al cien por ciento (100%) de la pensión de referencia utilizada para el cálculo del capital necesario”. Una vez lo anterior, la pensión será pagada directamente por la AFP y con cargo a los recursos de la cuenta pensional, según el programa de pagos mensuales que establezca en atención a la situación concreta del o los beneficiarios. A raíz de esto,en la modalidad de retiro programado el valor de la pensión puede sufrir variaciones y el pensionado asume el riesgo financiero derivado principalmente de las fluctuaciones del capital asociadas al comportamiento de los precios de los títulos, valores o participaciones en que estén invertidos los recursos de la cuenta. En ese sentido, si bien una vez fijada la mesada inicial basada en la mesada de referencia, lo apropiado es que se incremente con el índice de precios al consumidor para dar cumplimiento a lo ordenado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y 14 y 64 de la Ley 100 de 1993, la lógica fluctuante de esta modalidad puede generar la probabilidad real de que ello presente dificultades o que la prestación se disminuya. Esto explica por qué en la práctica las opciones de retiro programado son más atractivas para los afiliados o beneficiarios, dado que generalmente su valor es mayor a una renta vitalicia, precisamente porque aquellos asumen el riesgo derivado de la fluctuación del capital de su cuenta de ahorro». PENSIONES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » SEGUROS PREVISIONALES » OBLIGACIONES - La entidad aseguradora que expide el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia debe garantizar a la respectiva administradora de fondos de pensiones, a sus afiliados y beneficiarios la expedición de un seguro de renta vitalicia inmediata con un pago de una pensión mensual no inferior al 100 % de la pensión de referencia utilizada para el cálculo del capital necesario PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » MODALIDADES PENSIONALES » RETIRO PROGRAMADO - El valor de la pensión de sobrevivientes del régimen de ahorro individual con solidaridad en la modalidad de retiro programado puede sufrir variaciones y el pensionado asume el riesgo financiero derivado principalmente del comportamiento de la economía, por lo que lo apropiado es que se incremente con el IPC para dar cumplimiento a lo ordenado en los artículos 48 y 53 de la CN y 14 y 64 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » OBLIGACIONES - Cuando se reconoce la pensión de sobrevivientes del régimen de ahorro individual con solidaridad en la modalidad de retiro programado, las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de efectuar el control permanente y periódico de los saldos de la cuenta pensional para garantizar el pago del valor de la pensión de referencia, ajustada anualmente con el IPC en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, la correspondencia entre los saldos existentes y la pensión devengada, siendo imperativo que informen al pensionado con un término mínimo de cinco días si se presenta un escenario de descapitalización, si incumplen esto deben asumir con sus propios recursos la suma que se requiera para contratar una renta vitalicia Tesis: «5. La obligación de control de saldos de la cuenta pensional a cargo de los fondos privados de pensiones, cuando se reconoce la pensión en la modalidad de retiro programado - responsabilidades jurídicas por su incumplimiento y la descapitalización de la cuenta pensional Para evitar la descapitalización de la cuenta y que el pensionado sufra una eventual disminución de su pensión, el citado artículo 81 estipula que en esta modalidad es necesario realizar un control permanente de los saldos y calcular cada año “una anualidad en unidades de valor constante”, igual al resultado de dividir los saldos de la cuenta por el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el pensionado. Con igual fin, el artículo 12 del Decreto 832 de 1996 impone un control permanente de los saldos en el pago de pensiones a fin de que los recursos de la cuenta pensional no sean inferiores “a la suma necesaria para adquirir una póliza de Renta Vitalicia”. Asimismo, prevé que en un escenario de descapitalización es imperativo que la AFP informe inmediatamente la situación al pensionado con un término mínimo de 5 días, “sobre la necesidad de continuar recibiendo su pensión bajo la modalidad [de] Renta Vitalicia, así como las nuevas condiciones de pago de la misma”. Y si incumple lo anterior, la AFP debe asumir con sus propios recursos la suma que se requiera para contratar una renta vitalicia. En efecto, el parágrafo 1.º consagra que “Si el saldo final de la cuenta individual fuese inferior a la suma necesaria para adquirir una Renta Vitalicia y la AFP no tomó en su oportunidad las medidas necesarias para evitar esta situación, la suma que haga falta será a cargo de la AFP, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento a un deber legal” (destaca la Corte). Para la Sala, el control de saldos y recálculo anual tiene el objetivo de tener la certeza permanente de que la cuenta pensional posee un capital suficiente para financiar una “unidad de renta vitalicia” para los beneficiarios en términos de valor constante. Y esa unidad de renta, en los términos explicados, debe ser en una cuantía no inferior al 100% de la pensión de referencia utilizada para obtener el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes, según lo señala expresamente el citado artículo 5.° del Decreto 876 de 1994 y sus modificaciones, y además incrementada con el IPC anual conforme a los artículos 14 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política. A juicio de la Corte, esta es la forma en que el orden jurídico concilia la tensión que se genera entre la probable descapitalización de la cuenta individual en la cual el pensionado asume un riesgo financiero, en contraste con los imperativos constitucionales que imponen el ajuste pensional periódico de todas las pensiones, pues establece que el sistema debe garantizar a todos los pensionados por el riesgo de muerte en el régimen de ahorro individual ese valor de referencia inicial, ajustado anualmente con el IPC. De este modo, es claro que el esquema normativo del retiro programado incorpora en su lógica los reajustes anuales según el IPC de estas pensiones. Así, la Corte destaca que uno de los beneficios de pertenecer al régimen de ahorro individual con solidaridad consiste en que por la dinámica correlacionada con la economía de mercado, propia de este esquema pensional, los beneficiarios puedan acogerse a un retiro programado que les permita disfrutar de una pensión mayor a la de referencia que devengarían si optaran por una renta vitalicia, dependiendo de las variaciones económicas que permitan eventualmente la capitalización positiva de la cuenta individual. A su vez, nótese que en este contexto el fondo de pensiones seguirá devengado las comisiones razonables por administrar el capital del pensionado, en los términos y límites legales - literal q) del artículo 2.º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo 39 del Decreto 656 de 1994 y la Circular 007 de 1996 de la Superintendencia Financiera y modificaciones-. De allí que tanto el fondo de pensiones como el pensionado tengan la pretensión de obtener un beneficio económico. Sin embargo, la Sala debe aclarar que en un retiro programado el único riesgo económico que puede asumir un pensionado es precisamente la fluctuación del valor de la pensión que sobrepasa la mesada de referencia. Ello porque, según se precisó, ese valor ajustado con el IPC siempre deberá garantizarse. A partir de este referente, es posible que en cada anualidad la pensión varíe positiva o negativamente en su valor, esto es que fluctúe de acuerdo a las dinámicas de la economía, pero siempre teniendo como base la garantía de dicha pensión de referencia. Bajo esta perspectiva, es jurídicamente admisible que la pensión inicial de retiro programado no pueda incrementarse con el ajuste legal del IPC, siempre que aún así el pensionado siga devengando su mesada de referencia ajustada con el IPC. Para ilustrarlo con un ejemplo, si en el 2021 la pensión de referencia del beneficiario es de $1.000.000 y este elige la opción de retiro programado de $1.300.000, es posible que por las fluctuaciones del mercado su pensión no se incremente con el IPC en el 2022, e incluso se reduzca en el 2023; sin embargo, si la pensión de referencia ajustada con el IPC a 2023 sigue siguiendo inferior al valor del monto pensional a ese año 2023, no habría transgresión jurídica alguna. Como puede verse, no se trata de desconocer la dinámica fluctuante de esta modalidad de retiro programado, pues, se reitera, quien la elige corre el riesgo de que su pensión inicial disminuya o se sostenga. Lo que ocurre es que en estos casos el riesgo financiero que asume el pensionado está dado únicamente en el valor que sobrepasa la mesada de referencia ajustada con el IPC, la cual siempre debe garantizarse. Ahora, en una hipótesis de descapitalización el fondo ya ha debido advertir el riesgo de financiar mínimamente la pensión de referencia, caso en el cual deberá adelantar el trámite para suscribir una póliza de renta vitalicia que la garantice, so pena de asumir las consecuencias económicas de la descapitalización de la cuenta y cubrir la suma que se requiera cuando el capital acumulado no alcance para adquirir una renta vitalicia, según lo previsto en el parágrafo 1.º del artículo 12 del Decreto 832 de 1996 atrás citado. Por tanto, es necesario que los fondos acentúen e intensifiquen el control de los saldos de la cuenta pensional. Las verificaciones periódicas deben orientarse a ratificar que se cuenta con el capital necesario para responder por los pagos programados y garantizar la pensión de referencia. Y si existe riesgo de que ocurra lo contrario, la administradora debe prender las alarmas sobre el riesgo de descapitalización de la cuenta y hacer lo necesario por suscribir una renta vitalicia que garantice dicho valor de referencia, ajustado con el IPC al momento del cambio de modalidad Ahora, las normas en estudio no se limitan a indicar que el control de los saldos de la cuenta pensional debe efectuarse únicamente con el objetivo de garantizar que financie por lo menos una pensión mínima, como lo indica la recurrente. Para la Sala este criterio no es de recibo, pues habilitaría la disminución paulatina y periódica de las mesadas pensionales incluso por debajo de la pensión de referencia, lo cual desconoce el esquema normativo de este régimen de capitalización individual y que valida su existencia en el orden constitucional, conforme se explicó. No tendría sentido ni justificación jurídica alguna que si se parte de una mesada de referencia que está totalmente respaldada financieramente para pagarse, en principio, a través de una renta vitalicia inmediata, la (el) o los beneficiarios elijan un retiro programado para terminar con una pensión inferior a esa mesada de referencia inicial». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » MODALIDADES PENSIONALES » RETIRO PROGRAMADO - En la modalidad de retiro programado el único riesgo económico que puede asumir un pensionado es la fluctuación del valor de la pensión que sobrepasa la mesada de referencia, ello porque, ese valor ajustado con el IPC siempre deberá garantizarse PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 12 del Decreto 832 de 1996, control se saldos en la modalidad de retiro programado, este precepto sólo tiene aplicación cuando las pensiones de referencia son del SMLMV, de modo que simplemente ratifica una directriz constitucional de la seguridad social -no puede haber pensiones inferiores al salario mínimo legal- Tesis: «[...] la Sala no desconoce que en el último inciso del artículo 12 del Decreto 832 de 1996 en estudio, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 100 de 1993, se indica que la suscripción posterior de una renta vitalicia debe ser para garantizar por lo menos una pensión de un salario mínimo legal mensual vigente, lo que sugiere una disminución de la pensión inicial y, eventualmente -como en este caso-, muy por debajo de la mesada de referencia inicial de 2005; sin embargo, a juicio de la Sala, este precepto solo tiene aplicación cuando las pensiones de referencia son del salario mínimo legal mensual vigente, de modo que simplemente ratifica una directriz constitucional de la seguridad social: no puede haber pensiones inferiores al salario mínimo legal. Nótese que si el cálculo del capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes arroja una mesada de referencia del salario mínimo mensual legal vigente, pero existe la posibilidad de elegir un retiro programado en los términos de ley, ello presupone que dicho capital puede financiar una pensión superior al mínimo legal, pues no tendría ninguna utilidad para el beneficiario un retiro programado de un salario mínimo legal. Por tanto, la norma se refiere a que en estos eventos el fondo de pensiones esté atento a que los saldos puedan siempre garantizar esa pensión de referencia del salario mínimo y en una renta vitalicia cuando la cuenta esté en riesgo de no poder financiar siquiera ese valor a través de un retiro programado. A juicio de la Corte, esta es la interpretación que más se acomoda a los principios que gobiernan el derecho fundamental a la seguridad social en el marco de un Estado Social de Derecho. No es admisible desde ningún punto de vista que la pensionada pase de un retiro programado en el que devengaba una pensión muy superior al mínimo legal, a una renta vitalicia de un salario mínimo. Semejante regresión pensional vaciaría el contenido normativo de múltiples garantías constitucionales y sobre las cuales se cimienta el sistema pensional. En efecto, se reitera que conforme al artículo 48 de la Constitución “por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho”. Este precepto no excluye a las pensiones del régimen privado de pensiones, como tampoco lo hace el artículo 53 ibidem, que garantiza “el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”. Además, la garantía de un mínimo vital cualitativo también se vería transgredida si el pensionado ve reducida su mesada pensional por debajo del valor de referencia inicial, ajustado con el IPC, que el sistema define como una remuneración digna acorde con la capacidad económica del causante afiliado y en el marco de la cual cotizó para amparar a su familia en caso de muerte, de ahí que en torno a dicha prerrogativa se proyecten otros bienes fundamentales como la vida, la salud, la dignidad humana, la seguridad social y el trabajo». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » MODALIDADES PENSIONALES - El tribunal no incurre en ninguna transgresión legal al considerar posible que el pensionado solicite por descapitalización de la cuenta pensional el paso de la modalidad de retiro programado a la modalidad de renta vitalicia, donde la administradora del fondo de pensiones tiene el deber de tramitarla e informar al beneficiario con no menos de cinco días de anticipación la imposibilidad de continuar con el pago de la pensión de sobrevivientes y la necesidad de suscribir la póliza bajo la modalidad de renta vitalicia, asumiendo las consecuencias de la descapitalización por la negligencia en su gestión del control de saldos, y en modo alguno por el pensionado Tesis: «6. Caso concreto Conforme se explicó, para la Sala es claro que el Tribunal no se equivocó al considerar que la pensión debía calcularse inicialmente teniendo en cuenta las reglas de prima media, pues se indicó que esto es importante para establecer la mesada de referencia. Menos aún contrarió el orden jurídico al señalar que era posible que la actora pasara de un retiro programado a una renta vitalicia y solicitara tal cambio. De hecho, ante la descapitalización de la cuenta pensional, aspecto que no se discute, era imperativo que la accionada la tramitara y le informara a la accionante, con por lo menos 5 días de anticipación, que no era posible continuar pagando la pensión en la modalidad de retiro programado y que era necesario suscribir la póliza bajo la modalidad de renta vitalicia, tal como se explicó. En este punto debe señalarse que si bien el Tribunal indicó que el pago del retiro programado sería hasta tanto “se den los trámites ante la aseguradora [para suscribir una renta vitalicia], cubriendo inclusive los dineros que le corresponderían a la aseguradora de no conseguir que una de estas se haga cargo de la pensión de la actora”, tal premisa no la discutió la censura, de modo que debe quedar incólume en casación, ante la doble presunción de legalidad y acierto. Y, en todo caso, téngase presente que la AFP debe asumir la suma necesaria que haga falta para adquirir la póliza de renta vitalicia, en caso que el saldo final de la cuenta individual descapitalizada no alcance para financiar una pensión en dicha modalidad y no tomó las medidas necesarias para evitar esa situación. Ello porque es la consecuencia jurídica que le transmite la negligencia en su deber de controlar los saldos de la cuenta pensional. Por último, para la Sala es oportuno mencionar que en este asunto no se discute que la AFP accionada le indicó a la actora que, en calidad de cónyuge beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, podía acceder a una mesada inicial de $1.931.320 a través de una renta vitalicia, o en un retiro programado de $2.079.883 con 13 mesadas anuales, respecto a lo cual aquella se inclinó por esta última opción. Ello, pese a que para el 20 de junio de 2005 aún no estaba vigente la restricción que sobre las mesadas adicionales trajo el Acto Legislativo 01 de 2005, aspecto que tampoco se discute en casación. Asimismo, que el Tribunal refrendó la conclusión del a quo conforme a la cual la pensión debía reconocerse en una mesada inicial de $1.931.320 para el año 2005, por ser el monto predefinido de acuerdo a las reglas de prima media, y que la misma debía ser reajustada anualmente conforme al IPC certificado por el Dane. De acuerdo con lo anterior, el Colegiado de instancia ordenó no solo la continuidad del retiro programado conforme a la mesada de referencia que se utilizó en el 2005 para el cálculo del capital necesario para financiar la pensión, incrementada con el IPC, sino que ello debía ser desde ese disfrute inicial en el 2005. Nótese entonces que desconoció el pacto de retiro programado que eligió la actora, quien desde dicho año devengó una pensión de $2.079.883, superior al valor de la pensión de referencia. Como se explicó, la fluctuación de la mesada pensional en la modalidad de retiro programado es un riesgo que asume la actora, siempre que no se le desconozca el valor de su mesada de referencia ajustada con el IPC. Sin embargo, las consecuencias de la descapitalización deben ser asumidas por la AFP por la negligencia en su gestión del control de saldos, y en modo alguno por el pensionado. En ese sentido, lo ideal hubiese sido que el Tribunal ajustara la pensión a dicho valor de referencia en el preciso momento en que se advirtió la descapitalización de la cuenta y no desde el inicio del disfrute pensional, como de forma equivocada procedió; y solo a partir de la descapitalización conservar el retiro programado con el valor de la prestación de referencia ajustada con el IPC hasta que se contratara la renta vitalicia, todo esto con cargo a los recursos de la AFP en caso de insuficiencia de los saldos de la cuenta. Sin embargo, como este punto agravaría la situación de la AFP accionada, la Sala lo mantendrá incólume. Por tanto, a juicio de la Corte, el ad quem no incurrió en la transgresión legal que le endilga el censor. En consecuencia, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES » REFORMATIO IN PEJUS - En el recurso de casación no es posible agravar la situación de la entidad demandada quien recurre RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «En relación con las glosas de técnica que destacan las opositoras, la Sala considera que si bien el cargo contiene imprecisiones, es posible inferir varios cuestionamientos jurídicos, conforme se explica a continuación. En efecto, nótese que la censura afirma que: (i) la pensión de sobrevivientes debe calcularse según las directrices del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 12 del Decreto 832 de 1996. Así, la Sala entiende que cuestiona que el Tribunal se rebeló respecto a dichas disposiciones para aplicar las de prima media, de acuerdo a la remisión del artículo 73 de la primera normativa que, a su juicio, no gobernaba este caso. Por otra parte, si bien el recurrente se atiene a premisas no establecidas en la sentencia del ad quem, dado que este no indicó que los fondos debían brindar información acerca de la modalidad pensional y menos aún que el retiro programado era inconstitucional, la Corte entiende que lo que pretende argumentar es que, como la actora escogió de forma libre y voluntaria la modalidad de retiro programado en los términos del artículo 79 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 2.º del Decreto 1889 de 1994, no es posible pasarse con posterioridad a la de renta vitalicia, a menos que sea para garantizar una pensión mínima y no el valor ajustado a 2005 conforme a las reglas de prima media, como lo concluyó el Tribunal. En este sentido, la Corte infiere que la administradora de pensiones asevera que la pensionada tiene que asumir las consecuencias negativas de su decisión, entre ellas, la reducción de la mesada hasta un mínimo legal, debido a la imposibilidad económica de la cuenta pensional de continuar financiando la prestación inicialmente convenida, pues aquella debía informarse por sí misma en tanto el fondo no tenía esa responsabilidad. Y ello, a su criterio, porque la AFP no está obligada a mantener el poder adquisitivo de dicha mesada, sino simplemente monitorear el capital de la cuenta pensional para que pueda respaldar una prestación de un salario mínimo legal en el esquema de renta vitalicia. Ahora, es oportuno destacar que en relación con dicho planteamiento, la Corte no pasa por alto que Colfondos S.A. no controvirtió el aspecto fundamental de la sentencia relativo a que, en sede administrativa, no se opuso a la solicitud que la actora formuló a fin de cambiarse a una renta vitalicia, como sí lo hace en este juicio; sin embargo, para la Sala dicho punto puede abordarse desde un enfoque estrictamente jurídico, esto es, establecer si en todo caso es válido o no que la administradora de pensiones habilite dicho cambio de modalidad pensional y en qué circunstancias. Y este será el alcance que la Corporación le dará a la acusación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «La Corte advierte de entrada que la opositora Seguros Bolívar S.A. tiene razón en el defecto técnico que le endilga al cargo. Ello, porque en efecto si bien en la sustentación de la apelación la AFP recurrente planteó su inconformidad respecto a la decisión del a quo de absolver a la llamada en garantía Seguros Bolívar S.A. de asumir el financiamiento de la suma adicional que resultara del reajuste pensional en virtud de la póliza de seguro previsional, lo cierto es que el Tribunal guardó silencio sobre tal aspecto y, pese a esta omisión, la interesada no presentó adición en los términos previstos en el artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Así, debe destacarse que la jurisprudencia de la Sala ha adoctrinado que el recurso extraordinario de casación no es un medio idóneo para remediar errores que deben corregirse en las instancias, situación que impide realizar un estudio de fondo del asunto propuesto (CSJ SL, 29 de jun. 2001 y CSJ SL802-2019, entre muchas otras). En el anterior contexto, se desestima el cargo sin necesidad de consideraciones adicionales».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL3942-2021 Radicación n.° 70462 Acta 29 Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación que COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín profirió el 14 de noviembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que ERNESTINA DE JESÚS GÓMEZ ÁLVAREZ promueve contra la recurrente y en el que se vinculó a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. como llamada en garantía. I.

ANTECEDENTES La accionante solicitó que se declare que la accionada debe reajustar anualmente su pensión de sobrevivientes. En consecuencia, requirió que se: (i) ordene cambiar su modalidad de pensión de retiro programado a renta vitalicia inmediata; (ii) reconozca y pague el retroactivo de los Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 2 reajustes e incrementos de las mesadas a partir del 1.º de agosto de 2006, hasta que el reajuste se haga efectivo;

(iii) reliquide y reconozca su mesada pensional en cuantía de $2.899.323, a partir del 1.° de enero de 2013, e (iv) indexen las condenas y se disponga sobre las costas del proceso. En respaldo de sus aspiraciones, narró que su esposo Jaime Aristizábal Vallejo falleció el 20 de junio de 2005; que solicitó a Colfondos S.A. el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y que, a través de oficio DCIP-E-6368-05 «siniestro 7050530» de 31 de agosto de 2005, dicho fondo la requirió para que eligiera la modalidad de pensión, esto es, entre una renta vitalicia que correspondería a una mesada inicial de $1.931.320 o, de $2.079.883 en un retiro programado, sin embargo, afirmó que el asesor no le explicó que bajo esta última el valor mensual «podía ser menor dependiendo del rendimiento de su cuenta individual».

Manifestó que, si bien mediante oficio DCIP-E-7134-04 «pensión No. 7050530» de 3 de octubre de 2005 el fondo de pensiones le reconoció la pensión de sobreviviente en cuantía $2.079.833, a partir del 20 de junio de 2005, con 13 mesadas y en la modalidad de retiro programado, lo cierto es que desde agosto de 2006 empezó a disminuir gradualmente, así: MES AÑO VARIACIÓN NEGATIVA MENSUAL DEL MONTO DE LA PENSIÓN RESPECTO AL MONTO INICIAL Agosto 2006 $ 218.157 Septiembre 2006 $ 218.157 Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 3 Octubre 2006 $ 218.157 Noviembre 2006 $ 218.157 Diciembre 2006 $ 218.157 Enero 2007 $ 227.931 Febrero 2007 $ 227.931 Marzo 2007 $ 227.931 Abril 2007 $ 227.931 Mayo 2007 $ 227.931 Junio 2007 $ 227.931 Julio 2007 $ 330.555 Agosto 2007 $ 330.555 Septiembre 2007 $ 330.555 Octubre 2007 $ 330.555 Noviembre 2007 $ 330.555 Diciembre 2007 $ 330.555 Enero 2008 $ 349.363 Febrero 2008 $ 349.363 Marzo 2008 $ 349.363 Abril 2008 $ 349.363 Mayo 2008 $ 349.363 Junio 2008 $ 349.363 Julio 2008 $ 658.199 Agosto 2008 $ 658.199 Septiembre 2008 $ 658.199 Octubre 2008 $ 658.199 Noviembre 2008 $ 658.199 Diciembre 2008 $ 658.199 Enero 2009 $ 708.683 Febrero 2009 $ 708.683 Marzo 2009 $ 708.683 Abril 2009 $ 708.683 Mayo 2009 $ 708.683 Junio 2009 $ 708.683 Julio 2009 $ 897.100 Agosto 2009 $ 897.100 Septiembre 2009 $ 897.100 Octubre 2009 $ 897.100 Noviembre 2009 $ 897.100 Diciembre 2009 $ 897.100 Enero 2010 $ 915.042 Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 4 Febrero 2010 $ 915.042 Marzo 2010 $ 915.042 Abril 2010 $ 915.042 Mayo 2010 $ 915.042 Junio 2010 $ 915.042 Julio 2010 $ 915.056 Agosto 2010 $ 915.056 Septiembre 2010 $ 915.056 Octubre 2010 $ 915.056 Noviembre 2010 $ 915.056 Diciembre 2010 $ 915.056 Enero 2011 $ 944.064 Febrero 2011 $ 944.064 Marzo 2011 $ 944.064 Abril 2011 $ 944.064 Mayo 2011 $ 944.064 Junio 2011 $ 944.064 Julio 2011 $ 943.992 Agosto 2011 $ 943.992 Septiembre 2011 $ 943.992 Octubre 2011 $ 943.992 Noviembre 2011 $ 943.992 Diciembre 2011 $ 943.992 Enero 2012 $ 979.202 Febrero 2012 $ 979.202 Marzo 2012 $ 979.202 Abril 2012 $ 979.202 Mayo 2012 $ 979.202 Junio 2012 $ 979.202 Julio 2012 $ 979.202 Agosto 2012 $ 979.202 Septiembre 2012 $ 979.202 Octubre 2012 $ 886.649 Noviembre 2012 $ 886.649 Diciembre 2012 $ 886.649 Enero 2013 $ 955.708 Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 5 Indicó que para la fecha del deceso la cuenta individual de su esposo tenía un saldo de $29.406.507 y no se habían redimido los bonos pensionales a cargo de La Nación por $287.689.000, el Departamento de Antioquia por $20.266.000, Colpensiones por $76.944.000 y la Universidad de Antioquia por $28.337.000, para un total de $413.236.000.

Por último, adujo que el 17 de agosto de 2012 solicitó los reajustes pensionales, pero la administradora de pensiones los negó a través de oficio de 17 de diciembre de ese mismo año; asimismo, que el 9 de enero de 2013 solicitó su traslado a la modalidad de renta vitalicia, sin obtener respuesta (f.° 3 a 20). Al contestar la demanda, la entidad convocada a juicio se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los supuestos fácticos que las soportan, admitió las opciones pensionales que le ofreció a la actora respecto a una renta vitalicia y un retiro programado, que finalmente eligió; el saldo de la cuenta, el monto de los bonos pensionales, la negativa del reajuste y la solicitud de cambio a una renta vitalicia, sobre lo cual indicó que está en trámite.

Respecto de los demás, afirmó que no son ciertos. En respaldo de sus afirmaciones, transcribió los artículos 14 y 81 de la Ley 100 de 1993 y el Concepto 2009003108-001 de 9 de marzo de 2009 que expidió la Superintendencia Financiera. Así, precisó que cuando se elige la modalidad de retiro programado la pensión se paga Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 6 con los recursos que tiene el pensionado en su cuenta de ahorro individual, los cuales pueden verse afectados por factores exógenos tales como «rentabilidad de los recursos o extralongevidad de los beneficiarios o afiliados».

Expuso que la mesada pensional de la demandante se calculó adecuadamente, toda vez que para ello se tuvo en cuenta el reajuste anual del IPC, las tablas de mortalidad, el «interés técnico» que señala la Superfinanciera, entre otros factores, tal y como lo contempla el esquema de valoración que consagra el artículo 81 antes mencionado. En su defensa, propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, hecho de un tercero, buena fe, cobro de lo no debido, prescripción y «descuento para la seguridad social en salud» (f.º 64 a 86).

Por otra parte, llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. para que financie el reajuste pensional reclamado y reembolse o pague la condena que eventualmente se le imponga por concepto de intereses moratorios, en virtud de lo dispuesto en la póliza previsional n.° 5030-0000002-01. Admitido lo anterior, la Compañía de Seguros Bolívar S.A. se opuso al llamamiento en garantía y a las pretensiones de la demanda.

En cuanto a los supuestos fácticos que fundan lo primero, si bien admitió la suscripción de la póliza de seguro previsional, manifestó que no le corresponde pagar el reajuste pretendido porque ya canceló la suma adicional Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 7 requerida para financiar la pensión de sobrevivientes. Y respecto a los hechos de la demanda principal, aceptó el reconocimiento de dicha prestación, la reclamación del reajuste y la negativa de la AFP.

En cuanto a los demás, manifestó que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones que denominó pago de los valores amparados, falta de riesgo asegurable, falta de causa para llamar en garantía, inexistencia de la obligación, improcedencia de intereses de mora, prescripción y buena fe (f.° 152 a 155). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 19 de junio de 2014, la Jueza Trece Laboral del Circuito de Medellín decidió (f.º 282 a 287, cuaderno 1, CD 3):

PRIMERO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS ( ) a reconocer y pagar a favor de la señora ERNESTINA DE JESÚS GÓMEZ VÉLEZ, (…) el reajuste en el valor de la pensión concedida conforme a los reajustes anuales de ley, en los términos establecidos en esta decisión, cuyo retroactivo desde agosto de 2009 hasta febrero de 2013, asciende a la suma de ( ) ($34.028.090).

A partir del 1° de marzo de 2013, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS deberá reajustar la mesada pensional de la demandante en los términos de esta providencia, en suma que no podrá ser inferior a ( ) ($2.692.229), debiendo cancelar la diferencia con lo pagado y en adelante deberá seguir reajustándose anualmente de conformidad con la ley.

SEGUNDO: AUTORIZAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a descontar del valor del reajuste pensional ordenado, el 12% correspondiente para el Sistema de Seguridad en Salud, según lo indicado en las consideraciones. Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 8 TERCERO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a indexar la suma a pagar por concepto de la pensión, según lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: ABSOLVER a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS de los demás cargos impetrados por la demandante.

QUINTO: ABSOLVER a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., de los cargos impetrados por Colfondos S.A., en virtud del llamamiento en garantía.

SEXTO: DECLARAR probada la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN y PAGO DE VALORES AMPARADOS, las demás propuestas por la entidad demandada (sic).

SÉPTIMO: CONDENAR en COSTAS a la sociedad demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a favor de la demandante y la llamada en garantía (…). En lo que interesa a la discusión en casación, la a quo indicó que si bien en la modalidad de retiro programado el monto de la pensión está sujeto a los rendimientos de capital y otros factores de riesgo que pueden disminuir su valor de acuerdo con lo previsto en el artículo 81 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que el artículo 48 de la Constitución Nacional, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, consagra el derecho al reajuste periódico de las mesadas a fin de mantener su poder adquisitivo constante y, a su vez, prohíbe que se reduzcan.

Asimismo, indicó que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 señala expresamente que las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivencia de cualquiera de los dos regímenes se reajustarán de oficio el 1.° de enero de cada año y en dicha disposición se establece el mecanismo para ello, de modo que en virtud del principio de favorabilidad consagrado el artículo 53 de la Constitución Nacional debe dársele prevalencia a Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 9 tales preceptos respecto a los dispuesto en el aludido artículo 81.

Por otra parte, para la jueza de primer grado la actora no podía elegir la modalidad pensional dado que, a diferencia de la pensión de vejez y en los términos del artículo 73 de la Ley 100 de 1993, la de sobrevivientes debía reconocerla el fondo de pensiones con base en las normas de prima media, esto es, los artículos 21, 46 y 48 ibidem, y para ello «habrá de afectarse la póliza del seguro para el pago de la suma adicional que requiriera para efectos de cancelar en esos términos la mesada pensional».

Y expuso que si considerara que tal elección sí era posible, en todo caso Colfondos no cumplió el deber de otorgarle a la demandante información clara al respecto al momento de elegir el retiro programado, pues puso de presente unas sumas sin comunicarle que el «recálculo implicaba disminución de la mesada pensional». En esa perspectiva, advirtió que la accionante tenía derecho al reajuste anual de la pensión, sin embargo, no en la forma en que lo solicitó, sino conforme a las reglas del artículo 48 ibidem.

Así, señaló que el causante cotizó 1597 semanas y contaba con un ingreso base de liquidación de $2.575.093, que al aplicarle el 75% arroja una mesada inicial de $1.931.320 para el año 2005, la cual debía ser reajustada anualmente conforme al IPC certificado por el Dane. Por último, explicó que la Compañía Seguros Bolívar S.A. acreditó el pago de la suma adicional que le correspondía Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 10 para financiar la pensión de sobrevivientes, de modo que es el Colfondos S.A. quien debe asumir el pago de las condenas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante y de Colfondos S.A., a través de sentencia de 14 de noviembre de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín dispuso (f.º 249, cuaderno 1, CD 3): (…)

PRIMERO: MODIFICAR el numeral 4.° de la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín el día 19 de junio del año 2014 y en su lugar, DECLARAR que a la demandante le asiste derecho a cambiarse de modalidad pensional dentro del fondo pensional al que se encuentra afiliada, así como que a la demandada le CONTINÚE PAGANDO la pensión en la modalidad de RETIRO PROGRAMADO hasta tanto esta contrate la aseguradora que deberá asumir la modalidad de RENTA VITALICIA, de conformidad con lo motivado.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.

TERCERO: CONDENAR en costas en esta instancia a cargo de la parte demandada (…). Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem manifestó que no se discutía en el proceso que el 3 de octubre de 2005 Colfondos S.A. reconoció a la actora pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, bajo la modalidad de retiro programado, a partir del 20 de junio de 2005, en cuantía de $2.079.833 y con 13 mesadas al año. Así, precisó que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar si (i) la demandante podía cambiarse a la modalidad pensional de renta vitalicia, pese a Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 11 haber adquirido la prestación de sobrevivientes bajo la «modalidad de pensión anticipada», y si (ii) tenía derecho al reajuste de las mesadas pensionales y al retroactivo deprecado.

En esa dirección, el ad quem acudió a los fundamentos de la jueza de primer grado. Y manifestó que si bien acertó al concluir que la prestación de sobrevivientes debe liquidarse conforme a las normas del régimen de prima media con prestación definida, en virtud de lo dispuesto en los artículos 46, 48 y 73 de la Ley 100 de 1993, se equivocó al afirmar que no era posible elegir la modalidad pensional, toda vez que el artículo 79 ibidem permite a los beneficiarios de las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes elegir entre renta vitalicia inmediata, retiro programado, retiro programado con renta vitalicia diferida y las demás que autorice la Superintendencia Financiera.

Por tanto, señaló que la actora podía cambiar de modalidad pensional, esto es, «habiendo escogido la pensión anticipada cambiarse a la renta vitalicia tal como lo ha solicitado». Sobre el particular, indicó que la demandada no se opuso a aquel cambio, al contrario, manifestó que ello no se ha llevado a cabo porque ninguna aseguradora ha accedido a hacerse cargo de la prestación de la demandante y no tiene la facultad de obligarlas a hacerlo; sin embargo, a juicio del Tribunal, ello no impide el cambio de modalidad pensional, pues es al fondo de pensiones a quien le corresponde efectuar Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 12 los trámites o reclamaciones requeridos ante la respectiva aseguradora, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley 100 de 1993.

Conforme lo anterior, reiteró que la accionante tenía derecho a cambiarse de modalidad pensional y a que la convocada a juicio continuara con el pago de la mesada bajo la modalidad de retiro programado hasta tanto «se den los trámites ante la aseguradora, cubriendo inclusive los dineros que le corresponderían a la aseguradora de no conseguir que una de estas se haga cargo de la pensión de la actora».

Por otra parte, en cuanto al reajuste pensional, el Tribunal recordó que el artículo 48 de la Constitución Nacional, modificado por el Acto legislativo 01 del 2005, consagra que «por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de los pensionados reconocidos conforme a derecho». Explicó que en la sentencia CC T-020-2011 la Corte Constitucional precisó que el derecho al reajuste periódico de las pensiones procede anualmente y de acuerdo a la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el Dane, conforme a lo previsto en los artículos 53 de la Constitución Nacional y 14 de la Ley 100 de 1993.

Y aclaró que si bien las sentencias de tutela tienen efectos inter partes, su ratio decidendi es de obligatoria aplicación en aquellos casos que se subsuman en la hipótesis prevista en la regla del precedente (CC T- 566-1998 y C-252-2001). Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 13 Así, advirtió que tal criterio jurisprudencial se ajusta a este caso concreto, dado que la prestación de la actora debió calcularse inicialmente conforme a las normas del régimen de prima media con prestación definida, «sin que bajo ninguna circunstancia su mesada pensional pudiera decrecer en el tiempo, puesto que por el contrario debía ser actualizada y debe seguir siendo actualizada de acuerdo con la variación porcentual anual del IPC certificado por el Dane».

Finalmente, el ad quem manifestó que el apoderado de la demandante cuestionó el retroactivo pensional bajo el argumento que debió reconocerse desde agosto de 2009 hasta junio del 2014; no obstante, indicó que la liquidación no podía comprender mesadas después de febrero del 2013 porque «en el expediente no reposa información acerca de las mesadas que le fueron pagadas con posterioridad a la actora».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión que profirió la a quo y lo absuelva de las pretensiones de la demanda.

Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 14 En subsidio, requirió que se «case parcialmente» el fallo del ad quem en cuanto confirmó el numeral quinto para que, en su lugar, se «condene a la aseguradora al pago de las sumas ordenadas por el Tribunal, en el capital necesario para el financiamiento y pago del reajuste pensional reclamado». Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, que fueron objeto de réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de transgredir directamente y en la modalidad de interpretación errónea los artículos 77, 79 y 81 de la Ley 100 de 1993, 2.°, 4.° del Decreto 1889 de 1994 y 12 del Decreto 832 de 1996. En desarrollo de su acusación, destaca que en el régimen de ahorro individual la pensión de sobrevivientes se financia con los recursos de la cuenta de ahorro del afiliado, la cual está conformada por las cotizaciones obligatorias, los bonos pensionales si hay lugar a ello y, eventualmente, la suma adicional a cargo de la aseguradora que sea necesaria para cubrir el monto de la pensión. Señala que el artículo 79 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1889 de 1994, consagra las modalidades pensionales en el régimen de ahorro individual, entre las que se encuentra el retiro programado, cuya Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 15 selección realizó la demandante «de manera libre y voluntaria».

Al respecto, indica que bajo aquella modalidad el afiliado obtiene la pensión directamente de la administradora con cargo al capital ahorrado y su cálculo se realiza «cada año con una anualidad en unidades de valor constante, igual al resultado de dividir el saldo de su cuenta de ahorro y bono pensional, por el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado o sus beneficiarios y cuya mesada corresponderá a la doceava parte de dicha anualidad», de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 ibidem.

Aduce que dicho precepto normativo fue reglamentado por el artículo 12 del Decreto 832 de 1996, sin embargo, en ninguno de sus apartes estableció que las AFP deben comunicar a los pensionados la fluctuación que sufren las mesadas de acuerdo con las fórmulas establecidas para su cálculo o que tal reporte deba ser mensual, «como lo advierte el Tribunal, imponiendo una carga inexistente en nuestro ordenamiento jurídico».

Y refiere que, por el contrario, lo que el legislador previó fue que mientras el afiliado disfrute de una pensión bajo el esquema de retiro programado, los fondos de pensiones deben monitorear que el saldo de la cuenta individual no sea inferior al capital requerido para financiar una pensión mínima en la modalidad de renta vitalicia, pero no las Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 16 variaciones del valor de la mesada de acuerdo con los factores que intervienen para su cálculo.

Así, señala que debe acudirse al principio general del derecho según el cual «nadie puede alegar su propia culpa», de modo que era la pensionada quien debía informarse debidamente acerca de la modalidad que eligió, hecho que considera relevante, dado que desde el año 2005 recibe la pensión y solo hasta el 2012 planteó su inconformidad al respecto.

Agrega que la actora no puede manifestar que desconoce las normas que regulan la modalidad pensional que eligió, la forma en que se calcula y las variaciones de la mesada, en tanto «la ignorancia de las leyes no sirve de excusa», según lo contemplado en el artículo 9.° del Código Civil. Asevera que el Tribunal «está validando el abuso de un derecho», pues así como es deber de las personas respetar los derechos ajenos, también lo es ejercer los propios en virtud de lo dispuesto en el artículo 95 de la Constitución Política.

Asimismo, que dicho juez les dio a las disposiciones acusadas un alcance que no corresponde, toda vez que «coligió la inconstitucionalidad» de la modalidad de retiro programado, pese a que el legislador previó tal figura en el ordenamiento jurídico conforme a los preceptos superiores que rigen el sistema de seguridad social. Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 17 Manifiesta que la decisión que cuestiona contiene una contradicción, toda vez que el Colegiado de instancia reprocha la conducta del fondo de pensiones, pese a que está acorde con las normas que regulan las modalidades y el financiamiento de las pensiones, máxime cuando los agentes que intervienen en el sistema de seguridad social no tienen la facultad de apartarse del contenido formal y material de la ley como lo hacen los jueces.

Por último, afirma que el Tribunal desconoció que cumplió con sus deberes cabalmente, pues atendió las solicitudes de la actora oportunamente y le brindó la información que esta requirió. VII. RÉPLICA DE LA DEMANDANTE La opositora señala que el cargo contiene defectos de técnica, toda vez que el recurrente citó los Decretos 1889 de 1994 y 832 de 1996, pese a que «no son consideradas normas de carácter sustantivo que puedan ser objeto de recurso de casación».

Con todo, indica que el ad quem decidió «no aplicarlas porque prevaleció en su sano juicio la interpretación constitucional». Agrega que, contrario a lo expuesto por el censor, los fondos de pensiones tienen la obligación de brindar a sus afiliados suficiente información acerca de la actividad que desempeñan, conforme lo prevé la Ley 1328 de 2009.

En apoyo, cita las sentencias CSJ SL, 9 de sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083. Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 18 VIII. RÉPLICA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Refiere que el cargo contiene errores de técnica, toda vez que acusa la interpretación errónea de normas que el Tribunal no «citó» para proferir su decisión; además, los argumentos que expone se asemejan a un alegato de instancia, dado que no indicó cuál fue el error interpretativo del juez plural y, a su vez, hace alusión a aspectos fácticos, que son ajenos a la vía jurídica escogida.

IX. CONSIDERACIONES En relación con las glosas de técnica que destacan las opositoras, la Sala considera que si bien el cargo contiene imprecisiones, es posible inferir varios cuestionamientos jurídicos, conforme se explica a continuación. En efecto, nótese que la censura afirma que: (i) la pensión de sobrevivientes debe calcularse según las directrices del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 12 del Decreto 832 de 1996.

Así, la Sala entiende que cuestiona que el Tribunal se rebeló respecto a dichas disposiciones para aplicar las de prima media, de acuerdo a la remisión del artículo 73 de la primera normativa que, a su juicio, no gobernaba este caso. Por otra parte, si bien el recurrente se atiene a premisas no establecidas en la sentencia del ad quem, dado que este no indicó que los fondos debían brindar información acerca Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 19 de la modalidad pensional y menos aún que el retiro programado era inconstitucional, la Corte entiende que lo que pretende argumentar es que, como la actora escogió de forma libre y voluntaria la modalidad de retiro programado en los términos del artículo 79 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 2.º del Decreto 1889 de 1994, no es posible pasarse con posterioridad a la de renta vitalicia, a menos que sea para garantizar una pensión mínima y no el valor ajustado a 2005 conforme a las reglas de prima media, como lo concluyó el Tribunal.

En este sentido, la Corte infiere que la administradora de pensiones asevera que la pensionada tiene que asumir las consecuencias negativas de su decisión, entre ellas, la reducción de la mesada hasta un mínimo legal, debido a la imposibilidad económica de la cuenta pensional de continuar financiando la prestación inicialmente convenida, pues aquella debía informarse por sí misma en tanto el fondo no tenía esa responsabilidad.

Y ello, a su criterio, porque la AFP no está obligada a mantener el poder adquisitivo de dicha mesada, sino simplemente monitorear el capital de la cuenta pensional para que pueda respaldar una prestación de un salario mínimo legal en el esquema de renta vitalicia. Ahora, es oportuno destacar que en relación con dicho planteamiento, la Corte no pasa por alto que Colfondos S.A. no controvirtió el aspecto fundamental de la sentencia relativo a que, en sede administrativa, no se opuso a la Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 20 solicitud que la actora formuló a fin de cambiarse a una renta vitalicia, como sí lo hace en este juicio; sin embargo, para la Sala dicho punto puede abordarse desde un enfoque estrictamente jurídico, esto es, establecer si en todo caso es válido o no que la administradora de pensiones habilite dicho cambio de modalidad pensional y en qué circunstancias.

Y este será el alcance que la Corporación le dará a la acusación. Claro lo anterior, no se discute en casación que (i) Colfondos S.A. le ofreció a la accionante dos formas de pensionarse, a saber: retiro programado con una mesada inicial de $2.079.833, o una renta vitalicia de $1.931.320; (ii) la actora eligió la primera opción, por lo que el 3 de octubre de 2005 el fondo reconoció a la demandante la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, a partir del 20 de junio de 2005, en cuantía de $2.079.833, con 13 mesadas al año y bajo dicha modalidad;

(iii) el monto de la mesada pensional ha sufrido una reducción paulatina y periódica desde el 2006, y (iv) el 9 de enero de 2013 la pensionada solicitó el cambio a una renta vitalicia, la cual está en trámite. Así, la Corte debe determinar si el ad quem se equivocó al considerar que (i) la AFP debía garantizar el poder adquisitivo de la pensión de sobrevivientes a través del reajuste del IPC certificado por el Dane, y (ii) la accionante podía pasarse de la modalidad de retiro programado a la de renta vitalicia en el valor ajustado a 2005 según las reglas de prima media y actualizado con el IPC, y no en un salario Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 21 mínimo legal vigente, pues según la censura la reducción de la mesada pensional le es atribuible a la pensionada.

Para abordar de forma completa la discusión, la Corte (1) rememorara las diferencias entre los regímenes pensionales a partir de la Ley 100 de 1993. Luego, elucidará sobre (2) los aspectos relativos al financiamiento y cálculo de la prestación de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual; (3) si los fondos privados están obligados a garantizar el poder adquisitivo de las pensiones;

(4) la pensión de sobrevivientes en la modalidad de retiro programado; (5) la obligación que tienen los fondos de controlar permanentemente los saldos de la cuenta pensional y las responsabilidades jurídicas que acarrea su incumplimiento y la descapitalización de la cuenta pensional. Por último, (6) resolverá el caso concreto. 1. Diferencias entre los regímenes pensionales a partir de la Ley 100 de 1993 La satisfacción del derecho constitucional a la seguridad social y la ampliación de su cobertura quedó de manera preferente bajo dos regímenes pensionales que se distinguen en su estructura, organización y técnica de financiamiento de las pensiones.

Por un lado, el régimen de prima media con prestación definida preservó el esquema de reparto, de corte solidario, en el cual los aportes de los afiliados constituyen un fondo común de naturaleza pública que se distribuye entre sus Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 22 beneficiarios para cubrir las cargas del sistema. Por el otro, el de ahorro individual con solidaridad, el cual está ideado bajo un esquema de capitalización individual en el que los aportes se incorporan en cuentas de ahorro personalizadas que conforman patrimonios autónomos de propiedad de cada afiliado -artículo 90 de la Ley 100 de 1993.

Esto les permite a las personas crear una reserva propia destinada a financiar las prestaciones correspondientes. Pese a estas diferencias estructurales, la jurisprudencia de la Corte ha destacado que los objetivos y valores que legitiman su arquitectura como subsistemas pensionales son transversales y, por tanto, deben tener como fin común la garantía y cobertura progresiva de todas las contingencias que afecten la salud y las condiciones económicas de los habitantes del territorio nacional, sin discriminación alguna -preámbulo, artículos 1 a 3 de la Ley 100 de 1993, CSJ SL929-2018.

Estos mandatos de optimización del sistema de pensiones a su vez desarrollan la exigencia constitucional de brindar una garantía mínima y fundamental a la seguridad social -artículo 53 Constitución Política de 1991-, derecho que al tenor del artículo 48 ibidem es irrenunciable y se materializa en un servicio público obligatorio que debe prestarse a toda la ciudadanía con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Así, los regímenes pensionales existentes, aún con sus diferencias, deben articularse de modo tal que la garantía de Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 23 los referidos objetivos de la seguridad social sea real, eficiente y efectiva. 2. Financiamiento y monto de la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual con solidaridad De acuerdo con los artículos 68, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, todas las pensiones de este modelo se financian, en principio, con los recursos de las cuentas de ahorro individual y el valor de los bonos pensionales, cuando a ello hubiere lugar.

Además, el legislador dispuso unas coberturas automáticas para respaldar el pago de pensiones de sobrevivientes y de invalidez, a través de la contratación de seguros previsionales que respaldaran un capital suficiente para financiarlas. Ahora, en las pensiones de sobrevivientes ello depende de que se trate de la muerte de un pensionado o de un afiliado –artículo 77 de la Ley 100 de 1993-, pues en el primer caso se presupone que la prestación está financiada y se continúa pagando con los recursos que se previeron inicialmente para la de vejez o invalidez, y el monto de la prestación depende de la modalidad que el causante eligió para percibir la prestación -artículos 77 y 80 ibidem.

Cuando se trata de la muerte de una persona afiliada, que es lo que interesa en este asunto, el legislador previó que este riesgo no siempre podría financiarse con el capital ahorrado, precisamente porque al ser una prestación típica Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 24 de un aseguramiento previsional, el número de semanas mínimo que permite su causación imposibilitaría, por principio o regla general, respaldar económicamente esta pensión que bien puede ser vitalicia. De esta manera estipuló que, ante el déficit del capital, los fondos de pensiones debían contratar un seguro previsional para que la aseguradora aporte la suma adicional faltante para cubrir el riesgo -artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993.

Por otra parte, debe aclararse que una cosa es el financiamiento de la pensión y otra, muy distinta, la forma en que se obtiene el monto de la misma, especialmente cuando se trata de un causante afiliado. En efecto, sobre lo segundo el artículo 73 de la Ley 100 de 1993 prevé que los requisitos para obtener la prestación y calcular su monto se rigen por las disposiciones contenidas en los artículos 46 y 48 ibidem, es decir, hay una remisión clara y expresa a las reglas del régimen de prima media (CSJ SL1982-2020).

Así, el legislador anticipó que la naturaleza de las particularidades propias del riesgo de muerte implicaría una probabilidad de insuficiencia del capital ahorrado y, a fin de garantizar una correspondencia entre las cotizaciones aportadas y el valor de las pensiones, previó que el cálculo del monto inicial de la prestación debía realizarse en consideración a las semanas de cotización y al ingreso base de liquidación, tal y como se efectúa para las pensiones del régimen de prima media con prestación definida. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993_pr001.html#46 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993_pr001.html#48 Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 25 Adviértase que de esta manera reglamentó el punto el Decreto 832 de 1996, que en su artículo 8.º estipuló que las entidades administradoras de pensiones deben contratar los seguros previsionales que garanticen las pensiones de invalidez y de sobrevivientes en los términos de los artículos 40 y 48 de la Ley 100 de 1993, «teniendo en cuenta que en ningún caso las pensiones podrán exceder el 75% del ingreso base de liquidación ni ser inferiores al salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la causación del derecho».

Es claro entonces que la determinación del monto de la pensión de sobrevivientes parte inicialmente de una cuantía fija en la ley y no del capital acumulado por el afiliado en su cuenta de ahorro individual. Ahora, es importante señalar que la precisión del monto de la prestación que se hubiese reconocido en el régimen de prima media a partir de la muerte del causante, solo viene a ser un monto o mesada de referencia según lo precisa el parágrafo 1.º del artículo 6.º del Decreto 1889 de 1994 - compilado por el artículo 2.2.5.8.1 del Decreto 1833 de 2016-, que estipula que «La pensión de referencia será equivalente a los montos indicados en los artículos 40 y 48 de la Ley 100 de 1993 para las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, respectivamente».

Asimismo, que a diferencia de la pensión de vejez, que puede causarse a la edad que escoja el afiliado -artículo 64 de la Ley 100 de 1993-, la pensión de sobrevivientes se basa en un aseguramiento previsional y, por ello, según se infiere de los Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 26 preceptos analizados, la operación que determina dicho valor de referencia debe efectuarse a partir de la fecha en que ocurre el riesgo de muerte y requiere ser amparado, esto es, la de su causación. A partir de este valor de referencia, la aseguradora debe aportar la mencionada suma adicional necesaria para financiar la pensión a partir de la situación concreta de los beneficiarios, que conforme lo establece el artículo 11 del citado Decreto 832 de 1996, «será igual a la prima única que esa aseguradora cobraría por una póliza de Renta Vitalicia de un salario mínimo, disminuida en el saldo de la cuenta individual y el valor del bono y/o título pensional», según las fórmulas que para el efecto establezca el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, «previa consulta con la Superintendencia Bancaria», hoy Superfinanciera.

Esto significa que la aseguradora aportará a la cuenta el valor de la prima única que cobraría por una póliza de renta vitalicia del valor de la mesada de referencia, menos el saldo de la cuenta individual incluyendo el bono pensional si hay lugar a él, precisamente porque solo debe aportar el valor faltante para financiar esa mesada de referencia atendiendo la situación concreta del pensionado.

En este punto, téngase presente que tal suma adicional está supeditada a que así lo exija la situación concreta del (los) beneficiario (os), dado que también es posible que el capital acumulado individualmente por el causante alcance por sí solo para financiar la pensión en favor de aquellos. Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 27 Así las cosas, integrada esta suma adicional al capital de la cuenta individual o, definido que el capital ahorrado puede financiar el monto pensional fijado según las reglas de prima media, el paso a seguir es que, a través del fondo de pensiones, el beneficiario solicite la cotización de su pensión conforme a cualquiera de las modalidades que expresamente consagra el artículo 79 de la Ley 100 de 1993, que establece: «Las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, podrán adoptar una de las siguientes modalidades, a elección del afiliado o de los beneficiarios, según el caso: a) Renta vitalicia inmediata; b) Retiro programado; c) Retiro programado con renta vitalicia diferida o; d) Las demás que autorice la Superintendencia Bancaria», estas son, las señaladas en la Circular 013 de 2012 de la Superintendencia Financiera -renta temporal variable con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata, retiro programado sin negociación del bono pensional y renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto.

Como puede notarse, el régimen de ahorro individual se nutre de una amplia variedad de modalidades pensionales. Cabe destacar que cada una de estas tiene sus particularidades propias, de modo que las entidades administradoras están obligadas a suministrar información detallada, precisa y clara a los afiliados y beneficiarios para que elijan de manera informada la que más convenga a sus intereses -literal c, inciso 3.º del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha adoctrinado la Sala (CSJ SL2188-2021).

Adviértase que, conforme lo expuesto, la censura no acierta al señalar que no está en la obligación de brindar Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 28 información precisa, clara y completa a los afiliados y beneficiarios respecto a la modalidad que eligen y los riesgos que asumen al contratarla. Ello es de gran trascendencia para el afiliado, pues de la elección de la modalidad pensional dependerá el valor inicial que se fijará como mesada pensional y, en torno a los supuestos de este caso en concreto, también su carácter variable -retiro programado- o definitivo o irrevocable -renta vitalicia inmediata- hacia el futuro.

Siguiendo los derroteros explicados, es claro que la proyección de la mesada pensional que realiza la AFP, si bien parte de una mesada de referencia en los términos detallados, esta no necesariamente debe coincidir con la mesada pensional que se establezca conforme a cualquiera de las modalidades pensionales que elija o acuerden el (la) o los beneficiarios.

Si así fuere, el legislador simple y llanamente hubiese señalado que debía ser exclusivamente a través de una renta vitalicia inmediata a partir de la mesada de referencia calculada según las reglas de prima media. Sin embargo, ello no fue así, de modo que el valor inicial de la mesada pensional dependerá en gran medida de la elección que haga el (los) beneficiario (os) entre las diversas modalidades pensionales, así como de cada situación concreta.

Por tanto, si bien el financiamiento y cálculo del monto pensional confluyen a la hora de determinar el derecho, la ley le otorga a cada uno de ellos una función diferente. El primero, como se explicó en precedencia, abarca las diferentes fuentes económicas que intervienen en la Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 29 subvención de la prestación, mientras que el segundo está relacionado con la forma legal en que se calcula la prestación, para lo cual se debe: (i) determinar el monto fijo predefinido según las reglas de prima media;

(ii) con base en tal pensión o mesada de referencia, se calcula el capital necesario para financiarla, a efectos de que la aseguradora aporte la suma faltante si así se requiere o, determinar si el capital individual acumulado permite respaldar financieramente la prestación, y, (iii) definido esto, el (la) o los beneficiarios pueden seleccionar o acordar -según el caso- la modalidad pensional de preferencia, a fin de concretar el monto inicial de la pensión. 3.

Deber de los fondos de pensiones de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones En las sentencias CSJ SL2692-2020, CSJ SL2935-2020 y CSJ SL3106-2020 la Corte señaló que sin importar el régimen pensional en el cual esté vinculado el pensionado, su mesada debe incrementarse anualmente de conformidad con el índice de precios al consumidor, tal como lo establece el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los preceptos 48 y 53 de la Constitución Política y la adición que realizó el inciso 2.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 30 2005, en el sentido que «por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho».

Precisamente, en la segunda providencia referida, la Sala explicó: Conforme lo anterior, todos los pensionados, sin importar el régimen del sistema general de pensiones en el cual obtuvieron su prestación, tienen derecho a mantener el poder adquisitivo de sus mesadas, de modo que estas deben incrementarse anualmente al inicio de cada año, conforme a la «variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior».

Dicha garantía, por demás, armoniza con lo dispuesto en el inciso 2.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Carta Fundamental, según el cual «por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho». Tal mandato supra legal, lo acata, aplica y reconoce la jurisprudencia constitucional conforme se adujo en sentencias C- 837-1994, SU-120-2003, T-906-2005, C-110-2006, C-630-2006, T- 1052-2008 y T-020-2011, así como también la proferida por esta Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia en providencias CSJ SL, 28 en. 2008, rad. 31936, CSJ SL, 2 mar. 2010, rad. 36523, CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41105, CSJ SL6489-2015 y CSJ SL4337-2019, entre otras.

Al respecto, se destaca que aunque en aquellas oportunidades el criterio de la Corte se centró en el reajuste en las pensiones de vejez, ello no significa que el trato en las pensiones de sobrevivientes sea diferente, en tanto la obligación de mantener el poder adquisitivo de las mesadas opera respecto de «las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones», en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 31 Ahora, la Corte ha precisado que al coexistir por una parte garantías constitucionales y legales que protegen al pensionado y el valor de su mesada y, por la otra, un marco regulatorio que establece los mecanismos de reajuste de las pensiones reconocidas bajo la modalidad de retiro programado, es posible que se genere la descapitalización de la cuenta de ahorro individual, tal como se infiere del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, caso en el cual la Sala ha establecido que, en su labor de administrar justicia, es obligación de los jueces abordar las situaciones particulares y excepcionales de cada caso para plantear soluciones conforme al marco normativo vigente (CSJ SL2935-2020).

Y ello también puede ocurrir en las pensiones de sobrevivientes reconocidas en dicha modalidad pensional, en relación con el capital fijado para financiarla conforme a las reglas explicadas en precedencia; por tanto, es necesario explicar esta particularidad y abordar las obligaciones y responsabilidades jurídicas en torno a ello; aspectos que se analizarán en los siguientes apartados. 4.

La pensión de sobrevivientes en la modalidad de retiro programado En este asunto no se discute que a la accionante le ofrecieron una renta vitalicia inmediata de $1.931.320 -que es justo el valor obtenido al calcular la pensión según las reglas de prima media, por lo que puede catalogarse como la mesada de referencia-, o un retiro programado de $2.079.883, respecto a lo cual aquella se Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 32 inclinó por esta última opción, lo que es totalmente válido según se explicó. De haberse elegido una renta vitalicia, la pensionada tendría asegurada una mesada pensional uniforme en términos de poder adquisitivo constante -artículo 80 de la Ley 100 de 1993-, esto es con el ajuste anual del IPC, y la aseguradora asume el riesgo de inversión que pueda generar la fluctuación del capital recibido.

En un retiro programado la pensión de sobrevivientes puede variar y el pensionado asume los riesgos de esa inversión, pero ello tiene unos límites legales expresos. En efecto, el artículo 81 de la Ley 100 de 1993 establece que el capital de la cuenta pensional debe tener la capacidad de financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios, por lo menos del 110% del salario mínimo legal mensual vigente al momento del cálculo.

Tratándose de una pensión de sobrevivientes, es claro que el capital debe financiar una unidad de renta vitalicia por el valor de la mesada de referencia que sirvió de base para determinar el capital necesario para la pensión, según se explicó. Así lo establecía de forma expresa el artículo 5.° del Decreto 876 de 1994, vigente al momento de la causación del derecho pensional, luego el artículo 2.31.1.6.5 el Decreto 2555 de 2010 y, actualmente, se ratifica en el artículo 64 del Decreto 1745 de 2020, en el sentido que la entidad aseguradora que expidió el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia debe garantizar a la respectiva sociedad Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 33 administradora, a sus afiliados y beneficiarios la expedición de un seguro de renta vitalicia inmediata con un pago de una pensión mensual «no inferior al cien por ciento (100%) de la pensión de referencia utilizada para el cálculo del capital necesario».

Una vez lo anterior, la pensión será pagada directamente por la AFP y con cargo a los recursos de la cuenta pensional, según el programa de pagos mensuales que establezca en atención a la situación concreta del o los beneficiarios. A raíz de esto, en la modalidad de retiro programado el valor de la pensión puede sufrir variaciones y el pensionado asume el riesgo financiero derivado principalmente de las fluctuaciones del capital asociadas al comportamiento de los precios de los títulos, valores o participaciones en que estén invertidos los recursos de la cuenta.

En ese sentido, si bien una vez fijada la mesada inicial basada en la mesada de referencia, lo apropiado es que se incremente con el índice de precios al consumidor para dar cumplimiento a lo ordenado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y 14 y 64 de la Ley 100 de 1993, la lógica fluctuante de esta modalidad puede generar la probabilidad real de que ello presente dificultades o que la prestación se disminuya.

Esto explica por qué en la práctica las opciones de retiro programado son más atractivas para los afiliados o beneficiarios, dado que generalmente su valor es mayor a Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 34 una renta vitalicia, precisamente porque aquellos asumen el riesgo derivado de la fluctuación del capital de su cuenta de ahorro. 5.

La obligación de control de saldos de la cuenta pensional a cargo de los fondos privados de pensiones, cuando se reconoce la pensión en la modalidad de retiro programado – responsabilidades jurídicas por su incumplimiento y la descapitalización de la cuenta pensional Para evitar la descapitalización de la cuenta y que el pensionado sufra una eventual disminución de su pensión, el citado artículo 81 estipula que en esta modalidad es necesario realizar un control permanente de los saldos y calcular cada año «una anualidad en unidades de valor constante», igual al resultado de dividir los saldos de la cuenta por el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el pensionado.

Con igual fin, el artículo 12 del Decreto 832 de 1996 impone un control permanente de los saldos en el pago de pensiones a fin de que los recursos de la cuenta pensional no sean inferiores «a la suma necesaria para adquirir una póliza de Renta Vitalicia». Asimismo, prevé que en un escenario de descapitalización es imperativo que la AFP informe inmediatamente la situación al pensionado con un término mínimo de 5 días, «sobre la necesidad de continuar recibiendo su pensión bajo la modalidad [de] Renta Vitalicia, así como las nuevas condiciones de pago de la misma».

Y si incumple lo Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 35 anterior, la AFP debe asumir con sus propios recursos la suma que se requiera para contratar una renta vitalicia. En efecto, el parágrafo 1.º consagra que «Si el saldo final de la cuenta individual fuese inferior a la suma necesaria para adquirir una Renta Vitalicia y la AFP no tomó en su oportunidad las medidas necesarias para evitar esta situación, la suma que haga falta será a cargo de la AFP, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento a un deber legal» (destaca la Corte).

Para la Sala, el control de saldos y recálculo anual tiene el objetivo de tener la certeza permanente de que la cuenta pensional posee un capital suficiente para financiar una «unidad de renta vitalicia» para los beneficiarios en términos de valor constante. Y esa unidad de renta, en los términos explicados, debe ser en una cuantía no inferior al 100% de la pensión de referencia utilizada para obtener el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes, según lo señala expresamente el citado artículo 5.° del Decreto 876 de 1994 y sus modificaciones, y además incrementada con el IPC anual conforme a los artículos 14 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política.

A juicio de la Corte, esta es la forma en que el orden jurídico concilia la tensión que se genera entre la probable descapitalización de la cuenta individual en la cual el pensionado asume un riesgo financiero, en contraste con los imperativos constitucionales que imponen el ajuste pensional periódico de todas las pensiones, pues establece Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 36 que el sistema debe garantizar a todos los pensionados por el riesgo de muerte en el régimen de ahorro individual ese valor de referencia inicial, ajustado anualmente con el IPC.

De este modo, es claro que el esquema normativo del retiro programado incorpora en su lógica los reajustes anuales según el IPC de estas pensiones. Así, la Corte destaca que uno de los beneficios de pertenecer al régimen de ahorro individual con solidaridad consiste en que por la dinámica correlacionada con la economía de mercado, propia de este esquema pensional, los beneficiarios puedan acogerse a un retiro programado que les permita disfrutar de una pensión mayor a la de referencia que devengarían si optaran por una renta vitalicia, dependiendo de las variaciones económicas que permitan eventualmente la capitalización positiva de la cuenta individual.

A su vez, nótese que en este contexto el fondo de pensiones seguirá devengado las comisiones razonables por administrar el capital del pensionado, en los términos y límites legales - literal q) del artículo 2.º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo 39 del Decreto 656 de 1994 y la Circular 007 de 1996 de la Superintendencia Financiera y modificaciones-.

De allí que tanto el fondo de pensiones como el pensionado tengan la pretensión de obtener un beneficio económico. Sin embargo, la Sala debe aclarar que en un retiro programado el único riesgo económico que puede asumir un pensionado es precisamente la fluctuación del valor de la pensión que sobrepasa la mesada de referencia. Ello porque, según se precisó, ese valor ajustado con el IPC siempre Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 37 deberá garantizarse.

A partir de este referente, es posible que en cada anualidad la pensión varíe positiva o negativamente en su valor, esto es que fluctúe de acuerdo a las dinámicas de la economía, pero siempre teniendo como base la garantía de dicha pensión de referencia. Bajo esta perspectiva, es jurídicamente admisible que la pensión inicial de retiro programado no pueda incrementarse con el ajuste legal del IPC, siempre que aún así el pensionado siga devengando su mesada de referencia ajustada con el IPC.

Para ilustrarlo con un ejemplo, si en el 2021 la pensión de referencia del beneficiario es de $1.000.000 y este elige la opción de retiro programado de $1.300.000, es posible que por las fluctuaciones del mercado su pensión no se incremente con el IPC en el 2022, e incluso se reduzca en el 2023; sin embargo, si la pensión de referencia ajustada con el IPC a 2023 sigue siguiendo inferior al valor del monto pensional a ese año 2023, no habría transgresión jurídica alguna.

Como puede verse, no se trata de desconocer la dinámica fluctuante de esta modalidad de retiro programado, pues, se reitera, quien la elige corre el riesgo de que su pensión inicial disminuya o se sostenga. Lo que ocurre es que en estos casos el riesgo financiero que asume el pensionado está dado únicamente en el valor que sobrepasa la mesada de referencia ajustada con el IPC, la cual siempre debe garantizarse.

Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 38 Ahora, en una hipótesis de descapitalización el fondo ya ha debido advertir el riesgo de financiar mínimamente la pensión de referencia, caso en el cual deberá adelantar el trámite para suscribir una póliza de renta vitalicia que la garantice, so pena de asumir las consecuencias económicas de la descapitalización de la cuenta y cubrir la suma que se requiera cuando el capital acumulado no alcance para adquirir una renta vitalicia, según lo previsto en el parágrafo 1.º del artículo 12 del Decreto 832 de 1996 atrás citado.

Por tanto, es necesario que los fondos acentúen e intensifiquen el control de los saldos de la cuenta pensional. Las verificaciones periódicas deben orientarse a ratificar que se cuenta con el capital necesario para responder por los pagos programados y garantizar la pensión de referencia. Y si existe riesgo de que ocurra lo contrario, la administradora debe prender las alarmas sobre el riesgo de descapitalización de la cuenta y hacer lo necesario por suscribir una renta vitalicia que garantice dicho valor de referencia, ajustado con el IPC al momento del cambio de modalidad.

Ahora, las normas en estudio no se limitan a indicar que el control de los saldos de la cuenta pensional debe efectuarse únicamente con el objetivo de garantizar que financie por lo menos una pensión mínima, como lo indica la recurrente. Para la Sala este criterio no es de recibo, pues habilitaría la disminución paulatina y periódica de las mesadas pensionales incluso por debajo de la pensión de referencia, lo cual desconoce el esquema normativo de este Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 39 régimen de capitalización individual y que valida su existencia en el orden constitucional, conforme se explicó. No tendría sentido ni justificación jurídica alguna que si se parte de una mesada de referencia que está totalmente respaldada financieramente para pagarse, en principio, a través de una renta vitalicia inmediata, la (el) o los beneficiarios elijan un retiro programado para terminar con una pensión inferior a esa mesada de referencia inicial.

Por otra parte, la Sala no desconoce que en el último inciso del artículo 12 del Decreto 832 de 1996 en estudio, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 100 de 1993, se indica que la suscripción posterior de una renta vitalicia debe ser para garantizar por lo menos una pensión de un salario mínimo legal mensual vigente, lo que sugiere una disminución de la pensión inicial y, eventualmente -como en este caso-, muy por debajo de la mesada de referencia inicial de 2005; sin embargo, a juicio de la Sala, este precepto solo tiene aplicación cuando las pensiones de referencia son del salario mínimo legal mensual vigente, de modo que simplemente ratifica una directriz constitucional de la seguridad social: no puede haber pensiones inferiores al salario mínimo legal.

Nótese que si el cálculo del capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes arroja una mesada de referencia del salario mínimo mensual legal vigente, pero existe la posibilidad de elegir un retiro programado en los términos de ley, ello presupone que dicho capital puede Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 40 financiar una pensión superior al mínimo legal, pues no tendría ninguna utilidad para el beneficiario un retiro programado de un salario mínimo legal.

Por tanto, la norma se refiere a que en estos eventos el fondo de pensiones esté atento a que los saldos puedan siempre garantizar esa pensión de referencia del salario mínimo y en una renta vitalicia cuando la cuenta esté en riesgo de no poder financiar siquiera ese valor a través de un retiro programado. A juicio de la Corte, esta es la interpretación que más se acomoda a los principios que gobiernan el derecho fundamental a la seguridad social en el marco de un Estado Social de Derecho.

No es admisible desde ningún punto de vista que la pensionada pase de un retiro programado en el que devengaba una pensión muy superior al mínimo legal, a una renta vitalicia de un salario mínimo. Semejante regresión pensional vaciaría el contenido normativo de múltiples garantías constitucionales y sobre las cuales se cimienta el sistema pensional.

En efecto, se reitera que conforme al artículo 48 de la Constitución «por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho». Este precepto no excluye a las pensiones del régimen privado de pensiones, como tampoco lo hace el artículo 53 ibidem, que garantiza «el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales».

Además, la garantía de un mínimo vital cualitativo también se vería transgredida si el pensionado ve reducida Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 41 su mesada pensional por debajo del valor de referencia inicial, ajustado con el IPC, que el sistema define como una remuneración digna acorde con la capacidad económica del causante afiliado y en el marco de la cual cotizó para amparar a su familia en caso de muerte, de ahí que en torno a dicha prerrogativa se proyecten otros bienes fundamentales como la vida, la salud, la dignidad humana, la seguridad social y el trabajo.

En suma, la Sala concluye lo siguiente: (i) El retiro programado es una modalidad pensional en la que el pensionado acepta un programa de pagos periódico que, si bien están proyectados para garantizar el incremento anual del IPC, puede variar anualmente de acuerdo al comportamiento de la economía. Sin embargo, el fondo de pensiones siempre debe garantizar el pago del valor de la pensión de referencia, ajustada anualmente con el IPC en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

(ii) Para ello, es fundamental el control permanente y periódico de los saldos de la cuenta pensional, en los términos de los artículos 81 de la Ley 100 de 1993, 5.º del Decreto 876 de 1994 -y modificaciones- y 12 del Decreto 832 de 1996, a fin de garantizar la correspondencia entre los saldos existentes y la pensión devengada, o lo que es igual, la capacidad financiera del capital de responder por los pagos programados.

Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 42 (iii) Si la AFP advierte que el capital de la cuenta no puede continuar financiando la mesada de referencia ajustada con el IPC, debe informar al pensionado con por lo menos 5 días de anterioridad a la adquisición de la póliza de una renta vitalicia, sobre la necesidad de continuar su pago bajo esta modalidad, en los términos que haya autorizado o autorice el (la) pensionado (a), la cual debe garantizar un valor no inferior al 100% de dicha pensión de referencia, ajustada con el IPC al momento de realizar el cambio a una renta vitalicia. (iv) Si la AFP no realiza las medidas necesarias para evitar la descapitalización de la cuenta pensional y al cotizar con la aseguradora se advierte que el saldo final de la cuenta es inferior a la suma necesaria para adquirir la póliza de renta vitalicia, la suma que haga falta será a cargo de la AFP, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento de su deber legal. 6.

Caso concreto Conforme se explicó, para la Sala es claro que el Tribunal no se equivocó al considerar que la pensión debía calcularse inicialmente teniendo en cuenta las reglas de prima media, pues se indicó que esto es importante para establecer la mesada de referencia. Menos aún contrarió el orden jurídico al señalar que era posible que la actora pasara de un retiro programado a una Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 43 renta vitalicia y solicitara tal cambio.

De hecho, ante la descapitalización de la cuenta pensional, aspecto que no se discute, era imperativo que la accionada la tramitara y le informara a la accionante, con por lo menos 5 días de anticipación, que no era posible continuar pagando la pensión en la modalidad de retiro programado y que era necesario suscribir la póliza bajo la modalidad de renta vitalicia, tal como se explicó. En este punto debe señalarse que si bien el Tribunal indicó que el pago del retiro programado sería hasta tanto «se den los trámites ante la aseguradora [para suscribir una renta vitalicia], cubriendo inclusive los dineros que le corresponderían a la aseguradora de no conseguir que una de estas se haga cargo de la pensión de la actora», tal premisa no la discutió la censura, de modo que debe quedar incólume en casación, ante la doble presunción de legalidad y acierto.

Y, en todo caso, téngase presente que la AFP debe asumir la suma necesaria que haga falta para adquirir la póliza de renta vitalicia, en caso que el saldo final de la cuenta individual descapitalizada no alcance para financiar una pensión en dicha modalidad y no tomó las medidas necesarias para evitar esa situación. Ello porque es la consecuencia jurídica que le transmite la negligencia en su deber de controlar los saldos de la cuenta pensional.

Por último, para la Sala es oportuno mencionar que en este asunto no se discute que la AFP accionada le indicó a la actora que, en calidad de cónyuge beneficiaria de la pensión Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 44 de sobrevivientes, podía acceder a una mesada inicial de $1.931.320 a través de una renta vitalicia, o en un retiro programado de $2.079.883 con 13 mesadas anuales, respecto a lo cual aquella se inclinó por esta última opción. Ello, pese a que para el 20 de junio de 2005 aún no estaba vigente la restricción que sobre las mesadas adicionales trajo el Acto Legislativo 01 de 2005, aspecto que tampoco se discute en casación. Asimismo, que el Tribunal refrendó la conclusión del a quo conforme a la cual la pensión debía reconocerse en una mesada inicial de $1.931.320 para el año 2005, por ser el monto predefinido de acuerdo a las reglas de prima media, y que la misma debía ser reajustada anualmente conforme al IPC certificado por el Dane.

De acuerdo con lo anterior, el Colegiado de instancia ordenó no solo la continuidad del retiro programado conforme a la mesada de referencia que se utilizó en el 2005 para el cálculo del capital necesario para financiar la pensión, incrementada con el IPC, sino que ello debía ser desde ese disfrute inicial en el 2005. Nótese entonces que desconoció el pacto de retiro programado que eligió la actora, quien desde dicho año devengó una pensión de $2.079.883, superior al valor de la pensión de referencia. Como se explicó, la fluctuación de la mesada pensional en la modalidad de retiro programado es un riesgo que asume la actora, siempre que no se le desconozca el valor de su mesada de referencia ajustada con el IPC.

Sin embargo, las Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 45 consecuencias de la descapitalización deben ser asumidas por la AFP por la negligencia en su gestión del control de saldos, y en modo alguno por el pensionado. En ese sentido, lo ideal hubiese sido que el Tribunal ajustara la pensión a dicho valor de referencia en el preciso momento en que se advirtió la descapitalización de la cuenta y no desde el inicio del disfrute pensional, como de forma equivocada procedió; y solo a partir de la descapitalización conservar el retiro programado con el valor de la prestación de referencia ajustada con el IPC hasta que se contratara la renta vitalicia, todo esto con cargo a los recursos de la AFP en caso de insuficiencia de los saldos de la cuenta.

Sin embargo, como este punto agravaría la situación de la AFP accionada, la Sala lo mantendrá incólume. Por tanto, a juicio de la Corte, el ad quem no incurrió en la transgresión legal que le endilga el censor. En consecuencia, el cargo no prospera. X. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de transgredir directamente y en la modalidad de infracción directa el artículo 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, «sobre la financiación de las pensiones de sobrevivientes en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y la responsabilidad de las aseguradoras».

Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 46 En la demostración del cargo, la censura aclara que formula el presente cargo en virtud del requerimiento subsidiario que formuló en el alcance de la impugnación. Sobre el particular, transcribe los artículos 77 y 81 de la Ley 100 de 1993 para precisar que el Tribunal «dejó de considerar la solicitud de condena» que presentó respecto a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., quien debía «concurrir al pago del capital necesario para el financiamiento de la pensión», de acuerdo con la póliza n.° 5030-0000002-01.

En respaldo, transcribe apartes de las sentencias CSJ SL, 2 oct. 2007, rad. 30252 y CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 36403. XI. RÉPLICA DE LA DEMANDANTE Señala que el fondo recurrente plantea su acusación como un alegato de instancia, toda vez que transcribe normas y jurisprudencia que «no fueron objeto de fundamentación en la sentencia». Con todo, señala que la controversia suscitada entre el fondo de pensiones y la aseguradora no debe afectar su derecho pensional, por ser un tercero ajeno a tal debate.

XII. RÉPLICA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Advierte que el cargo presenta deficiencias de técnica, toda vez que si bien Colfondos S.A solicitó en la sustentación de la apelación la condena relativa al pago de la suma Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 47 adicional para financiar la «reliquidación» de la pensión demandada en virtud de la póliza previsional que suscribieron, lo cierto es que el Tribunal no emitió un pronunciamiento al respecto, de modo que el recurrente debió solicitar la adición del fallo, sin embargo, lo omitió. Por tanto, considera que la sentencia cobró ejecutoria respecto a ese puntual aspecto.

XIII. CONSIDERACIONES La Corte advierte de entrada que la opositora Seguros Bolívar S.A. tiene razón en el defecto técnico que le endilga al cargo. Ello, porque en efecto si bien en la sustentación de la apelación la AFP recurrente planteó su inconformidad respecto a la decisión del a quo de absolver a la llamada en garantía Seguros Bolívar S.A. de asumir el financiamiento de la suma adicional que resultara del reajuste pensional en virtud de la póliza de seguro previsional, lo cierto es que el Tribunal guardó silencio sobre tal aspecto y, pese a esta omisión, la interesada no presentó adición en los términos previstos en el artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Así, debe destacarse que la jurisprudencia de la Sala ha adoctrinado que el recurso extraordinario de casación no es un medio idóneo para remediar errores que deben corregirse en las instancias, situación que impide realizar un estudio Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 48 de fondo del asunto propuesto (CSJ SL, 29 de jun. 2001 y CSJ SL802- 2019, entre muchas otras).

En el anterior contexto, se desestima el cargo sin necesidad de consideraciones adicionales. Las costas en el recurso de casación estarán a cargo del recurrente y a favor de las dos opositoras, en partes iguales. Se fijan las agencias en derecho en la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín profirió el 14 de noviembre de 2014, en el proceso que ERNESTINA DE JESÚS GÓMEZ ÁLVAREZ promueve contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y en el que se vinculó a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. como llamada en garantía. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 49 Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA (No firma por ausencia justificada) Radicación n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 50 SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 70462 ERNESTINA GÓMEZ ÁLVAREZ vs. COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y como llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Aunque en la Sala respectiva asenté que aclararía el voto, una lectura cuidadosa de la versión final de la sentencia me lleva a manifestar diferencias de fondo en relación con los argumentos establecidos en la decisión, lo que, indefectiblemente, tiene como consecuencia el separarme de la fundamentación de la decisión adoptada por la mayoría, como paso a explicar.

En efecto, se dice en la providencia, a modo de epílogo: En suma, la Sala concluye lo siguiente: (i) El retiro programado es una modalidad pensional en la que el pensionado acepta un programa de pagos periódico que, si bien están proyectados para garantizar el incremento anual del IPC, puede variar anualmente de acuerdo al comportamiento de la Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 2 economía. Sin embargo, el fondo de pensiones siempre debe garantizar el pago del valor de la pensión de referencia, ajustada anualmente con el IPC en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, dado que es un piso mínimo.

(ii) Para ello, es fundamental el control permanente y periódico de los saldos de la cuenta pensional, en los términos de los artículos 81 de la Ley 100 de 1993, 5.º del Decreto 876 e1 1994 y 12 del Decreto 832 de 1996, a fin de garantizar la correspondencia entre los saldos existentes y la pensión devengada, o lo que es igual, la capacidad financiera del capital de responder por los pagos programados.

(iii) Si la AFP advierte que el capital de la cuenta no puede continuar financiando por lo menos la mesada de referencia ajustada con el IPC, debe informar al pensionado con por lo menos 5 días de anterioridad a la adquisición de la póliza de una renta vitalicia, sobre la necesidad de continuar su pago bajo esta modalidad, en los términos que haya autorizado o autorice el (la) pensionado (a) y que garantice, por lo menos, el 100% de dicha pensión de referencia, ajustada con el IPC al momento de realizar el cambio a una renta vitalicia. (iv) Si la AFP no realiza las medidas necesarias para evitar la descapitalización de la cuenta pensional y al cotizar con la aseguradora se advierte que el saldo final de la cuenta es inferior a la suma necesaria para adquirir la póliza de renta vitalicia, la suma que haga falta será a cargo de la AFP, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento de su deber legal.

(Subrayas propias) Dichas conclusiones, por supuesto, están precedidas de una serie de disquisiciones, las cuales no comparto, por cuanto creo que se ha hecho un ejercicio de interpretación que se aparta completamente del sentido que los preceptos que gobiernan el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad: y se tratado las normas reglamentarias a tal punto que, francamente, el citado régimen pensional termina desdibujado e, incluso, quedaría seriamente comprometida la subsistencia de la modalidad de retiro programado o aquellas que existen en combinación con ésta. 1.

Los regímenes pensionales em la Ley 100 de 1993 Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 3 Me explico. Por todos son conocidas las diferencias que existen entre los dos regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que si bien, se rigen por principios comunes y algunas disposiciones generales, cada uno cuenta con una regulación propia.

Así se ha establecido en innumerables sentencia de esta Sala de Casación (CSJ SL, 06 mar. 2012, rad. 41368; CSJ SL12136-2014; CSJ SL929-2018; CSJ SL2074-2020; CSJ SL1982-2020; CSJ SL2692-2020; CSJ SL3312-2020; CSJ SL4108-2020 y CSJ SL2512-2021, entre otras). Así, en líneas generales, mientras en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida el esquema responde a un sistema de fondo común, conocido actuarialmente como de reparto para sus afiliados, es de la esencia del segundo que, por regla general, la prestación esté asociada a los recursos depositados en la cuenta de ahorro individual del afiliado, con todos sus componentes (frutos, rendimientos, bonos, etc.).

En este punto resulta oportuno recordar el origen de tales regímenes y, en particular, el de Ahorro Individual con Solidaridad, pues su impronta se estableció desde la exposición de motivos, en especial, en lo que tiene que ver con las garantías que son inherentes a éste, que son quizás el nódulo de la discusión y la razón principal por la que me Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 4 he apartado de los fundamentos de la sentencia en el presente caso. 2.

La exposición de motivos de la Ley 100 de 1993 y el sistema de capitalización individual La exposición de motivos1 que acompañó el proyecto, que luego del trámite legislativo respectivo se convirtió en la Ley 100 de 1993, da cuenta de las características de un sistema pensional de capitalización individual con garantías estatales, que en la ley, finalmente, se denominó Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS.

Dijo la exposición de motivos lo siguiente: UN SISTEMA DE CAPITALIZACIÓN INDIVIDUAL CON GARANTÍAS ESTATALES. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS. El Sistema de Ahorro Pensional propuesto como opción para todos los actuales afiliados y otros interesados, se caracteriza en primer lugar por el hecho que las pensiones se financian con el ahorro de las contribuciones hechas para el efecto por empleadores y trabajadores, en cuentas de propiedad individual de los afiliados, así como por los rendimientos logrados por la inversión financiera de los mismos.

A ello se suman cotizaciones que sirven, de una parte, para comprar seguros destinados al pago de los aportes adicionales a los saldos, de las cuentas de ahorro que sean necesarios para financiar pensiones de invalidez y de sobrevivientes y otra, para el pago de comisiones de manejo a las administradoras. Las cuentas de ahorro para pensiones se colocan en fondos que son de propiedad de los respectivos afiliados, y conforman patrimonios independientes de los de las administradoras.

Estas cumplen ante todo la labor de manejo de las inversiones y por ello reciben comisiones, que en ningún caso pueden considerarse corno participaciones en los rendimientos de los ahorros. Cuando los ahorros se hayan con vertido en capital para pago de 1 normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/xp_exm_l0100_93.htm, consultado el 20 de septiembre de 2021 Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 5 pensiones por parte de aseguradoras, configuran las reservas de los seguros correspondientes, que son también patrimonio colectivo de los beneficiarios, independiente del de las aseguradoras.

En uno y otro caso, los rendimientos financieros son de los afiliados o pensionados. Las pensiones de vejez resultantes de un sistema de esta naturaleza dependen en cada caso individual de las cotizaciones realizadas y de los rendimientos obtenidos por los ahorros respectivos. Por lo tanto, no se garantiza que serán iguales a cierta proporción de los salarios base de las cotizaciones, sino que dicha proporción será la resultante del capital que se haya acumulado.

A mayor ahorro, y a mayor rendimiento, corresponderá una mayor pensión. Las pensiones de invalidez y de sobrevivientes son garantizadas mediante seguros, a niveles correspondientes a proporciones dadas de los salarios sobre los cuales venía cotizando el afiliado o a la pensión que disfrutaba el pensionado causante. La segunda característica fundamental del Sistema de Ahorro Pensional consiste en la libertad de escogencia de los afiliados respecto a los administradores de sus ahorros y pensiones, y de los pensionados para seleccionar la aseguradora que les pague sus rentas.

Las administradoras competirán entre sí para lograr la mayor rentabilidad del manejo de los fondos a su cargo, para conseguir los mejores seguros, y para prestar los mejores servicios complementarios. A su vez, las aseguradoras competirán para otorgar las mejores pensiones respecto a los capitales aportados. Tratándose del manejo de ahorros obligatorios, y para el fin social de protección contra riesgos de vejez, invalidez y muerte, dicha competencia y el manejo de las inversiones se sujetan a controles y límites gubernamentales que aseguren los fines propuestos, y la transparencia del sistema.

En tercer lugar, el sistema ofrece además opciones respecto a cotizaciones voluntarias, la edad de pensionamiento, al monto de las pensiones de vejez y a la modalidad bajo la cual se contratan las pensiones. El afiliado podrá obtener su pensión de vejez a partir del momento en el cual haya alcanzado a constituir un capital suficiente para una pensión del 110% del salario mínimo, pero si lo desea podrá continuar cotizando hasta cuando complete lo necesario para la pensión que desee, y mientras esté vigente la relación laboral el empleador estará obligado a hacer los aportes correspondientes hasta que el trabajador cumpla 65 años.

Por otra parte, al pensionarse, podrá disponer libremente del saldo que exceda el capital necesario para financiar una pensión de 110% del mínimo y del 70% del ingreso sobre el cual se liquida Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 6 la pensión. Al contratar las pensiones se puede optar por modalidades que permiten escoger entre mayores niveles, en liquidez, y protección contra riesgos financieros y de en longevidad.

Adicionalmente a lo anterior, se permite que las administradoras y aseguradoras ofrezcan planes alternativos de capitalización y de pensiones a quienes hayan superado metas mínimas de capitalización, siempre que sean aceptados por la Superintendencia en Bancaria, que no restrinjan la movilidad y ofrezcan de la protección contra todos los riesgos.

Con ello, se facilita la complementariedad con planes voluntarios de ahorro y de pensiones; y se generará una competencia por productos y no sólo por rentabilidades y servicios. La cuarta característica básica del sistema lo constituye el conjunto de garantías estatales para pensionales (sic) mínimas, rentabilidad mínima, y para proteger que (sic) las cuentas de ahorros y asegurar el pago de las rentas en caso de incumplimiento de las administradoras y aseguradoras.

Debido al carácter público del sistema, los fondos deben obtener una rentabilidad mínima, sin perjuicio de que los resultados dependen de los comportamientos individuales de ahorradores y administradores, así como de los mercados de capitales y de seguros. Las administradoras deben completar con su patrimonio los faltantes para alcanzar la rentabilidad mínima, y el Estado es último garante de esta, obligación, como lo es respecto a los ahorros y rentas.

De otra parte, el Estado completará el capital necesario para que quien haya cotizado 1.500 semanas o más, obtenga a los 65 años una pensión de vejez igual al salario mínimo a la vigencia de la ley y actualizado luego según las variaciones del IPC, si no ha alcanzado el capital necesario para ello. Así mismo garantiza pensiones mínimas de invalidez y para sobrevivientes.

En quinto lugar cabe señalar que este Sistema de Ahorro Pensional es obligatorio respecto a todos los nuevos asalariados que ingresen a la fuerza laboral, en el sector público o en el sector privado. Con ello se busca reemplazar en el largo plazo el sistema vigente por el de ahorro pensional, por las razones ya citadas de inconveniencia del primero y las ventajas del segundo. El sistema propuesto es por supuesto optativo para y todos los independientes ó personas naturales que lo acojan, pero también para todos los actuales afiliados al sistema vigente de pensiones, con excepción de los próximos a pensionarse que no quieran seguir hasta los sesenta y cinco años.

Los actuales afiliados al sistema vigente, y quienes lo hayan sido con anterioridad, tendrán un reconocimiento de sus aportes o tiempo servido, en forma de un bono pensional. Dicho bono Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 7 contribuirá a elevar el capital ahorrado por el afiliado en el nuevo Sistema de Ahorro Pensional, hasta un nivel que le permita por lo menos una pensión como la que obtendría en el nuevo régimen pensional del ISS.

Para ello, dicho bono será superior a las cotizaciones efectuadas por los afiliados ya que éstas han sido insuficientes para financiar una pensión o completamente inexistentes en el caso del sector público. Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. […] Para efectos de la temática a la cual se circunscribe este salvamento de voto resulta de vital importancia resaltar que las garantías ofrecidas en la exposición de motivos en relación con el monto de la pensión, siempre hicieron alusión a la pensión mínima, estableciendo ésta como equivalente al salario mínimo, con lo cual, uno de los presupuestos de funcionamiento del sistema es, precisamente, que por regla general se obtendrá, al menos, la prestación mínima consagrada y que todo el andamiaje jurídico y financiero está orientado a que dicha garantía se cumpla.

Por ello, más adelante, en la misma exposición de motivos se dijo, sin ambages: «Las pensiones mínimas garantizadas son del 100% del salario mínimo vigente a la fecha de expedición de la ley actualizado a la fecha de pago según variaciones del IPC del DANE, para los casos de vejez e invalidez, y del 75% del mismo para sobrevivientes. La actualización se realiza de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política».

Para no dejar lugar a dudas sobre el hecho de que la filosofía del sistema se fundaba en garantizar una pensión Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 8 como «piso», equivalente al salario mínimo, al proceder a hacer la descripción del proyecto de ley y su articulado, la exposición de motivos indicó: PENSIONES DE VEJEZ, INVALIDEZ Y DE SOBREVIVIENTES.

En relación con las características generales de las pensiones, el proyecto establece: - Por regla general, las pensiones de vejez, invalidez y de sobrevivientes, se financian con los recursos de las cuentas individuales de ahorro pensional de los afiliados, con los bonos pensionales cuando a ello hubiere lugar, y con las sumas adicionales que para la conformación del capital necesario, deben cubrir las aseguradoras. - El Estado, como anteriormente se anotó, aportará los recursos necesarios para garantizar el pago de pensiones mínimas.

No obstante, cuando la suma de las pensiones, rentas y remuneraciones que recibe el afiliado o los beneficiarios, según el caso, sea superior a lo que le correspondería como pensión mínima, no habrá lugar a la garantía estatal. - A efectos de mantener el poder adquisitivo constante de las pensiones, éstas se reajustarán anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el Dane.

Por otra parte, el monto de la pensión mínima legal será igual al salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de la ley, actualizado anualmente conforme a dicha variación, -.Los afiliados, al hacer efectiva su pensión, podrán elegir las modalidades de renta vitalicia, retiro programado, retiro programado con renta vitalicia diferida u otras autorizadas por la Superintendencia Bancaria. - Como complemento a las pensiones de sobrevivientes, el proyecto establece un auxilio funerario, para quien demuestre haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado. - Así mismo, se prevé la posibilidad para los afiliados de acceder a planes alternativos de capitalización y de pensiones, que sean aprobados por la Superintendencia Bancaria.

Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 9 Es evidente, como suele suceder con casi todos los proyectos de ley, que la versión final de éstos no necesariamente coincide con lo que inicialmente fue radicado con miras a surtir el trámite legislativo necesario y, para el caso que nos atañe, esta no fue la excepción. No obstante, insisto, la filosofía de la garantía de pensión mínima, equivalente al salario mínimo se mantuvo, tanto en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como en el de Ahorro Individual con Solidaridad, en este caso, como última alternativa, luego de ir agotando las diversas fuentes que el sistema contempla para el reconocimiento y pago de la prestación pensional.

Recuérdese, otro de los pilares del sistema consiste en que la prestación se reconoce, en primera medida, con los recursos existentes en la cuenta de ahorro individual con todos sus componentes y si ello no resulta suficiente, entonces operan las respectivas garantías de la forma en que fueron concebidas. Téngase presente también, que una de las diferencias sustanciales en entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad, consiste en que en el primero de los mencionados en la pensión hay un reflejo proporcional de los salarios base de las cotizaciones según las condiciones previamente determinadas, en tanto, el segundo depende del capital ahorrado y sus rendimientos, bajo la modalidad que sea seleccionada.

Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 10 3. El marco normativo legal del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad El marco jurídico del RAIS se encuentra en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y su concepto, concretamente, se hallan en el inciso 2.° del artículo 59 que dice: «Este régimen está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a través de garantías de pensión mínima y aportes al Fondo de Solidaridad, y propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados» El artículo 60 de la Ley 100 de 1993 señala las características de este régimen y, sin apartarse de la filosofía plasmada en la exposición de motivos citada en precedencia, los literales a), b), g), i) y j) de este precepto recalcan la garantía que ofrece el sistema, ya en la forma de subsidio directo del Estado para el pago de pensiones mínimas o ejerciendo la regulación, inspección, vigilancia y control frente a los ahorros del afiliado y el pago de las prestaciones económicas a que éste tenga derecho.

No sobra advertir, una vez más, que el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 garantiza, en las condiciones allí anotadas, una pensión mínima de vejez, como se anunció también, en la mentada exposición de motivos del proyecto de ley, lo cual es reiterado en el artículo 68 al desarrollar el tema de la Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 11 financiación de la pensión de vejez.

Otro tanto ocurre con las garantías de pensión mínima de invalidez (art. 71) y sobrevivientes (art. 75). El artículo 77 de la Ley 100 de 1993 desarrolla el punto relativo a la financiación de la pensión de sobrevivientes, que es el tema específico que nos atañe, ocupándose el numeral 1.° de regular el evento en que la prestación se origina por muerte del afiliado y el numeral 2.° del caso en el cual el fallecido es pensionado.

Para el caso de la pensión originada por el óbito del afiliado, el inciso segundo del numeral primero establece una regla especial aplicable a las cotizaciones voluntarias, al disponer que «no integrará el capital para financiar las pensiones de sobrevivientes generadas por muerte de un afiliado, salvo cuando ello sea necesario para acceder a la pensión mínima de sobrevivientes» (subrayas propias).

No quedaría completo el panorama normativo de orden legal (pues ya nos ocuparemos más adelante del reglamentario), sin reseñar que los artículos 79 a 82 de la Ley 100 de 1993 determinan las modalidades de pensión en el RAIS para vejez, invalidez y sobrevivientes: renta vitalicia inmediata (art. 80); retiro programado (art. 81) y retiro programado con renta vitalicia diferida (art. 82).

También incluye el literal d) del artículo 79, aquellas modalidades que autorice la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera. Interesan al presente escrito las modalidades de retiro programado y renta vitalicia inmediata. En la primera de las Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 12 mencionadas la pensión se obtiene directamente de la administradora de pensiones, con cargo a los saldos que se encuentran en la cuenta de ahorro individual y el bono pensional; mientras que en la segunda se contrata directa e irrevocablemente con la aseguradora elegida el pago de una renta mensual hasta el fallecimiento del pensionado y el pago de pensiones de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios por el tiempo a que ellos tengan derecho, eso sí, teniendo en cuenta, que «Dichas rentas y pensiones deben ser uniformes en términos de poder adquisitivo constante y no pueden ser contratadas por valores inferiores a la pensión mínima vigente del momento» (subrayas propias).

Con el marco normativo legal delineado, conviene examinar el nivel reglamentario, es decir, aquellas disposiciones expedidas por el ejecutivo que de conformidad con la ley regulan la materia. 4. El marco normativo Reglamentario del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad En lo que importa al tema en estudio, esto es, la pensión de sobrevivientes en el RAIS, sus modalidades y mecanismos de financiación, una primera disposición a tener en cuenta es el Decreto 1889 de 1994, que reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993 y, en segundo término, el Decreto 832 de 1996 que modificó la primera y reglamentó lo relativo a la garantía de pensión mínima.

Dichas normas fueron incorporadas en el Decreto 1833 de 2016, «por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones». Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 13 Pues bien, el Capítulo 4 del Título 5 de este último Decreto contempla las reglas generales referidas a la financiación de las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual (art. 2.2.5.4.1) (Decreto 1889 de 1994, artículo 4.°, modificado por el Decreto 832 de 1996, artículo 8.°); y el reconocimiento de la garantía de pensión mínima (art. 2.2.5.4.4) (Decreto 832 de 1996, artículo 4°, modificado el Decreto 142 de 2006, artículo 1°).

Por su parte, lo relativo a la pensión de sobrevivientes está reglado de la siguiente manera en el Capítulo 8 del Título 5 del Decreto 1833 de 2016: Artículo 2.2.5.8.1.Capital necesario. En el régimen de ahorro individual, el capital necesario es el valor actual esperado de: 1. La pensión de referencia de invalidez o sobrevivientes, según el caso, que se genere en favor del afiliado y su grupo familiar desde la fecha de su fallecimiento, o del momento en que el dictamen de invalidez quede en firme, y hasta la extinción del derecho a la pensión en su favor y en el de cada uno de los beneficiarios conocidos. 2.

El auxilio funerario. El capital necesario se determinará de acuerdo con las bases técnicas que establezca la Superintendencia Financiera de Colombia. Parágrafo 1°. La pensión de referencia será equivalente a los montos indicados en los artículos 40 y 48 de la Ley 100 de 1993 para las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, respectivamente.

Parágrafo 2°. Para efecto del cálculo de la pensión de referencia de los beneficiarios, se tendrán como tales los señalados en el artículo 74 de la Ley 100 de 1993 en los porcentajes de distribución previstos en el presente título. (Decreto 1889 de 1994, artículo 6°) Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 14 Artículo 2.2.5.8.2. Financiación de la pensión mínima de invalidez y de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual.

En el régimen de ahorro individual con solidaridad, la pensión mínima de invalidez y de sobrevivientes se financiará con los recursos de la cuenta de ahorro individual incluidas las cotizaciones voluntarias, el valor de los bonos y/o títulos pensionales cuando a ello hubiere lugar y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión mínima.

La suma adicional necesaria para obtener dicha garantía estará a cargo de la aseguradora con la cual se haya contratado el seguro de invalidez o sobrevivientes, según el caso. Las entidades administradoras deberán contratar los seguros que garanticen el pago de las pensiones en los términos de los artículos 40 y 48 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que en ningún caso las pensiones podrán exceder el 75% del ingreso base de liquidación ni ser inferiores al salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la causación del derecho.

En consecuencia, las administradoras deberán adicionar los contratos celebrados y que se encuentran vigentes, o celebrar un nuevo contrato que ampare dichos riesgos. Parágrafo. Las cotizaciones voluntarias no harán parte del capital para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes, salvo que ello se requiera para financiar la pensión mínima o que así lo disponga el afiliado o sus beneficiarios para el caso de la pensión de sobrevivientes.

En el caso en que no se requiera o no se disponga de las cotizaciones voluntarias, para los efectos a que se ha hecho referencia, estas deberán quedar a disposición del afiliado o de sus beneficiarios en su cuenta de ahorro individual. (Subrayas propias) (Decreto 832 de 1996, artículo 8°) Artículo 2.2.5.8.3. Mecanismos de Pago de la Pensión Mínima de Invalidez y de Sobrevivientes en el Régimen de Ahorro Individual.

La suma a pagar por la aseguradora de que trata el artículo 2.2.5.8.2 del presente Decreto será igual a la prima única que esa aseguradora cobraría por una póliza de renta vitalicia de un salario mínimo, disminuida en el saldo de la cuenta individual y el valor del bono y/o título pensional. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previa consulta con la Superintendencia Financiera de Colombia, establecerá mediante resolución las fórmulas a emplear para calcular la suma que deberá pagar la aseguradora.

Una vez pagado el siniestro, el cual ingresará al saldo de la cuenta individual, el afiliado o sus beneficiarios podrán acogerse a Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 15 cualesquiera de las modalidades previstas en el artículo 79 de la Ley 100 de 1993 para el pago de la pensión. La nación garantiza el pago de estas pensiones en los términos establecidos en el literal g) del artículo 60, en el inciso 2° del artículo 99, y en el artículo 109 de la Ley 100 de 1993.

(Subrayas y cursivas propias) (Decreto 832 de 1996, artículo 11) En ese mismo orden, el Titulo 6 del Decreto 1833 de 2016 dispone lo pertinente sobre las modalidades de pensión en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad fijando los aspectos generales en el Capítulo 1, la garantía de renta vitalicia en el Capítulo 2 y el retiro programado en el Capítulo 3: Artículo 2.2.6.1.1.Pensiones en el régimen de ahorro individual.

Las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual podrán revestir cualquiera de las modalidades contempladas en el artículo 79 de la Ley 100 de 1993, a opción del afiliado o sus beneficiarios, según el caso. El afiliado o los beneficiarios acogidos al retiro programado podrán siempre modificar esta opción por otra modalidad de pensión. Para el cálculo del retiro programado se utilizarán las bases técnicas dictadas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado, para optar por una renta vitalicia inmediata o diferida deberán estar todos de acuerdo. Mientras no se haya ejercido la opción, los beneficiarios obtendrán la pensión por retiro programado. Para el cálculo de la renta vitalicia inmediata y la diferida, la aseguradora tendrá en cuenta la información sobre los beneficiarios que repose en la administradora y en la que le suministren al momento de su contratación. Si con posterioridad se presentase un beneficiario con derecho a pensión de sobrevivientes, no considerado en el contrato de seguro de renta vitalicia, la aseguradora deberá recalcular la pensión para incluir a todos los beneficiarios con derecho, para lo cual se utilizará la Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 16 reserva matemática disponible que mantenga la entidad aseguradora.

(Decreto 1889 de 1994, artículo 2°) […] Artículo 2.2.6.3.1. Control de saldos en el pago de pensiones bajo la modalidad retiro programado. En los términos del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, las AFP que ofrezcan el pago de pensiones bajo la modalidad retiro programado deben controlar permanentemente que el saldo de la cuenta de ahorro individual, mientras el afiliado disfruta de una pensión pagada bajo tal modalidad, no sea inferior a la suma necesaria para adquirir una póliza de renta vitalicia. En desarrollo de tal previsión, con sujeción a lo previsto en el capítulo 2 del título 6 de la parte 2 del libro 2 del presente decreto, y normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan, el afiliado informará por escrito a la AFP en el momento de iniciar el retiro programado, la aseguradora con la cual esta deberá contratar la renta vitalicia en caso de que el saldo no sea suficiente para continuar recibiendo su pensión bajo la modalidad retiro programado, sin perjuicio de que su decisión pueda ser modificada posteriormente.

En todo caso, la administradora contratará con la última aseguradora informada por el afiliado. La AFP deberá informar al pensionado con por lo menos cinco (5) días de anterioridad a la adquisición de la póliza, sobre la necesidad de continuar recibiendo su pensión bajo la modalidad de renta vitalicia, así como las nuevas condiciones de pago de la misma.

En todo caso deberá incorporarse en el contrato de retiro programado o en el reglamento respectivo, una cláusula que aluda al artículo 81 de la Ley 100 de 1993, el cual especifica que el saldo de la cuenta individual, mientras el afiliado disfruta de una pensión bajo esta modalidad, no podrá ser inferior al capital requerido para financiar al afiliado y sus beneficiarios una renta vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente, indicando que por tal razón, en el momento en que el saldo deje de ser suficiente, deberá adquirirse una póliza de renta vitalicia. Parágrafo 1°.

Si el saldo final de la cuenta individual fuese inferior a la suma necesaria para adquirir una renta vitalicia y la AFP no tomó en su oportunidad las medidas necesarias para evitar esta situación, la suma que haga falta será a cargo de la AFP, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento a un deber legal.

Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 17 Parágrafo 2°. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público por medio de resolución, y previa consulta con la Superintendencia Financiera de Colombia, fijará las fórmulas matemáticas a emplear por las AFP para establecer si un afiliado puede contratar un retiro programado de acuerdo con los parámetros empleados para calcular el saldo de pensión mínima que se describen en el artículo 2.2.5.5.1 del presente decreto.

(Subrayas propias) (Decreto 832 de 1996, artículo 12) […] (Subrayas y cursivas propias) 5. Los fundamentos adoptados por la mayoría En descenso al caso en concreto, un primer motivo de distanciamiento con la providencia aprobada por la mayoría tiene que ver con el enfoque dado a ésta desde la óptica con la cual se abordó el recurso de casación incoado, pues creo que una cosa fue lo planteado por la AFP recurrente y otra diferente lo que entendió la Corte.

Así, la sentencia sostiene que «[…] la Corte entiende que lo que pretende argumentar es que, como la actora escogió de forma libre y voluntaria la modalidad de retiro programado en los términos del artículo 79 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 2.º del Decreto 1889 de 1994, no es posible pasarse con posterioridad a la de renta vitalicia, a menos que sea para garantizar una pensión mínima […]», cuando, en verdad, lo argüido es que los fondos de pensiones cuando reconocen la prestación bajo la modalidad de retiro programado no están obligados a comunicar al pensionado las fluctuaciones que sufren las mesadas o que tal reporte deba ser mensual y que lo único que está previsto por el Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 18 legislador, es que los fondos deben monitorear que el saldo de la cuenta individual no sea inferior al capital mínimo que se necesita para financiar una pensión mínima bajo la modalidad de renta vitalicia. Por lo tanto, en ninguna parte la recurrente sostiene que no sea posible cambiarse de retiro programado a renta vitalicia, «a menos que sea para garantizar una pensión mínima», como equivocadamente se ha inferido.

A partir de allí, en la providencia se consigna una serie de inferencias que, en mi sentir, no reflejan el cuestionamiento central de la impugnación, que sencillamente se endereza a demostrar que, en la modalidad de retiro programado, el deber de vigilancia de los fondos, según la normatividad aplicable, consiste en monitorear que los saldos de la cuenta de ahorro individual no desciendan más allá de aquella suma que permitiría obtener la contratación de una renta vitalicia para financiar una pensión mínima.

En manera alguna se manifiesta que no sea posible el cambio de modalidad de retiro programado a renta vitalicia, lo cual dicho sea de paso está expresamente autorizado (Inc. 2.° art. 2.2.6.1.1 Dec. 1833 de 2016 e Inc. 2.° art. 2.° del Decreto 1889 de 1994), sino que se cuestiona la periodicidad del monitoreo que se debe realizar, así como la oportunidad de aviso al pensionado sobre el descenso de los saldos en su cuenta de ahorro individual, además de que se adujo que ninguna aseguradora ha expresado interés en la operación propuesta.

Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 19 Por la senda que decidió seguir la sentencia, a partir de un entendimiento errado del cuestionamiento formulado, se consigna una serie de disquisiciones que conducen a reinterpretar, sin fundamento creo yo, las normas legales y reglamentarias que regulan la pensión de sobrevivientes en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, alejándose por completo de los plasmado por el legislador y dándoles un sentido y alcance que éstas no tienen.

Muy en particular, y esta es la médula del asunto, sostiene la providencia que en la financiación de las pensiones a que he venido aludiendo, el valor que resulta ser el eje central de los cálculos necesarios para determinar el monto de la pensión y las garantías que como coberturas ofrece el sistema es la «mesada de referencia», valor que se debería garantizar, concepto que en la normatividad pensional tiene un rol asignado, como su nombre lo indica, pues es un dato inicial que permite realizar unos ejercicios posteriores de cálculo.

Dicha «mesada de referencia» se convierte, según la sentencia de cuyo criterio me aparto, en una suerte de «piso» en el monto de la pensión, el cual se pretende que no sólo deba reajustarse anualmente, sino además, conservarse, independientemente de la modalidad pensional que se haya seleccionado o a la cual se pretenda cambiar, desconociendo así, en mi parecer, las características y condicionamientos que cada una tiene, no sólo desde el punto de vista jurídico, sino además, del estrictamente financiero.

Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 20 En efecto, dispone la providencia de la mayoría: […] el legislador anticipó que la naturaleza de las particularidades propias del riesgo de muerte implicaría la insuficiencia del capital ahorrado y, a fin de garantizar una correspondencia entre las cotizaciones aportadas y el valor de las pensiones, previó que el cálculo del monto inicial de la prestación debía realizarse en consideración de las semanas de cotización y el ingreso base de liquidación, tal y como se efectúa para las pensiones de prima media.

Adviértase que de esta manera reglamentó el punto el Decreto 832 de 1996, que en su artículo 8.º estipuló que las entidades administradoras de pensiones deben contratar los seguros previsionales que garanticen las pensiones de invalidez y de sobrevivientes en los términos de los artículos 40 y 48 de la Ley 100 de 1993, «teniendo en cuenta que en ningún caso las pensiones podrán exceder el 75% del ingreso base de liquidación ni ser inferiores al salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la causación del derecho».

Es claro entonces que la determinación del monto de la pensión de sobrevivientes parte inicialmente de una cuantía fija en la ley y no del capital acumulado por el afiliado en su cuenta de ahorro individual. Ahora, es importante señalar que la precisión del monto de la prestación que se hubiese reconocido en el régimen de prima media a partir de la muerte del causante, solo viene a ser un monto o mesada de referencia según lo precisa el parágrafo 1.º del artículo 6.º del Decreto 1889 de 1994 -compilado por el artículo 2.2.5.8.1 del Decreto 1833 de 2016-, que estipula que «La pensión de referencia será equivalente a los montos indicados en los artículos 40 y 48 de la Ley 100 de 1993 para las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, respectivamente».

A partir de este valor de referencia, la aseguradora debe aportar la mencionada suma adicional necesaria para financiar la pensión a partir de la situación concreta de los beneficiarios, que conforme lo establece el artículo 11 del citado Decreto 832 de 1996, «será igual a la prima única que esa aseguradora cobraría por una póliza de Renta Vitalicia de un salario mínimo, disminuida en el saldo de la cuenta individual y el valor del bono y/o título pensional», según las fórmulas que para el efecto establezca el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, «previa consulta con la Superintendencia Bancaria», hoy Superfinanciera.

A juicio de la Sala, esto significa que la aseguradora aportará a la cuenta el valor de la prima única que cobraría por una póliza de renta vitalicia del valor de la mesada de referencia, menos el Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 21 saldo de la cuenta individual incluyendo el bono pensional si hay lugar a él, precisamente porque solo debe aportar el valor faltante para financiar esa mesada de referencia atendiendo la situación concreta del pensionado.

En este punto téngase presente que tal suma adicional está supeditada a que así lo exija la situación concreta del beneficiario (os), dado que también es posible que el capital acumulado individualmente por el causante alcance por sí solo para financiar la pensión en favor de aquellos. Así las cosas, integrada esta suma adicional al capital de la cuenta individual o, definido que el capital ahorrado puede financiar el monto pensional fijado según las reglas de prima media, el paso a seguir es que, a través del fondo de pensiones, el beneficiario solicite la cotización de su pensión conforme a cualquiera de las modalidades que expresamente consagra el artículo 79 de la Ley 100 de 1993, que establece: «Las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, podrán adoptar una de las siguientes modalidades, a elección del afiliado o de los beneficiarios, según el caso: a) Renta vitalicia inmediata; b) Retiro programado; c) Retiro programado con renta vitalicia diferida o; d) Las demás que autorice la Superintendencia Bancaria», estas son, las señaladas en la Circular 013 de 2012 de la Superintendencia Financiera -renta temporal variable con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata, retiro programado sin negociación del bono pensional y renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto.

Adviértase que, conforme lo expuesto, la censura no acierta al señalar que no está en la obligación de brindar información precisa, clara y completa a los afiliados y beneficiarios respecto a la modalidad que eligen y los riesgos que se asumen al contratarla. Esto es de una trascendencia vital para el afiliado, pues de la elección de la modalidad pensional dependerá el valor inicial que se fijará como mesada pensional y, en torno a los supuestos de este caso en concreto, también su carácter variable -retiro programado- o definitivo o irrevocable -renta vitalicia inmediata- hacia el futuro.

Siguiendo los derroteros hasta ahora explicados, es claro que la proyección de la mesada pensional que realiza la AFP, si bien parte de una mesada de referencia en los términos detallados, no necesariamente debe coincidir con la mesada pensional que se Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 22 establezca conforme a cualquiera de las modalidades pensionales que elija el (la) o acuerden los beneficiarios.

Por tanto, si bien el financiamiento y cálculo del monto pensional confluyen a la hora de determinar el derecho, la ley les otorga a cada uno un papel diferente. El primero, como se explicó en precedencia, abarca las diferentes fuentes económicas que intervienen en la subvención de la prestación, mientras que el segundo está relacionado con la forma legal en que se calcula la prestación, para lo cual se debe: (i) determinar el monto fijo predefinido según las reglas de prima media;

(ii) con base en tal pensión o mesada de referencia, se calcula el capital necesario para financiarla, a efectos que la aseguradora aporte la suma faltante si así se requiere o, determinar si el capital individual acumulado permite respaldar financieramente la prestación, y (iii) definido esto, el (la) o los beneficiarios pueden seleccionar o acordar -según el caso- la modalidad pensional de preferencia, a fin de concretar el monto inicial de la pensión. A renglón seguido se razona respecto de la modalidad de retiro programado, a la cual, según la providencia, se le deben aplicar los conceptos antes mencionados, dado que, Ahora, al elegirse un retiro programado, la pensión la reconoce la administradora de pensiones y con cargo a la cuenta individual respectiva, incluyendo las demás sumas que la componen.

La AFP debe realizar una proyección del capital reunido, incluyendo el bono pensional si hay lugar a él y, como se indicó, la suma adicional que aporte la aseguradora previsional. Y a diferencia de la pensión de vejez, que puede reconocerse a la edad que escoja el afiliado -artículo 64 de la Ley 100 de 1993-, en el caso de la pensión de sobrevivientes, al tratarse de un aseguramiento previsional, la operación debe efectuarse a partir de la fecha en que ocurre el riesgo y requiere ser amparado, y la proyección se hará según se trate de una pensión temporal o vitalicia de sobrevivientes y la situación concreta del o los beneficiarios.

Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 23 Asimismo, en esta modalidad es necesario realizar un control permanente de los saldos y calcular cada año «una anualidad en unidades de valor constante», tal como se aprecia expresamente del artículo 81 de la Ley 100 de 1993. Así, de entrada, es claro que por mandato legal imperativo la administradora de pensiones que paga el retiro programado está en la obligación de mantener el valor constante de la prestación pensional.

Además, el artículo en comento indica que esa anualidad debe ser igual al resultado de dividir el saldo de la cuenta -en lo cual debe entenderse que incluyen todos sus factores económicos: rendimientos, bono pensional o suma adicional si es del caso-, «por el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios.

La pensión mensual corresponderá a la doceava parte de dicha anualidad». En otros términos, el cálculo del retiro programado parte de la premisa de que la cuenta posee un capital suficiente para financiar igualmente una «unidad de renta vitalicia» para el afiliado o beneficiarios en una cuantía igual a la pensión de referencia calculada en los términos explicados.

La diferencia, a juicio de la Sala, está en que en el retiro programado las fluctuaciones del mercado pueden incidir positiva o negativamente en la capitalización del monto acumulado en la cuenta individual. Sin embargo, es claro que el objetivo del afiliado al elegir esta modalidad es que la variación sea positiva, a efectos de que se cumplan los pagos programados por el fondo de pensiones a la hora de ofrecerlo como opción de modalidad pensional.

No tendría sentido ni justificación jurídica alguna que si se parte de una mesada de referencia que está totalmente respaldada financieramente para pagarse, en principio, a través de una renta vitalicia inmediata, la (el) o los beneficiarios elijan un retiro programado para terminar con una pensión inferior a esa mesada de referencia inicial.

De ahí que su objetivo sea que la prestación se capitalice y tenga la posibilidad real de cumplir los pagos programados. Téngase presente que en un retiro programado, por definición, se programan los pagos mensuales de la pensión, caso en el cual lo ideal sería que por lo menos la proyección de la rentabilidad del capital garantice el ajuste legal anual del IPC, como a todas las pensiones; sin embargo, como en esta modalidad existe un riesgo financiero que asume el pensionado, es posible que la pensión pueda tanto disminuir como subir en el tiempo, con base en el cálculo anual.

A diferencia de lo anterior, en la modalidad de renta vitalicia inmediata, si bien también se efectúa un cálculo a partir de la probabilidad de vida del beneficiario según la tasa de mortalidad y otros aspectos, no existe aquel cálculo anual, pues el Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 24 beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en caso que se trate de causante afiliado y de una prestación vitalicia, contrata directa e irrevocablemente con una aseguradora el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento, rentas que «deben ser uniformes en términos de poder adquisitivo constante» -artículo 80 ibidem-, o en otros términos, deben ajustarse anualmente conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Y al ser un contrato irrevocable, en esta modalidad la aseguradora asume el riesgo de inversión generado por la fluctuación del capital. En el retiro programado, como se indicó, el riesgo financiero lo asume el pensionado; sin embargo, ello no significa que su pensión pueda descender abruptamente y con un único y exclusivo límite en el salario mínimo legal, como lo propone la censura.

A juicio de la Sala, esto desconoce la correspondencia mínima que debe existir entre lo cotizado o ahorrado y la pensión que cubrirá el riesgo respectivo; asimismo, que las pensiones, por mandato constitucional, deben ajustarse anualmente con el IPC. Para conciliar la tensión que se genera entre la probable descapitalización de la cuenta individual en la cual el pensionado asume un riesgo financiero, en contraste con los imperativos constitucionales que imponen el ajuste pensional periódico de todas las pensiones, la Sala estima que el orden jurídico establece que el sistema debe garantizar un piso mínimo pensional a los pensionados por el riesgo de muerte en el régimen de ahorro individual.

En efecto, nótese que el artículo 5.° del Decreto 876 de 1994 prevé que la entidad aseguradora que expidió el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia debe garantizar a la respectiva sociedad administradora, a sus afiliados y beneficiarios la expedición de un seguro de renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferido, con un pago mensual «no inferior al cien por ciento (100%) de la pensión de deferencia (sic) utilizada para el cálculo del capital necesario».

Como puede verse, la norma establece un piso mínimo irreductible, representado en la pensión de referencia que sirvió de base inicial para fijar el capital necesario de la cuenta. De este modo, independientemente de la modalidad pensional que elija el (la) o los beneficiarios, el sistema siempre debe garantizar que estos puedan acceder a una pensión por ese valor de referencia, ajustado con el IPC en los términos explicados.

Conforme lo anterior, la solución normativa que más se ajusta al marco jurídico y constitucional que regula los reajustes pensionales en el régimen de ahorro individual, es que la garantía constitucional de ajuste periódico anual que establece el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los preceptos 48 y 53 de la Constitución Política y la adición que realizó el inciso 2.º del Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 25 artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, está justamente dada en la mesada de referencia base para determinar el monto inicial de la pensión. Es ese valor de referencia el que siempre debe mantener un valor constante conforme al IPC.

No obstante que la sentencia reconoce que el cálculo inicial del monto de la prestación que se hubiese reconocido en el régimen de prima media, a partir de la muerte del causante, es una «mesada de referencia» según lo señalado en el parágrafo 1.° del artículo 6.° del Decreto 1889 de 1994, que a su vez reglamenta el artículo 73 de la Ley 100 de 1993, en un giro que me resulta difícil aceptar, termina volviendo ese concepto, el de «mesada de referencia», la medida invariable para determinar el monto de la pensión, especialmente en la modalidad de retiro programado, derivando de la normativa reglamentaria unos efectos y condiciones de las cuales ésta carece, como pasa a demostrarse. 6.

Los fundamentos que soportan el disentimiento Creo que debe comenzarse por dejar establecido cuál es el objeto, la razón de ser del Decreto 832 de 1996, «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993, y en especial, sus artículos 35, 40, 48, 65, 69, 71, 75, 81, 83 y 84», porque a partir de allí su interpretación podría generar consecuencias en uno u otro sentido.

Un primer indicio sobre cuál es ese objeto lo da su propio epígrafe, por cuanto allí se indica que éste consiste en reglamentar parcialmente los artículos de la Ley 100 de 1993 Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 26 que figuran enlistados. En ese sentido, importa destacar que el artículo 35 se refiere a la «Pensión Mínima de Vejez o jubilación» en el RPM; el artículo 40 al «Monto de la Pensión de Invalidez» en el RPM; el artículo 48 al «Monto de la Pensión de Sobrevivientes» en el RPM; el artículo 65 a la «Garantía de Pensión Mínima de Vejez» en el RAIS; el artículo 69 a la «Pensión de invalidez en el RAIS»; el artículo 71 a la «Garantía Estatal de Pensión Mínima de Invalidez» en el RAIS; el artículo 75 a la «Garantía Estatal de Pensión Mínima de Sobrevivientes» en el RAIS; el artículo 81 al «Retiro Programado» en el RAIS; el artículo 83 al «Pago de la Garantía Estatal de Pensión Mínima» en el RAIS y, el artículo 84 a la «Excepción a la Garantía de Pensión Mínima».

Vale decir, la temática del decreto según lo anuncia su epígrafe y lo corrobora el contenido de las normas que reglamenta es la garantía de pensión mínima en relación con las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes en los regímenes de Prima Media con Prestación Definida y de Ahorro Individual con Solidaridad. En segundo término, al examinar la titulación y el contenido del articulado del Decreto 832 de 1996 se confirma que tal normativa tiene por finalidad reglamentar el tema de garantía de pensión mínima, como acaba de decirse.

Veamos: -ARTÍCULO 1o. GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA; -ARTÍCULO 2o. GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ; -ARTÍCULO 3o. EXCEPCIÓN A LA GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA; Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 27 -ARTÍCULO 4o. RECONOCIMIENTO DE LA GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA; -ARTÍCULO 5o. FINANCIACIÓN DE LA PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ EN EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA; -ARTÍCULO 6o.

FINANCIACIÓN DE LA PENSIÓN MÍNIMA DE INVALIDEZ Y DE SOBREVIVIENTES EN EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA; -ARTÍCULO 7o. FINANCIACIÓN DE LA PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ EN EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL; -ARTÍCULO 8o. FINANCIACIÓN DE LA PENSIÓN MÍNIMA DE INVALIDEZ Y DE SOBREVIVIENTES EN EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL; -ARTÍCULO 9o. MECANISMOS DE PAGO DE LA PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ EN EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL; -ARTÍCULO

10. OTRAS APLICACIONES DEL CÁLCULO DEL SALDO DE PENSIÓN MÍNIMA; -ARTÍCULO

11. MECANISMOS DE PAGO DE LA PENSIÓN MÍNIMA DE INVALIDEZ Y DE SOBREVIVIENTES EN EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL; -ARTÍCULO

12. CONTROL DE SALDOS EN EL PAGO DE PENSIONES BAJO LA MODALIDAD RETIRO PROGRAMADO Los artículos 13, 14, 15 y 16 se refieren, en su orden, al traslado de saldos de pensión por retiro programado para financiar la garantía estatal de pensión mínima; el control que debe ejercer la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) para el reconocimiento de pensiones que afecten la garantía de pensión mínima; la cesación del estado de invalidez; y la vigencia y derogatoria del decreto.

Puestas así las cosas, no me queda duda de que el Decreto 832 de 1996 está regulando la garantía de pensión mínima en todas sus modalidades y expresiones y que la Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 28 interpretación de sus normas debe hacerse en ese contexto. Por ello considero que, de manera errada, la sentencia pretende aplicar lo estrictamente dispuesto para el caso de la financiación de la pensión mínima de invalidez y sobrevivientes en el RAIS --art. 8.°-- a la generalidad de lo que cree o entiende debe ser la financiación de la pensión de referencia en ese régimen pensional.

En ese escenario, al efectuar los cálculos para una pensión de sobrevivientes en el RAIS, según lo establecido en el artículo 48 de la Ley 100, por expreso mandato del artículo 73, se obtiene la pensión de referencia a que alude el artículo 6.° del Decreto 1889 de 1994, que tiene un valor indicativo (por eso es de referencia), pues la prestación que se llegue a reconocer y pagar depende de la modalidad por la cual opte el beneficiario.

Así, cada modalidad tiene características diferentes y el comportamiento de la mesada pensional, y desde esa perspectiva involucra un elemento particular que es la asunción o cesión de los riesgos financiero y de longevidad, entre otros. En principio, en la modalidad de retiro programado el pensionado asume dichos riesgos financiero y de longevidad; en tanto que en la modalidad de renta vitalicia dichos riesgos son cedidos a una compañía de seguros.

Recuérdese, en la renta vitalicia el pensionado entrega el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual a una aseguradora y obtiene una mesada uniforme determinada hasta su fallecimiento y el pago de la pensión a sus Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 29 beneficiarios hasta que ellos tengan derecho (art. 80 Ley 100 de 1993), pero como el capital ya no le pertenece, éste no es heredable.

En palabras sencillas, «compra» irrevocablemente una pensión cediendo su capital, pero también el riesgo asociado a él. En tanto que, en el retiro programado, la pensión se obtiene de la administradora contra las sumas que se encuentran en la cuenta de ahorro individual y el bono pensional y para el caso de la prestación de sobrevivientes, por la suma adicional necesaria para contratar la pensión a cargo de la compañía de seguros que sea responsable del seguro previsional, lo que implica que cada año se efectúe el recálculo respectivo como lo ordena la ley (art. 81, Ley 100 de 1993).

Significa lo anterior que, en este último régimen pensional, si bien existen las garantías de rentabilidad y pensión mínimas, también se presenta cierto nivel de incertidumbre respecto del monto y comportamiento de la mesada pensional en el tiempo, teniendo mayor nivel de certeza la renta vitalicia (por que se ha cedido el riesgo) y menor grado el retiro programado (porque se asume el riesgo).

Téngase presente, además, que no se discute en este salvamento de voto el reajuste periódico de las pensiones ordenado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y que la Corte ha entendido que opera tanto en el Régimen de Prima Media como en el de Ahorro Individual con Solidaridad (CSJ Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 30 SL2692-2020;

CSJ SL2935-2020 y CSJ SL3106-2020), sino que lo que se cuestiona el efecto que sobre el saldo de la cuenta de ahorro individual pudiera tener dicho reajuste y las consecuencias que ello conllevaría cuando se quiere cambiar a la modalidad de renta vitalicia. Por lo mencionado en los párrafos anteriores creo que se ha dado al concepto de mesada de referencia un alcance que no tiene, pues se utiliza para aducir, por ejemplo, que la mesada pensional la modalidad de retiro programado puede ser afectada por las fluctuaciones del mercado, pero sólo de manera positiva, cuando, como se ha explicado, es connatural a dicha modalidad un grado de incertidumbre respecto de los riesgos financiero y de longevidad que son asumidos por el pensionado.

De allí que pretender que dicha mesada de referencia sea el punto inflexible para determinar el reajuste pensional y el monto de la pensión, es mi opinión, no tiene asidero ni jurídico ni financiero, porque en esa modalidad el capital «se gasta» con el reconocimiento y pago de cada mesada pensional, incluyendo el reajuste anual de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 o la mesada adicional, si a ella hubiere lugar.

Todo esto es susceptible de ser reconocido y pagado, pero el precio que conlleva es la disminución del capital que financia la prestación. También resulta factible y lo autoriza la ley, como ya se mencionó, mutar la modalidad de retiro programado a renta vitalicia, lo cual, se insiste, no fue cuestionado por la Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 31 censura.

La pregunta que debe hacerse es ¿de qué monto será la mesada pensional que se obtenga, por el capital que está disponible para su compra? La sentencia utiliza toda una batería argumentativa para justificar las afirmaciones que tienen como eje central la pensión de referencia: i) que el Decreto 832 de 1996, en su artículo 8.º estipuló que las entidades administradoras de pensiones deben contratar los seguros previsionales que garanticen las pensiones de invalidez y de sobrevivientes; ii) que en la modalidad de retiro programado existe la premisa de que la cuenta de ahorro individual debe poseer un capital suficiente para financiar igualmente una unidad de renta vitalicia para el afiliado o beneficiarios en una cuantía igual a la pensión de referencia calculada; y iii) que existe normativamente de un piso mínimo irreductible en el valor de la pensión, independientemente de la modalidad elegida, representado en la pensión de referencia que sirvió de base inicial para fijar el capital necesario de la cuenta.

Aparte de la Ley 100 de 1993, el fundamento normativo utilizado son algunos decretos reglamentarios, el 1889 de 1994, el 832 de 1996 al cual ya se hizo alusión y el 876 de 1994, y es sobre su aplicación e interpretación donde creo existe la mayor problemática. i) Sobre la financiación de la pensión de sobrevivientes en el RAIS. Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 32 La norma básica es el artículo 77 de la Ley 100 de 1993 y como el caso sub exámine se refiere a la muerte de un afiliado, el numeral llamado a regular el caso es el 1.° que establece que la pensión de sobrevivientes «se financiará con los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. Dicha suma adicional estará a cargo de la aseguradora».

El busilis de la cuestión, en este caso, empieza por determinarse cuál es esa suma necesaria para completar el capital y que se encuentra a cargo de la aseguradora, y la respuesta a ese interrogante se encuentra en el Decreto 1889 de 1994, arts. 4.°, 5.° y 6.°, con la previsión de que le literal b) del artículo 4.° fue derogado por el Decreto 832 de 1996.

El artículo 6.° del Decreto 1889 de 1994, compilado por el art. 2.2.5.8.1 del Decreto 1833 de 2016, define el capital necesario y alude a la pensión de referencia así: Artículo 2.2.5.8.1.Capital necesario. En el régimen de ahorro individual, el capital necesario es el valor actual esperado de: 1. La pensión de referencia de invalidez o sobrevivientes, según el caso, que se genere en favor del afiliado y su grupo familiar desde la fecha de su fallecimiento, o del momento en que el dictamen de invalidez quede en firme, y hasta la extinción del derecho a la pensión en su favor y en el de cada uno de los beneficiarios conocidos. […] Parágrafo 1°.

La pensión de referencia será equivalente a los montos indicados en los artículos 40 y 48 de la Ley 100 de 1993 Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 33 para las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, respectivamente. Si bien el literal b) del artículo 4.° del Decreto 1889 de 1994 fue expresamente derogado por el artículo 16 del Decreto 832 de 1996, éste establecía la regla general de financiamiento de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, reiterando lo dicho en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, salvo lo relativo a la garantía de pensión mínima, que fue reglado, posteriormente, en su integridad, por el Decreto 832 de 1996.

En esas condiciones, como ya se expresó, el artículo 8.° del Decreto 832 de 1996, compilado por art. 2.2.5.8.2 del Decreto 1833 de 2016, reglamentó la financiación de la pensión mínima de invalidez y dispuso que ésta operará «[…] con los recursos de la cuenta de ahorro individual incluidas las cotizaciones voluntarias, el valor de los bonos y/o títulos pensionales cuando a ello hubiere lugar y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión mínima.

La suma adicional necesaria para obtener dicha garantía estará a cargo de la aseguradora con la cual se haya contratado el seguro de invalidez o sobrevivientes, según el caso» (Subrayas y negrillas propias). Nótese que esta norma en particular no establece que con la suma adicional a cargo de la aseguradora se financiará la pensión de referencia, sino una cuestión totalmente distinta, la pensión mínima, es decir, el mandato es explícito en ese sentido y no requiere ningún ejercicio de tipo Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 34 deductivo o interpretativo.

Lo dicho se corrobora fácilmente con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 8.° del citado decreto, al señalar que «Las cotizaciones voluntarias no harán parte del capital para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes, salvo que ello se requiera para financiar la pensión mínima o que así lo disponga el afiliado o sus beneficiarios […] (subrayas y negrillas propias)».

La lógica de estas disposiciones es la misma que alimenta todo el RAIS y que se ha recalcado a lo largo de este escrito: las pensiones en este régimen se financian, por regla general, con las sumas que se encuentran en la cuenta de ahorro individual y el bono pensional, más el complemento a cargo de la aseguradora. En la filosofía que quedó plasmada desde la exposición de motivos del proyecto de ley se garantiza una pensión mínima, que es el elemento de solidaridad que tiene este régimen, pues el esfuerzo principal está en cabeza del ahorro pensional individual.

En la estructura del RAIS, la pensión de sobrevivientes se calcula conforme las reglas de los arts. 73, 46 y 48 de la Ley 100 de 1993, como ya se dijo, partiendo de un supuesto que irriga ese régimen en particular, consistente en que la regla general es que las prestaciones económicas allí dispuestas se pagan en primera medida con los valores que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, en segundo término con la cobertura de los seguros previsionales y, en últimas, con la garantía general que brinda el Estado, concretada, en ese caso, en una suma de dinero.

Este modelo de capitalización individual no riñe con el principio de Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 35 solidaridad constitucional, según quedó establecido en la sentencia CC C-086-2002: De lo anterior se desprende que el Régimen de Ahorro Individual desarrolla cabalmente el principio de solidaridad, porque en este subsistema se da la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos y las comunidades, bajo la protección del más fuerte hacia el más débil, en la medida en que se puede obtener una pensión mínima que ampare al afiliado en su vejez o invalidez y a los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes en caso de muerte, sino también el financiamiento para aquellos afiliados cuyos recursos son insuficientes.

Ahora bien, es apenas lógico que en el régimen de ahorro individual con solidaridad la integración del capital suficiente para el reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes dependa -en lo que concierne al aporte del trabajador-, únicamente de su propio esfuerzo ahorrativo incrementado con sus correspondientes rendimientos financieros.

Así fue concebido este sistema por el legislador y por ello se denomina régimen de ahorro individual, caracterizado por que las pensiones se financian con el ahorro proveniente de las contribuciones hechas por los trabajadores, que en su conjunto forman un capital autónomo que es administrado por los fondos privados de pensiones. Por ello, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 8.° y 11.° del Decreto 832 de 1996, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió la Resolución 3099 de 2015, modificada por la Resolución 3023 de 2017, «Por la cual se determinan las fórmulas para establecer el saldo de una pensión de un salario mínimo legal mensual vigente, la suma adicional a cargo de las aseguradoras previsionales y los parámetros técnicos para calcular una mesada pensional en la modalidad de retiro programado».

El artículo 3.° de la citada Resolución dispone: ARTÍCULO 3o. VALOR DEL SINIESTRO POR MUERTE O INVALIDEZ. La suma de que habla el artículo 8o del Decreto 832 de 1996 a pagar por la compañía aseguradora de vida para Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 36 financiar una pensión de invalidez o sobrevivientes, será equivalente a la diferencia entre la prima única de una póliza de renta vitalicia de una pensión de invalidez o sobrevivencia, no inferior al salario mínimo legal mensual vigente, pagadera a partir de la fecha de causación de la pensión y el valor del bono o título pensional más el saldo en la cuenta de ahorro individual a la fecha de causación de la pensión, es decir: SA = PU - BP - SCI Donde: SA: Suma adicional.

PU: Prima única que cobraría la aseguradora por una póliza de renta vitalicia igual a la pensión correspondiente de invalidez o sobrevivencia, con pagos a partir de la fecha de causación de la pensión. BP: Valor del bono pensional actualizado y capitalizado hasta la fecha de causación de la pensión. SCI: Saldo en la cuenta de ahorro individual, a la fecha de causación de la pensión. Si la fórmula anterior conduce a un valor negativo, no habrá pago alguno por la aseguradora.

La actualización y capitalización del bono pensional se efectuará conforme a la reglamentación vigente.

PARÁGRAFO. En todo caso, la Suma Adicional (SA) aportada por la aseguradora, deberá ser suficiente para completar el capital necesario para comprar una póliza de renta vitalicia, por el valor de la pensión correspondiente de invalidez o sobrevivencia, la cual, en todo caso no podrá ser inferior a un salario mínimo. Estas normas deben aplicarse e interpretarse en conjunto con el artículo 6.° del Decreto 1889 de 1994, compilado por el art. 2.2.5.8.1 del Decreto 1833 de 2016, que define el capital necesario y alude a la pensión de referencia así, según ya se explicó: Artículo 2.2.5.8.1.Capital necesario.

En el régimen de ahorro individual, el capital necesario es el valor actual esperado de: Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 37 1. La pensión de referencia de invalidez o sobrevivientes, según el caso, que se genere en favor del afiliado y su grupo familiar desde la fecha de su fallecimiento, o del momento en que el dictamen de invalidez quede en firme, y hasta la extinción del derecho a la pensión en su favor y en el de cada uno de los beneficiarios conocidos. […] Parágrafo 1°.

La pensión de referencia será equivalente a los montos indicados en los artículos 40 y 48 de la Ley 100 de 1993 para las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, respectivamente. Bajo el entendido de que lo que debe suplir la aseguradora es la suma para completar el capital necesario que financie la pensión de sobrevivientes (art. 77 Ley 100 de 1993), calculada como lo indica el art. 73 del mismo precepto y su reglamento, y garantizar el monto de la pensión mínima, adquiere sentido y armoniza plenamente con lo hasta aquí dicho, la disposición del artículo 11 del Decreto 832 de 1996, compilado en el artículo 2.2.5.8.3 del Decreto 1833 de 2016, relativo a los mecanismos de pago de la pensión mínima de invalidez y sobrevivientes, cuando determina que «La suma a pagar por la aseguradora de que trata el artículo 2.2.5.8.2 del presente Decreto será igual a la prima única que esa aseguradora cobraría por una póliza de renta vitalicia de un salario mínimo, disminuida en el saldo de la cuenta individual y el valor del bono y/o título pensional».

Como el Decreto 832 de 1996 se refiere a la garantía de pensión mínima en general y el artículo 8.° de dicho precepto reglamenta en especial la financiación de pensión mínima, es por ello que en el artículo 11 (mecanismos de pago de la pensión mínima de invalidez y sobrevivientes) se dice que Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 38 ésta equivale a la prima que la aseguradora cobraría por una póliza de renta vitalicia de un salario mínimo, a la cual se disminuye, como es obvio en el RAIS, el saldo de la cuenta individual y el bono, que son las primeras fuentes llamadas a financiar la prestación. Debe tenerse en cuenta que este mismo artículo establece que «Una vez pagado el siniestro, el cual ingresará al saldo de la cuenta individual, el afiliado o sus beneficiarios podrán acogerse a cualesquiera de las modalidades previstas en el artículo 79 de la Ley 100 de 1993 para el pago de la pensión» En razón de que el valor del siniestro (en este caso el fallecimiento del afiliado) ingresa a la cuenta de ahorro individual, queda disponible para que se acceda a la pensión de sobrevivientes en la modalidad elegida por los beneficiarios de la prestación, pero, nótese que a este valor, a partir de su ingreso a la cuenta de ahorro individual, le aplican las características y condiciones de los saldos que reposan en dicha cuenta, es decir, si el beneficiario opta por un retiro programado ese capital se irá mermando a medida que se satisfaga el pago de cada mesada pensional.

Si en el futuro se selecciona una modalidad diferente, el capital disponible para ello es el que figure en ese momento en la cuenta, no el que inicialmente se conformó cuando ingresó el pago del siniestro por parte de la aseguradora, porque éste ya se ha visto disminuido al ser utilizado en la satisfacción de las mesadas pensionales. Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 39 Visto así, todos los elementos del sistema encajan sin necesidad de forzar ninguno de ellos y, en el caso de esta disposición, es claro que en la cuenta de ahorro individual convergen todas las fuentes que financian la pensión de sobrevivientes, incluida la suma adicional a cargo de la aseguradora, en las condiciones ya anotadas, si ello fuere necesario, con la garantía de que en ningún caso la prestación puede ser inferior al salario mínimo.

Lo anterior supone que no es posible aplicar una norma que está destinada al cálculo de una pensión mínima (equivalente al salario mínimo) a pensiones que sobrepasan ese monto. Como ha quedado claro, la alusión expresa que hace la normatividad es a la pensión mínima y sus mecanismos de financiación y pago; la pensión de referencia, como lo indica el artículo 73 de la Ley 100 de 1993, es un dato utilizado para el cálculo inicial de la pensión de sobrevivientes, que se hace siguiendo la misma metodología que en el Régimen de Prima Media. ii) El retiro programado y el financiamiento de la «pensión de referencia» En este punto debo enfatizar que, para calcular cada anualidad en el retiro programado, no es necesario que en la cuenta individual se posea un capital suficiente para financiar una pensión en un valor que sea igual a la pensión de referencia que se tomó para calcular el capital a cargo de la aseguradora con quien se contrató el seguro previsional, Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 40 porque no necesariamente esos valores van a coincidir, ya que dependerán de la modalidad que sea seleccionada.

Lo que definitivamente sí está garantizado es la pensión mínima, con la cobertura de la aseguradora. Además, en el evento de que los recursos que se encuentren en la cuenta de ahorro individual resulten insuficientes para ese propósito, se puede acudir a las cotizaciones voluntarias que, en principio, no hacen parte del capital para financiar la pensión de sobrevivientes, razón por la cual están disponibles en la respectiva cuenta de ahorro individual.

En la modalidad de retiro programado lo lógico es que a medida que el pensionado haga efectivo el pago de las mesadas pensionales contra el saldo de sus ahorros que la financian (incluida la suma adicional a cargo de la aseguradora que fue depositado en la cuenta), según lo programado, el capital disminuye, lo cual tiene previsión en la ley, que como medida de salvaguardia ha establecido que dicho saldo debe ser monitoreado para que, en todo caso, su monto permita contratar una renta vitalicia, que por lo menos cubra una pensión mínima.

Esta no es una solución que contraríe la Constitución, porque como ya se mencionó, la Corte Constitucional no ha expresado que el Régimen de Ahorro Individual, en sí mismo considerado, viole la Constitución, y porque esa configuración propia de la modalidad de retiro programado es ínsita al sistema, pues responde al grado de incertidumbre propio de absorber o asumir los riesgos tanto financiero como Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 41 de longevidad por parte del pensionado.

Así lo entendió el Tribunal Constitucional en sentencia T-020-2011: En efecto, las previsiones del artículo 81 de la Ley 100 de 1993 y de las disposiciones reglamentarias que regulan la modalidad de retiro programado, prevén un cálculo cada año, a partir del capital existente en la cuenta de ahorro individual, de una anualidad la cual a su vez es dividida en doceavas partes, cada una de las cuales corresponde a una mesada pensional.

Pero dado a que el monto de la cuenta de ahorro individual puede resultar afectado de un año a otro (porque depende de las variaciones en el valor de las inversiones, que a su vez pueden resultar afectadas por los contingencias de las tasas de interés, la tasa de cambio y los cambios en los precios del mercado accionario) y a que sobre las AFP pesan especiales deberes dirigidos a evitar que las cuentas de sus afiliados se descapitalicen, la Administradora en principio podrá decidir congelar o incluso reducir la mesada para evitar que esta última eventualidad tenga lugar.

Pues de aplicarse el mandato legal que exige el reajuste anual por valor del IPC, incluso en los años en los cuales la cuenta de ahorro individual tuvo rendimientos negativos, podría afectarse el saldo final de la cuenta y se pondría en riesgo el pago de mesadas futuras. 'La única manera de conciliar, entonces, la normativa que regula el régimen de ahorro individual, especialmente el artículo 81 de la Ley 100 de 1993 y las disposiciones reglamentarias que regulan la materia, con los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 48 y 53 constitucionales el artículo es mediante la interpretación conforme, es decir, armonizando la normativa infraconstitucional con los derechos reconocidos por la Carta y las prohibiciones introducidas por el Acto Legislativo 01 de 2005.

Por lo tanto, las mesadas pensionales reconocidas bajo la modalidad de retiro programado no pueden ser congeladas ni reducidas y deberán aumentarse anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. 'Ahora bien, esta interpretación conforme tiene claras implicaciones que no pasan inadvertidas a esta Sala de revisión, porque precisamente puede conducir a que la cuenta de ahorro individual del pensionado se descapitalice y en definitiva ocurra el evento previsto por el artículo 12 del Decreto 832 de 1996, es decir, que la Administradora deba contratar una póliza de renta vitalicia. Este riesgo precisamente encierra una terrible paradoja: que en virtud de los incrementos anuales la mesada pensional termine por reducirse a un salario mínimo mensual (monto mínimo de la pensión de renta vitalicia prevista por el inciso Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 42 tercero del citado artículo), pero entiende esta Sala de revisión que este riesgo está implícito en la elección de la modalidad de retiro programado que hace el afiliado, quien debe tomar una decisión informada de las contingencias a las que está sujeta su elección y de los posibles riesgos a largo plazo que enfrenta. 'Esta información debe ser suministrada periódicamente al afiliado, al igual que sobre los saldos de su cuenta de ahorro individual, para que decida si permanece en el régimen de retiro programado o si prefiere trasladarse al régimen de renta vitalicia'.

De esta suerte, se insiste, lo que el sistema garantiza a través de diversos mecanismos, no es la llamada pensión de referencia, sino la pensión mínima, como expresión del principio de solidaridad dentro del Régimen de Ahorro Individual. iii) El piso mínimo irreductible en el valor de la pensión, representado en la «pensión de referencia» Desde mi punto de vista, la sentencia con la cual no coincido confunde el mandato del art. 81 de la Ley 100 de 1993, de calcular cada año una anualidad en unidades de valor constante, con el hecho de que exista una obligación de mantener el valor constante de la prestación. Adicionalmente, parte de un supuesto que resulta no ser cierto, según se ha visto atrás, consistente en que, si la mesada de referencia tiene total respaldo para pagarse inmediatamente a través de una renta vitalicia, «los beneficiarios elijan un retiro programado para terminar con una pensión inferior a esa mesada de referencia inicial», según Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 43 se puede apreciar en la siguiente transcripción del fragmento correspondiente del fallo: No tendría sentido ni justificación jurídica alguna que si se parte de una mesada de referencia que está totalmente respaldada financieramente para pagarse, en principio, a través de una renta vitalicia inmediata, la (el) o los beneficiarios elijan un retiro programado para terminar con una pensión inferior a esa mesada de referencia inicial.

De ahí que su objetivo sea que la prestación se capitalice y tenga la posibilidad real de cumplir los pagos programados. La verdad es que el retiro programado se creó con la pretensión de ser una especie de «solución a la medida», para que los pensionados puedan, por ejemplo, seleccionar una pensión más alta al principio del ciclo, según sus necesidades, la que paulatinamente va disminuyendo en la medida que se materializan los retiros de sus ahorros de la cuenta individual de forma programada (cálculo de la anualidad).

Lo que no es viable garantizar en el sistema es que el pensionado conserve per se la misma pensión inicial reajustada, mientras que paulatinamente disminuye el saldo de la cuenta individual que la financia, debido a los retiros programados que él mismo efectúa para obtener su prestación económica. Así mismo, se asevera que en la modalidad de retiro programado si bien, el riesgo financiero lo asume el pensionado, ello no se traduce en que pueda haber un descenso abrupto de la pensión; tampoco encuentra plausible la providencia que exista un «único y exclusivo límite Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 44 en el salario mínimo legal, como lo propone la censura» y agrega que «A juicio de la Sala, esto desconoce la correspondencia mínima que debe existir entre lo cotizado o ahorrado y la pensión que cubrirá el riesgo respectivo; asimismo, que las pensiones, por mandato constitucional, deben ajustarse anualmente con el IPC».

En ese aspecto, me aparto también del pensamiento mayoritario de la Sala porque, es mi convicción, que la modalidad de retiro programado garantiza que la pensión sea directamente proporcional a lo ahorrado por el afiliado, y es lo que termina trazando la frontera con el Régimen de Prima Media cuyos fundamentos técnicos, jurídicos e ideológicos son sustancialmente diferentes.

Lo que ocurre es que se debe ser consciente de que en esta modalidad los recursos que financian la prestación pensional son finitos y sufren una merma periódica (mensual) constante que genera el riesgo de descapitalización, cuyo remedio, ya se mencionó, consiste en que, al llegar a cierto punto debe activarse un mecanismo de defensa, consistente en que se contrate una renta vitalicia que garantice, al menos, una pensión mínima.

La sentencia se decantó por considerar que ese piso, al que le dio el calificativo de «irreductible», es la pensión de referencia que sirvió de base inicial para fijar el capital necesario de la cuenta, independientemente de la modalidad pensional en el RAIS que se haya elegido, lo cual colige del Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 45 artículo 5.° del Decreto 876 de 1994, en los siguientes términos: En efecto, nótese que el artículo 5.° del Decreto 876 de 1994 prevé que la entidad aseguradora que expidió el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia debe garantizar a la respectiva sociedad administradora, a sus afiliados y beneficiarios la expedición de un seguro de renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferido, con un pago mensual «no inferior al cien por ciento (100%) de la pensión de deferencia (sic) utilizada para el cálculo del capital necesario».

La norma en comento fue compilada en el artículo 2.31.1.6.5 del Decreto 2555 de 2010 y éste, a su vez, fue modificado por el artículo 64 del Decreto 1745 de 2020. La redacción actual es la siguiente:

ARTÍCULO 64. Modifíquese el artículo 2.31.1.6.5 del Decreto 2555 de 2010, el cual quedará así: "ARTÍCULO 2.31.1.6.5 Garantía de la renta vitalicia. Con sujeción a lo previsto en el Capítulo 2 del Título 6 del Libro 2 de la Parte 2 del Decreto 1833 de 2016 y las normas que lo adicionen o modifiquen, la entidad aseguradora de vida que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia deberá garantizar a la respectiva sociedad administradora, a sus afiliados y beneficiarios: 1.

La expedición de un seguro de renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferido como modalidades para obtener su pensión, cuando así lo solicite expresamente el afiliado, el pensionado o sus beneficiarios según el caso, y 2. Que el seguro de renta vitalicia comprenda el pago de una pensión mensual no inferior al cien por ciento (100%) de la pensión de referencia utilizada para el cálculo del capital necesario.

En todo caso, la sociedad administradora deberá informar a los afiliados y sus beneficiarios la opción prevista en este artículo, la cual se incluirá en los formatos que con carácter general señale la Superintendencia Financiera de Colombia, según lo prevé el parágrafo del artículo 2.2.6.2.4. del Decreto 1833 de 2016. Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 46 La sociedad administradora respetará la libertad de contratación de seguros de renta vitalicia por parte del afiliado, según las disposiciones pertinentes.".

El precepto advierte que lo consignado se sujeta a lo previsto en el Capítulo 2 del Título 6 del Libro 2 de la Parte 2 del Decreto 1833 de 2016, que es parte integrante del acápite correspondiente a las modalidades de pensión en el Régimen de Ahorro Individual de esa codificación. Con lo anterior quiero destacar que lo allí anunciado, esto es, que la entidad aseguradora de vida que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia deberá garantizar a la respectiva sociedad administradora, a sus afiliados y beneficiarios, la expedición de un seguro de renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferido, lo hace en el específico contexto de «modalidades para obtener su pensión, cuando así lo solicite expresamente el afiliado, el pensionado o sus beneficiarios según el caso» y en ese particular marco es que dispone «[…] el pago de una pensión mensual no inferior al cien por ciento (100%) de la pensión de referencia utilizada para el cálculo del capital necesario».

Así las cosas, la disposición, si bien es cierto que está diseñada para que opere «independientemente de la modalidad pensional que elija el (la) o los beneficiarios», como se sostiene en la sentencia, lo cual guardaría coherencia con el momento en que se hizo el cálculo del siniestro (fallecimiento del causante) y se pagó para que dicho valor Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 47 ingresara a la cuenta de ahorro individual, no es menos cierto --como ya se explicó-- que en la modalidad de retiro programado el saldo de la cuenta de ahorro individual se afecta negativamente con cada mesada que se reconozca, lo cual incide en el capital que reposa en esa cuenta, que irá disminuyendo con el paso del tiempo.

Se arguye en la sentencia, además, que es el valor de referencia (pensión de referencia) el que siempre se debe mantener constante conforme al IPC y, frente a ello, debo dejar asentado que tal aserto riñe con el hecho de que el mecanismo propuesto no contempla el hecho de que la pensión que es objeto de reajuste es aquella que materialmente recibe el pensionado, y no una aparente, utilizada como punto de partida para realizar unos cálculos, como lo es la pensión de referencia. Tampoco comparto la reflexión hecha en torno a la manera de interpretar y aplicar el artículo 12 del Decreto 832 de 1996, compilado en el artículo 2.2.6.3.1 del Decreto 1833 de 2016, en donde nuevamente se alude a la pensión de referencia como aquel límite inferior que debe ser objeto de monitoreo por parte de la administradora, para proceder a activar el mecanismo de adquisición de una renta vitalicia cuando se advierta que una descapitalización se acerca a esa frontera.

Reitero, el límite inferior, como acertadamente lo expuso la censura, es el capital necesario para financiar una renta vitalicia equivalente a un salario mínimo legal mensual Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 48 vigente, es decir, una pensión mínima, que está expresamente consagrada a lo largo de todo el texto del Decreto 832 de 1996 y, especialmente, en el último inciso del artículo 12: En todo caso deberá incorporarse en el contrato de retiro programado o en el reglamento respectivo, una cláusula que aluda al artículo 81 de la Ley 100 de 1993, el cual especifica que el saldo de la cuenta individual, mientras el afiliado disfruta de una pensión bajo esta modalidad, no podrá ser inferior al capital requerido para financiar al afiliado y sus beneficiarios una Renta Vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente, indicando que por tal razón, en el momento en que el saldo deje de ser suficiente, deberá adquirirse una póliza de Renta Vitalicia. (Subrayas y cursivas propias) Por tanto, el criterio expuesto en la sentencia termina sustituyendo el concepto de garantía de pensión mínima del Decreto 832 de 1996, por el de garantía de pensión de referencia, cuya elaboración doctrinal con la connotación que se le ha dado, es mi idea, carece de sustento legal.

Por contera, se impone allí a las administradoras la obligación de reconocer las sumas que hagan falta en relación con la pensión de referencia, no de la pensión mínima como correspondería, y a éstas se las deja expósitas frente a eventuales sanciones, las cuales considero serían improcedentes por el carácter restrictivo que debe tener la interpretación en materia punitivo-administrativa. 7.

Reflexiones finales Ahora, también debe la Sala tener en cuenta los efectos nocivos que puede generar la doctrina que se ha asentado en Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 49 la sentencia de cuyo criterio mayoritario me he apartado, pues sus conclusiones podrían contribuir al desvertebramiento del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y a borrar la fronteras nítidas que hasta ahora existen entre éste y el de Prima Media con Prestación Definida, pues, con lo razonado terminan asemejándose, en desmedro del sistema.

No me cabe duda de que resulta sugestivo y seductor pregonar que a la luz de los principios constitucionales contenidos en los artículos 48 y 53 de la Carta, los argumentos de la sentencia favorecen a los afiliados y pensionados del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero la realidad es que termina afectándose de manera grave la sostenibilidad financiera del sistema, al sacudir sus bases sin fundamento alguno, reinterpretando y trasliterando textos legales y reglamentarios que podrían tener como efecto imprevisto alterar cálculos y flujos financieros que fueron hechos en su oportunidad sobre bases sólidas y ciertas y, además, coartando la libertad de configuración legislativa que se ha reconocido al Congreso de la República sobre la materia, todo lo cual no beneficia a afiliados y pensionados sino que, por el contrario, los perjudica.

La esencia de la modalidad de retiro programado quedaría modificada por vía jurisprudencial y, de paso, podría generarse un efecto de rebote inesperado sobre las otras modalidades consagradas en la ley (renta vitalicia inmediata y retiro programado con renta vitalicia diferida) y Salvamento de voto n.° 70462 SCLAJPT-10 V.00 50 las autorizadas por la Superintendencia Financiera (renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto; renta temporal variable con renta vitalicia diferida; retiro programado sin negociación del bono pensional y retiro temporal variable con renta vitalicia inmediata), dado el comportamiento que pueden llegar a tener los mercados financiero y asegurador en el que se estaría introduciendo un contexto jurídico que genera incertidumbre.

Considerando lo dicho a lo largo de este escrito, probablemente el sentido de la decisión adoptada debería haber sido otro. Estoy seguro de que la Sala, en un futuro cercano, tendrá que desandar sus pasos y rectificar los criterios que quedaron plasmados en la sentencia objeto del disentimiento, para lo cual este salvamento de voto puede ser una primera contribución. Fecha ut supra.