Radicación n.° 69089 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado Ponente SL3941-2019 Radicación n.° 69089 Acta 32 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARGIRO PUERTA PATIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014), en el proceso que instauró a ENKA DE COLOMBIA S. A. I.

ANTECEDENTES ARGIRO PUERTA PATIÑO llamó a juicio a ENKA DE COLOMBIA S. A., para que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 20 de noviembre de 2000 y el 21 de junio de 2007; que le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo (2007-2008), suscrita entre la demandada y SINALTRADIHITEXCO; que el despido colectivo y el suyo, realizado el 21 de junio de 2007, es ilegal; que, como consecuencia, se ordenara su reintegro al cargo que venía desempeñando, sin solución de continuidad, con el pago de salarios, cesantías, intereses a las mismas, primas de servicios legales y extralegales, vacaciones con sus respectivos aumentos y reajustes, más las costas.

Subsidiariamente, solicitó que se condenara a reliquidar y cancelar las prestaciones adeudadas al momento de ser despedido, ajustadas a los ingresos realmente percibidos, contemplados en el acuerdo convencional, así como la indemnización por terminación unilateral del contrato y a pagar la sanción moratoria del artículo 65 del CST, la indexación de las sumas reconocidas y lo que se encuentre demostrado.

Adujo, que se vinculó a ENKA DE COLOMBIA S. A. el 20 de noviembre de 2000, mediante contrato laboral a término indefinido; que se desempeñó en el cargo de oficios varios en la « sección de polimerización »; que fue afiliado a la ARP SURATEP; que es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente entre el 1° de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2008; que el 21 de junio de 2007 fue despedido unilateralmente; que según los informes anuales rendidos por la misma sociedad, correspondientes a los años 2005 a 2008, es evidente que sistemáticamente ha venido disminuyendo los puestos de trabajo directo, para reemplazarlos por fuerza de trabajo « cooperativizada », desmejorando la calidad de vida de sus trabajadores e incrementando sus utilidades a costa de la disminución de los gastos operacionales o el costo de los empleados directos; que la empresa, entre el 2007 y 2008, suprimió 246 puestos de trabajo, sin la autorización del Ministerio de la Protección Social, requisito indispensable, de conformidad « con el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, modificado por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con el capítulo VIII del Decreto 1469 de 1978 ».

Agregó, que la entidad demandada omitió poner en conocimiento de sus trabajadores, la decisión de hacer un recorte masivo de personal; que esta, de manera selectiva e individual, fue llamando a algunos de estos, a quienes les informó que iban a ser despedidos, pero que podrían optar por un arreglo directo, terminando el contrato de trabajo de común acuerdo, caso en el cual disfrutarían de una bonificación adicional a la indemnización convencional que les correspondería, suscribiendo un acta de conciliación; que al momento de ser despedido, se le canceló por indemnización la suma de « $24.271,201,oo », la cual fue calculada sin tener en cuenta el total de lo devengado en el último año por concepto de trabajo extra y nocturno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la convención colectiva vigente para ese entonces; que por tal razón, se le adeudan diferencias en sus prestaciones sociales, así como la indemnización por terminación unilateral del contrato.

Dijo que la enjuiciada, no le hizo llegar por correo certificado a su dirección, copia de los pagos a la seguridad social y parafiscales, correspondientes a los tres últimos meses laborados, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 65 del CST; que ENKA DE COLOMBIA S. A., es propiedad de capitales extranjeros; que los despidos masivos atentan contra los derechos constitucionales al trabajo y a la vida en condiciones dignas, de las personas que le prestaron fielmente sus servicios a esa sociedad, durante tantos años y que a la fecha cuenta más de 54 años de edad, haciéndole falta 8 para alcanzar el derecho a la pensión de vejez, tiempo durante el cual tendrá que seguir haciendo sus cotizaciones al sistema general de seguridad social, sin tener un ingreso fijo (f.° 5 a 14, subsanada a f.° 76 a 81 del cuaderno principal).

La demandada, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el contrato de trabajo, los extremos temporales y la afiliación a la ARP; dijo que la Convención Colectiva de Trabajo fue suscrita el 20 de febrero de 2007; que la sociedad no tenía por qué obtener autorización del Ministerio de la Protección Social para fenecer los contratos de trabajo; que no ha incurrido en despido indirecto; que la relación laboral con el actor finalizó el 21 de junio de 2007, por despido unilateral, legal, sin justa causa, mediante el pago de la indemnización prevista en el acuerdo convencional, apoyado en el artículo 61 del CST, subrogado por el artículo 5° de la Ley 50 de 1990 literal h), en consonancia con el artículo 28 de la Ley 789 de 2002; que en el caso particular del accionante, no existía ninguna estabilidad laboral de orden legal o de las denominadas « reforzadas »; que le hizo entrega personal al demandante, del comprobante de pago de aportes al sistema de seguridad social integral y parafiscales, el 27 de junio de 2007.

Propuso como excepciones perentorias, las de prescripción e inexistencia de la obligación (f.° 87 a 92, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Segundo Adjunto al Décimo Laboral del Circuito de Medellín, el 31 de mayo de 2011, absolvió y condenó en costas (f.° 150 a 158, ib. ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de julio de 2014, confirmó la de primer grado e impuso costas.

Explicó, que los despidos masivos o colectivos, constituyen una figura creada por el legislador, con miras a preservar el principio de estabilidad laboral, la cual no es ilimitada, ya que deberá ceder, cuando el empleador por razones económicas o técnicas, tenga que cerrar total o parcialmente su empresa; que para que ello se dé, tiene que haber una relación entre el número de trabajadores despedidos y el total de empleados, para lo cual se requería la autorización previa del Ministerio de la Protección Social, so pena de resultar ineficaz, de conformidad con el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, modificado por el 67 de la Ley 50 de 1990; que para que pueda configurarse el despedido colectivo, se deben examinar dos supuestos: i) que el número de trabajadores a los cuales el empleador les canceló el contrato de trabajo, haya superado el permitido en la ley y, ii) que haya sido en los últimos 6 meses anteriores a ese hecho.

Razonó, que no se advertía, que entre el 21 de diciembre de 2006 y el 21 de junio de 2007 (últimos seis meses de trabajo del demandante), la accionada hubiese ejecutado conductas tendientes al despido colectivo de trabajadores; que la respuesta dada al oficio n.° 0191, « (f.° 137 a 142)», no ofrecía certeza al respecto, toda vez que en el mismo se aludía indistintamente a un número de trabajadores desvinculados de la empresa en los años 2007 y 2008, por diversas circunstancias, tales como: « conciliación, cancelación unilateral, justa causa, renuncia, fallecimiento, entre otras, sin identificarse de manera contundente las terminaciones unilaterales sin justa causa, imputables a la empleadora, que son en efecto las que podrían conducir a un despido colectivo ».

Refirió, que en la respuesta dada por la ARP SURATEP (novedades de afiliados ENKA DE COLOMBIA 2007-2008 (f.° 131), se observaba que para enero de 2007, contaba con 915 trabajadores afiliados a riesgos profesionales y, para junio del mismo año, contaba con 888, es decir, 27 trabajadores finiquitaron su relación con la sociedad, sin embargo, de la misma no se desprendía la causa de los despidos y, además, no se superaba el número exigido para predicar la existencia de un despido colectivo, pues para que en este caso se configurara, debería ser de 64 trabajadores, según la referida normatividad.

Destacó, que las declaraciones de « Luis Fernando Bustamante Castro (f.° 114 vto. a 115) y Albeiro de Jesús Arbeláez Garro (f.° 115 a 116) », dan cuenta de que, en efecto, en la empresa demandada se redujo la planta de personal entre el 2007 y 2008, indicando el primero, que se despidieron 230 trabajadores y el segundo de 220 a 250, pero no mencionaron cuántos de ellos fueron en el período comprendido entre el 21 de diciembre de 2006 y el 21 de junio de 2007, dato necesario para poder hablar de un posible despido colectivo; que en lo concerniente a que debió decretarse la inspección judicial, a los frentes de trabajo de la empresa ello, […] debió solicitarse en la oportunidad procesal pertinente, pues a pesar de que lo hizo desde la presentación de la demanda, luego de que el despacho de primera instancia no la decretará en la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, de saneamiento y fijación del litigio, guardó silencio, y sólo hasta la presentación de la apelación vino a manifestar su inconformidad.

Concluyó, que el vínculo laboral del actor, fue finiquitado en virtud a un despido unilateral, en el cual, si bien no medió la justa causa, fue legal, en tanto ENKA DE COLOMBIA S. A. pagó la indemnización por estabilidad, estipulada en la convención colectiva de trabajo vigente; respecto a las pretensiones subsidiarias, dijo que, contrario a lo expuesto por el recurrente, las prestaciones sociales así como la indemnización por despido unilateral, canceladas, fueron liquidadas de conformidad con el ordenamiento legal, considerando el salario promedio mensual devengado, del cual hacen parte las sumas causadas por horas extras y recargos nocturnos, según se desprende de las documentales de folios 138 a 142 del cuaderno de las instancias; que, realizadas las cuentas, « se extracta un salario promedio mensual de $1.734.194,oo, cifra inferior a la que tuvo en cuenta la sociedad demandada para efectuar la liquidación de los mencionados conceptos, esto es, la suma de $1.795.074,oo (f.° 72) ».

Finalmente, en punto a la solicitud de disminución de las costas, elevada por la parte actora, señaló que realmente a lo que se refería era a la fijación de las agencias en derecho que hizo el primer fallador, por mandato del artículo 393 del CPC y, por lo tanto, dicho concepto, por hacer parte de aquellas, debía ser discutido por vía de objeción, pero una vez se establecieran (f.° 191 a 206, ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 8 del cuaderno de casación). Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta «[…] al incurrir el a-quo (sic) en error de hecho por interpretación errónea del acervo probatorio ». En la sustentación del mismo, textualmente expresa: Se ve claramente que el a-quo no valoró la prueba legal y oportunamente allegada al plenario, pues no tuvo en consideración ni las relaciones de pago de la ARP SURA, donde se puede observar claramente el número de trabajadores desvinculados en los seis meses anteriores al despido del demandante, error ostensible teniendo en cuenta lo dicho en la sentencia que se indicó en los alegatos y que se relaciona a continuación: “Para efecto de la calificación de despido colectivo sólo se requiere establecer si las causas que dieron lugar a la terminación plural de los contratos de trabajo se encuentran o no dentro de las contempladas en los artículos citados de los Decretos 2351 y 1469, como configurativas de ese fenómeno jurídico.

Esto es, la figura del despido colectivo no desaparece por los arreglos que respecto a las prestaciones sociales convenga el patrono con los trabajadores”. De otro lado, tampoco consideró en debida forma la respuesta dada por la sociedad demandada a los oficios N° 191, 192 y 193, que contienen las relaciones de los pagos mes a mes a la ARP SURATEP y que dan cuenta de los despidos en los 6 meses anteriores a la terminación del contrato [del actor], los valores realmente percibidos […] en el último año de labores, que es una prueba determinante para que salgan avantes las pretensiones subsidiarias.

Es claro que el a-quo no valoró en debida forma el acervo probatorio y dio por demostrado sin estarlo, que no se configuraron las exigencias del ordinal 4° del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965 (f.° 7 y 8, ibídem ). RÉPLICA Solicita rechazar el cargo formulado, en razón a los múltiples errores de técnica que presenta, como: i) no presenta proposición jurídica; ii) no individualiza las pruebas con el fin de precisar cuáles de ellas fueron dejadas de apreciar o valoradas de manera errónea; iii) no indica los errores cometidos por el segundo fallador y, iv) el escrito se asemeja a un alegato de instancia. CONSIDERACIONES El carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, no permite que sea formulado de manera discrecional y libre, sino que debe sujetarse a unas reglas mínimas, a lo cual se agrega que tal medio excepcional de impugnación, no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón por el mérito de las pruebas, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, conforme los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con la Ley 16 de 1969, se limita a enjuiciar la sentencia del Tribunal, para establecer si al dictarla este observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Cumple dejar sentado, que la jurisprudencia ha orientado, que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, lo cual no implica que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos laborales.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se expuso: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del [CPTSS], las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se remite la Sala a lo anterior, porque le asiste razón a la oposición en los reparos técnicos que hace al escrito con el que se pretende sustentar el recurso, que en su conjunto comprometen de manera definitiva su viabilidad, a saber: 1. El único cargo que se formula, tiene un desarrollo inadecuado, ya que, si bien el recurrente solicita casar la sentencia de Tribunal, que es la que señala como impugnada, en la sustentación, cuestiona el fallo de primer grado, pues todos sus argumentos los orienta a criticar la valoración probatoria que realizó el « a quo », omitiendo que la función casacional es pronunciarse sobre la legalidad de la decisión del Tribunal, a menos que se trate del recurso por salto, previsto en el artículo 89 del CPTSS, que no es el caso.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL18545-2016: […] por regla general, el recurso extraordinario procede contra las sentencias de segunda instancia dictadas en procesos ordinarios. La única posibilidad de que a través de su ejercicio pueda controvertirse la sentencia de primera instancia, es mediante la casación per saltum, esto es, cuando las partes, de común acuerdo, decidan pretermitir la segunda instancia, evento en el cual la única modalidad que puede invocarse es la violación directa de la ley. 2.

La proposición jurídica fue planteada en forma deficiente, pues como pasa a explicarse, el recurrente desconoce el deber de expresar los motivos de casación, señalando el precepto legal sustantivo de orden nacional que estima violado, indicando si la vulneración ocurrió por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea y, determinando si la infracción ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, caso en el cual, de otra parte, requiere singularizarlas, expresando la clase de error.

Así se dice, porque aun cuando en la demostración del cargo, el impugnante se refiere al artículo 67 de la Ley 50 de 1990, no especifica la modalidad de violación de la ley sustantiva en que incurrió el Tribunal, esto es, dada la vía escogida, la aplicación indebida o, en forma excepcional, la infracción directa, conforme lo exigen los ordinales 1º del artículo 87 del CPTSS y 5º del artículo 90 ibídem.

En relación con este requisito, la Corporación, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL5498-2018, sostuvo: En efecto, el literal a) del numeral 5º del artículo 90 ibídem, señala como uno de sus requisitos formales que debe contener la demanda de casación dado su carácter dispositivo, el precepto legal sustantivo de orden nacional, que se estime violado, «y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea».

También exige que cuando se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de los errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, «citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió». Y en la sentencia CSJ SL817-2018, desestimó el cargo propuesto, entre otros, porque: […], el cargo mencionado no indica la modalidad de infracción, que, para el evento de la vía indirecta, es la aplicación indebida.

Mientras en la sentencia CSJ SL737-2018, señaló: […] la recurrente omite señalar si el cargo está encauzado por la vía directa (también conocida como vía de puro derecho) o la indirecta (también conocida como la vía de los hechos), tampoco hace referencia al concepto de la violación, tal como lo prevé el numeral 1 del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 3.

Adicionalmente, a pesar de dirigir el ataque por la vía de los hechos, este no cumple con las exigencias mínimas del sendero de confrontación legal escogido, pues a pesar que alcanza a especificar una equivocación fáctica, atribuible al segundo fallo, relativa a no tener por demostrado el despido colectivo a que se refiere, no alega con claridad su relación con las pruebas calificadas del expediente, ni indica, ni explica cómo su falta de apreciación o valoración errónea, precipitaron ese yerro y cómo este incidió en la violación de la ley sustancial que sometía al caso y a la decisión de la segunda instancia. En cuanto a los requisitos que se deben cumplir cuando se acude a la vía indirecta, ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, lo siguiente: En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, […] [debe] quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. 4. De otra parte, se advierte, que para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, el Tribunal concluyó: que el vínculo laboral del actor, fue finiquitado en virtud a un despido unilateral, el cual, si bien no medió la justa causa, fue legal, en tanto la empleadora pagó la indemnización estipulada en el acuerdo convencional; que no se advertía, que en el período comprendido entre el 21 de diciembre de 2006 y el 21 de junio de 2007 (últimos seis meses de trabajo del demandante), la accionada hubiese ejecutado conductas tendientes al despido colectivo de trabajadores y que si bien existía prueba de que 27 trabajadores finiquitaron su relación con la sociedad demandada, de la misma no se desprendía la causa, aparte que esa cifra tampoco superaba el número de despidos exigido para predicar la existencia de un despido semejante, pues para que en este caso se configurara, debería ser de 64 trabajadores, según la regulado en el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, modificado por el 67 de la Ley 50 de 1990.

Sin embargo, el censor deja libre de crítica dichos fundamentos estructurales de la decisión, lo cual es suficiente para sostenerla, por la doble presunción de legalidad y acierto que protege a las sentencias de los jueces. Respecto a las consecuencias que tiene el hecho de que el acudiente en casación, no derrumbe la totalidad de los cimientos del fallo que procura anular, la Corte, en la sentencia CSJ SL9159-2017, dijo lo siguiente: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. Finalmente, cumple destacar, que en casos análogos contra la misma entidad y con idéntica acusación, se ha pronunciado la Sala en el mismo sentido, como se constata en las providencias CSJ AL2964-2015 y AL7156-2016, en las cuales, ante el desconocimiento de las reglas básicas que regulan el recurso extraordinario de casación, que impedían a la Corte el examen propuesto, resolvió declarar desiertos los recursos extraordinarios.

Las costas, serán a cargo del demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014), en el proceso que ARGIRO PUERTA PATIÑO adelantó contra ENKA DE COLOMBIA S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00