CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL394-2022 Radicación n.° 86437 Acta 003 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NEVIS DEL SOCORRO ORTEGA VILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de mayo de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y LUZ ELENA HERNÁNDEZ ALONSO.

I.

ANTECEDENTES Nevis del Socorro Ortega Villa demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y a Luz Elena Hernández Alonso, con el fin de que se ordenara a la entidad el reconocimiento y pago de la pensión mínima de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Hernando Radicación n.° 86437 SCLAJPT-10 V.00 2 Márquez Silva, su compañero permanente, desde el 7 de noviembre de 2009, en un 50%, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorios.

Fundamentó sus peticiones en que convivió con el fallecido durante los 6 años anteriores al deceso que ocurrió el 23 de febrero de 1998, cuando estaba pensionado por el ISS por invalidez; unión de la que nació Hernando Enrique Márquez Ortega el 30 de diciembre de 1994. Indicó que el 24 de marzo de 1998 solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, la que fue reconocida mediante la Resolución n.° 001490 de 1998 a Luz Elena Hernández Alonso en su calidad de cónyuge supérstite y a Pablo Márquez Hernández y Hernando Márquez Ortega, como hijos del causante.

Dijo que en el 2013 solicitó a nombre propio la prestación, pero a través de la Resolución GNR 204013 de 2013 le fue negada nuevamente, decisión confirmada en el 2014. Al dar respuesta a la demanda, ambas accionadas se opusieron a las pretensiones por considerar que a la actora no le asistía el derecho. Colpensiones aceptó la calidad de pensionado del señor Márquez Silva, la fecha de su muerte y la sustitución en favor de su cónyuge e hijos.

En su defensa propuso las excepciones Radicación n.° 86437 SCLAJPT-10 V.00 3 de falta de causa para demandar, prescripción y cobro de lo no debido. Por su parte, Luz Elena Hernández indicó que la relación del causante con la demandante era «clandestina y ocasional». Precisó que contrajo matrimonio con Hernando Márquez Silva el 6 de abril de 1996, fecha desde la cual nunca se separaron y compartieron techo, lecho y mesa, unión de la que nació Pablo Márquez Hernández.

Propuso como excepción la de prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 19 de octubre de 2018, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra por Nevis del Socorro Ortega Villa. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante sentencia del 31 de mayo de 2019, confirmó la decisión proferida por el a quo.

El Tribunal planteó, como problema jurídico a resolver, determinar si a la demandante le asistía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en su calidad de compañera permanente del pensionado fallecido, Radicación n.° 86437 SCLAJPT-10 V.00 4 teniendo en cuenta la convivencia simultánea con Luz Elena Hernández en su calidad de cónyuge.

Planteó como tesis que de conformidad con la Ley 100 de 1993 en su versión original, existía un derecho preferente de la cónyuge supérstite sobre la compañera permanente, así hubiera una convivencia simultánea. Dio como hechos probados que Colpensiones le reconoció a Luz Elena Hernández Alonso, en un 50% y a los dos hijos del señor Márquez Silva, en un 25% a cada uno, la pensión de sobrevivientes del pensionado fallecido, mediante la Resolución n.° 01490 de 1998.

A continuación, citó los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 original, normas que regulaban el asunto por la fecha de fallecimiento del causante, el 7 del Decreto 1889 de 1994, en el aparte no declarado nulo por el Consejo de Estado, estableció que para los efectos de las normas mencionadas y del 49 del Decreto 1295 de 1994, tendrían derecho a la pensión de sobreviviente, en primer término, el cónyuge y «a falta de éste» el compañero o compañera permanente.

El término «a falta de éste», lo interpretó de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala y agregó que se da en el evento que el cónyuge no acredite el tiempo de convivencia. Por lo anterior concluyó, apoyada en las sentencias CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 44037; CSJ SL, 24 sep. 2014, rad. Radicación n.° 86437 SCLAJPT-10 V.00 5 44806, CSJ SL, 19 jul. 2016, rad. 50094, entre otras, que la demandante no estaba legitimada para pretender una porción de la pensión de sobreviviente bajo el supuesto de una convivencia simultánea con el pensionado porque la norma vigente para la fecha de su causación le asignaba el derecho preferente a la cónyuge supérstite que acreditara coexistencia con el causante y que, solo a falta de esta le asistiría el derecho.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, no replicados y que se resuelven de manera conjunta por merecer idéntica solución. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los Radicación n.° 86437 SCLAJPT-10 V.00 6 artículos 46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993; 4, 11, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política y 2530 del Código Civil. Para la demostración del cargo afirma que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 expresa la vocación de beneficiario del grupo familiar del causante, es decir, por el solo hecho de que se hubiese formado uno por lazos naturales, genera pleno derecho, pues el fin último en la pensión de sobrevivientes es mantener las condiciones de vida material que en vida proporcionaba el causante.

Señala también que no es posible afirmar que el artículo 47 ibidem excluya a la compañera permanente en caso de convivencia simultánea, sino que de una interpretación sana de la norma se entiende que, el cónyuge supérstite o la compañera permanente supérstite, tienen vocación de beneficiaria (sic) y que las mismas, deben acreditar que convivieron los últimos 5 años anteriores a la muerte. incluso exime de acreditar convivencia en caso de procrear hijos, y en el caso de mi mandante, hubo procreación en común con el causante, De hecho el hijo en común entre el difunto y poderdante (sic), le fue reconocida la pensión de sobrevivientes.

Por lo que concluye que tiene derecho al 50% de la pensión de sobrevivientes que hoy percibe en un 100% Luz Elena Hernández, pues con la expedición de la Constitución de 1991 no puede existir una norma discriminatoria. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley nacional por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos Radicación n.° 86437 SCLAJPT-10 V.00 7 4, 11, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 13 de la Ley 797 de 2003; 141 de la Ley 100 de 1993 y 2530 del Código Civil.

Para la demostración del cargo dice que el Tribunal desconoce el principio constitucional, mediante el cual, en caso de contradicción entre una norma sustancial y la Constitución, la primera se tendrá por no escrita y se resolverá conforme a los postulados de igualdad, justicia, seguridad social, entre otros. Dice que la Constitución Política ha dado un nuevo criterio al concepto de familia, en desarrollo del cual merecían igual protección las derivadas de vínculos jurídicos y en lazos naturales, por lo que la compañera permanente tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a pesar de la convivencia simultánea con la cónyuge.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de las mismas normas que el cargo primero. Para su demostración insiste en que se deben reconocer las familias constituidas por los lazos naturales y en consecuencia, le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes.

Radicación n.° 86437 SCLAJPT-10 V.00 8 IX. CONSIDERACIONES Los cargos fueron presentados por la vía directa en la modalidad de violación de la ley, por interpretación errónea e infracción directa, entre otros, del artículo 47 de la Ley 100 de 1993; la Sala recuerda que este tipo de ataque se hace independientemente de la cuestión probatoria, circunstancia que, traducida al sub lite implica sentar la premisa de acuerdo con la cual la recurrente acepta que el causante hizo vida marital paralelamente con ella y con la cónyuge.

Así las cosas, el problema jurídico en casación consiste en determinar si bajo los parámetros de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, en concordancia con el 7 del Decreto 1889 de 1994, es posible conceder de manera proporcional la prestación tanto a la cónyuge como a la compañera permanente, teniendo en cuenta la convivencia simultánea.

A partir de los hechos no controversiales de que la muerte del señor Márquez Silva sucedió el 23 de febrero de 1998, y que, tanto la cónyuge como la compañera permanente, hacían convivencia pacífica con el causante al momento de su fallecimiento, es indiscutible que la norma llamada a aplicarse es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta la reforma que le introdujo la 797 de 2003, que señala: Art. 47.

Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero Radicación n.° 86437 SCLAJPT-10 V.00 9 permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

Si bien es cierto que el Consejo de Estado, Sección Segunda, en el expediente n.° 14634, del 8 de octubre de 1998, declaró la nulidad del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, no lo es menos que conforme con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, tal providencia «[…] produce efectos ex tun o retroactivos, es decir, el acto anulado no genera derecho alguno»; posición acogida en la sentencia CSJ SL, 19 ene. 2001, rad. 10581, reiterada, entre otras, en la CSJ SL186-2020.

Dicho artículo, en su inciso primero señala: «Para los efectos de los literales (sic) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge. A falta de éste, el compañero o compañera permanente». Por lo anterior, en el escenario de una convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera, a pesar de que es una figura que como tal solo se vino a consagró en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el 7 del Decreto 1889 de 1994, debe preferirse a la primera, en tanto es quien tiene la vocación de acceder a la prestación económica, pues la ley vigente para Radicación n.° 86437 SCLAJPT-10 V.00 10 esa época la privilegia, en caso de darse la situación que aquí se presenta.

Es así como la Corte tiene trazada una línea de interpretación sobre la materia, reiterada en las sentencias CSJ SL4099-2017, CSJ SL21085-2017, CSJ SL186-2020, entre otras, donde se precisó: […] El cónyuge supérstite tiene derecho preferencial para recibir la pensión de sobrevivientes frente a la compañera o compañero permanente cuando demuestra convivencia por el término legal y se enfrenta a la hipótesis de convivencia simultánea hasta el momento de la muerte; el sólo hecho de mantener vigente el vínculo matrimonial no otorga el carácter preferente: «Lo anterior no obsta para precisar que la Sala ha sostenido que la cónyuge sí tiene un derecho preferencial a recibir la pensión de sobrevivientes, en aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, pero cuando demuestra la convivencia por el término legal y se enfrenta a la hipótesis de convivencia simultánea con una compañera permanente hasta el momento de la muerte, que no es la situación que encontró demostrada el Tribunal en este asunto.

(Subrayas fuera del texto) Previamente, en sentencia CSJ SL, 2 ag. 2008, rad. 33771, reiterada en la CSJ SL3760-2020, se dijo: Lo anterior no obsta para precisar que, si se da una convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la compañera, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7º del decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.

Pero en todo caso, para que el cónyuge tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir "con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993", como lo exige perentoriamente el artículo 9º del decreto citado. Y tales requisitos exigidos al cónyuge o al compañero permanente supérstite son, en este nuevo esquema normativo, en primer lugar, la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento; en segundo término, la circunstancia de haber hecho vida marital responsable con el fallecido, al menos desde el momento en que éste adquirió el derecho a la pensión respectiva; y, en tercer lugar, el haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste último que puede suplirse con el de haber procreado uno o más hijos con él, sin Radicación n.° 86437 SCLAJPT-10 V.00 11 que tengan al efecto - ahora - incidencia alguna, las circunstancias en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cónyuge, vale decir, si ésta se dio por causas imputables al causante o no, puesto que el presupuesto de ausencia de culpabilidad del fallecido no fue reproducido en la nueva preceptiva que reguló integralmente la materia con un fundamento y contenido diferentes.

(Subrayas fuera del texto) Así las cosas, la Sala no encuentra motivos para cambiar la jurisprudencia, y, en consecuencia, huelga concluir que no se demostró el yerro jurídico del ad quem, por lo que el cargo no prospera. Sin costas, toda vez que no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NEVIS DEL SOCORRO ORTEGA VILLA contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y LUZ ELENA HERNÁNDEZ ALONSO.

Sin costas. Radicación n.° 86437 SCLAJPT-10 V.00 12 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ