Radicación n.° 77828 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL394-2020 Radicación n.° 77828 Acta 04 Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el diecinueve (19) de noviembre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que promovió JUAN NAZARIO CABRERA MOSQUERA a la recurrente y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se reconoce personería a la doctora MANUELA PALACIO JARAMILLO, como apoderada de COLPENSIONES, en los términos y para los efectos del memorial visible a folio 65 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES JUAN NAZARIO CABRERA MOSQUERA llamó a juicio a la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. y a COLPENSIONES, para que condenara a la primera a pagar a la segunda, el valor del cálculo actuarial, bono o título pensional a que hubiera lugar, por haber laborado a su favor, entre el 4 de diciembre de 1980 y el 3 de octubre de 1986, data en que fue afiliado al ISS; que, como consecuencia, se condenara a la entidad de seguridad social, a pagarle la pensión de vejez, a partir del « 24 de junio de 2013 », fecha en que cumplió los 60 años de edad, junto con los intereses de mora, la indexación y las costas.

Narró, que nació el 24 de junio de 1953; que empezó a trabajar en la finca « El Paraíso » propiedad de « Agrocarambolos S. A. », la cual, posteriormente, fue vendida a AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., desde el 4 de diciembre de 1980 hasta el 21 de junio de 2001, es decir, durante 20 años, 6 meses y 17 días; que dicha sociedad lo afilió al ISS, el 3 de octubre de 1986; que era beneficiario del régimen de transición; que mediante la Resolución GNR 60431 del 26 de enero de 2014, COLPENSIONES le negó la pensión de vejez, por supuestas inconsistencias en el reporte de cotizaciones y por no cumplir con el requisito de semanas aportadas; que la entidad de seguridad social nunca adelantó contra el empleador moroso las acciones de cobro pertinentes para « obtener el pago forzado de los aportes en mora, incluidos los intereses moratorios » (f.° 3 a 23, cuaderno principal).

AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, dijo que desconocía los relacionados con las reclamaciones que el actor realizó para que se le reconociera la pensión de vejez y las inconsistencias en el reporte de cotizaciones; que no se le debían al ISS los periodos por él reclamados; que esa era una deuda que estaba en un proceso judicial entre el ISS en liquidación y « Agrocarambolos »; que entre 1980 y 1986 no se podían efectuar cotizaciones, pues dicho instituto aún no había iniciado cobertura en la zona de Urabá; respecto a los demás dijo que eran ciertos.

Formuló como excepciones perentorias, las de prescripción, falta de legitimación en la causa por activa, « imposibilidad jurídica de la empleadora […] para cumplir la obligación de afiliación y cotización […] al sistema general de pensiones »; pago o cobro de lo no debido (f.° 145 a 164, ibídem ). Mediante proveído del 20 de junio de 2014, el Juez de conocimiento tuvo por no contestada la demanda, por COLPENSIONES (f.° 241, ib ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, el 8 de octubre de 2014, absolvió a AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. y condenó a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del demandante « las semanas comprendidas entre el 4 de diciembre de 1980 y el 3 de octubre de 1986, que deb[ían] ser tenidas en cuenta a efectos del pago de cualquier prestación » que le correspondiera; la absolvió de los demás pedimentos formulados en su contra y condenó en costas (CD f.° 250, en relación con el acta de f.° 245 y 246, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación del demandante y en el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 19 de noviembre de 2014, resolvió: Revocar la sentencia […] del Juzgado […], para en su lugar condenar a AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. a expedir y emitir a favor del demandante a satisfacción de COLPENSIONES entidad obligada a recibir, el título pensional por las cotizaciones correspondientes al tiempo servido por el demandante, [por] el periodo comprendido entre el 4 de diciembre de 1980 y el 3 de octubre de 1986.

Declarar que a JUAN NAZARIO CABRERA MOSQUERA le asiste el derecho a que COLPENSIONES le reconozca y pague la pensión de vejez, teniéndolo como beneficiario del régimen de transición y por ende como destinatario de las previsiones normativas del régimen pensional anterior, contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 24 de junio del 2013, fecha está en que se verificó el cumplimiento de los requisitos mínimos para acceder y disfrutar el derecho prestacional aludido y en lo sucesivo, mes por mes junto con las 2 mesadas adicionales de junio y diciembre, […].

Condenar a COLPENSIONES a reconocerle y pagarle […] la suma de $11.138.300,oo, por concepto de retroactivo pensional causado desde el 24 de junio del 2013 hasta el 31 de octubre de la presente anualidad, a partir del 1° de noviembre de la presente anualidad y en lo sucesivo COLPENSIONES deberá pagar la pensión de vejez al demandante, en cuantía equivalente a 1 SMMLV debidamente certificado por el gobierno nacional, que para este año asciende a la suma de $616.000,oo mensuales junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y sin perjuicio de los incrementos anuales que para las pensiones decrete el gobierno nacional.

Condenar a COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante, los intereses moratorios, los cuales deberán ser liquidados mes a mes a la tasa más alta que certifique la superintendencia financiera de Colombia, para los créditos de libre asignación a partir del 1° de mayo de 2014 y hasta el momento en que se verifique el pago total de la obligación aquí ordenada, advirtiéndose que la misma no se entiende satisfecha solamente con la expedición del acto administrativo por medio del cual deba reconocer la pensión de vejez al suplicante, atendiendo los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente decisión. - Además, se condena a la indexación de las condenas impuestas por retroactivo pensional a partir del 24 de junio del 2013 hasta el 30 de abril del 2014.

Costas de primera instancia a cargo de los demandados en un 100 %; se revocan las […] impuestas a cargo del demandante y a favor de las accionadas. Como agencias en derecho se tasan a cargo de la parte demandada, es decir, COLPENSIONES y AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. y a favor del demandante la suma de $9.240.000 mensuales, en esta instancia no se generan costas.

Precisó, que debía determinar si COLPENSIONES estaba obligado a reconocer el tiempo no cotizado para pensión, por parte del empleador, hasta la fecha de la afiliación, o si estaba a cargo de AGRÍCOLA EL RETIRO S. A.; si era procedente reconocer el título pensional por el tiempo en que los empleadores en la zona del Urabá no habían sido llamados a inscripción en los seguros obligatorios de invalidez, vejez y muerte, es decir, por el periodo que laboró el actor, entre el 4 de diciembre de 1980 y el 3 de octubre de 1986 y de ser ello así, establecer si a éste le asistía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, por COLPENSIONES, en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990.

Razonó, que no compartía lo argumentado por el primer fallador, en lo referente a que COLPENSIONES era la llamada a responder por el periodo en que el empleador no cotizó a favor del actor, pues de conformidad con los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 3°, 11 y 13 de Decreto 692 de 1994 y el precedente jurisprudencial, […] la afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y por tanto se constituye en la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquel, de tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en esta encuentran fundamento todos los derechos y obligaciones consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.

Por su parte la cotización, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que se deriva de la afiliación, de esta manera, mientras la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema ganada con cargo a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica, es la omisión de la afiliación una de las causas de la posibilidad trasladar al sistema general de pensiones, una reserva actuarial o un título pensional, con el fin de que esas semanas laboradas y no cotizadas por falta de afiliación, se contabilicen dentro de la historia laboral del afiliado, sin embargo, esa obligación recae en el empleador omiso ante cualquier circunstancia, así lo señala el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 del 2003 […].

Afirmó, que al no existir afiliación, no surgía la cotización, por tanto, no tendría por qué COLPENSIONES, responder por los aportes que no efectuó el empleador; que en ese evento, la sociedad demandada era la única obligada a asumir las necesidades de su trabajador en materia de pensiones, para el caso, « las semanas dejadas de cotizar entre el 1° de agosto de 1986 y el 3 de octubre de 1986, periodo sobre el cual condenó la Juez a COLPENSIONES para que lo tuviera en cuenta en una eventual prestación », como lo ha enseñado la jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia CSJ SL, 22 en. 2009, rad. 32179; que por eso tampoco podría hablarse de la falta de una acción de cobro de la administradora; que además ello no liberaba al empleador de su obligación, « pues […] bien la pudo haber satisfecho una vez superadas las circunstancias y entonces ahí si afiliar a sus trabajadores en forma retroactiva lo que, como es bien sabido no se efectuó ».

Acotó, que no era objeto de controversia la relación de trabajo que existió entre el demandante y AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., desde el 4 de diciembre de 1980, hasta el 21 de junio del año 2001 (f.° 26 del expediente); que, a partir del 3 de octubre de 1986, el actor fue afiliado al ISS hoy COLPENSIONES (f.° 116, ibídem ); que según la Resolución n.° 02362 del 20 de junio de 1986, el ISS llamó a inscripción desde el 1° de agosto de ese mismo año, a empleadores y empleados de los Municipios de Chigorodó, Apartadó y Turbo, incluido también el Municipio de Carepa.

Enfatizó que, al tenor del artículo 16 del CST, las normas sobre trabajo tienen efecto general inmediato, es decir, se aplican « a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso, en el momento en que dichas normas empiezan a regir, pero no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores »; que lo anterior, […] resulta[ba] aplicable no solo a los conflictos surgidos entre trabajadores y empleadores, sino también, a los surgidos en la normativa de seguridad social, como quiera que sus postulados sirven de orientación para determinar la norma aplicable en determinado momento histórico, con mayor razón tratándose de temas pensionales cuya formación y consolidación no surge de manera instantánea, sino que se dan con el paso del tiempo, con la posibilidad de que durante todo ese trayecto haya evoluciones legislativas, que modifiquen las reglas existentes, ello para aclarar, que si bien la Ley 797 del 2003 es posterior al llamado a la inscripción al ISS, la pensión del actor se causa en vigencia de esta normatividad, en efecto, el problema surge a raíz de una persona que causa su pensión durante la vigencia del sistema general de pensiones, pero la misma venía gestándose bajo un régimen anterior en virtud del régimen de transición. Dijo, que la jurisprudencia ha sostenido, que uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 de la CN, era garantizar el derecho a la seguridad social a todos los habitantes, para entender que frente a una contingencia como la de vejez, se podía asegurar que sus expectativas no quedaban desamparadas; que, por tal razón, a pesar de que tanto los bonos como los títulos pensionales fueron regulados de manera diferente e independiente, ambos tenían como finalidad, servir de soporte financiero, necesario para respaldar las pensiones de los afiliados al sistema, por lo que siempre habría de entenderse, que cuando un afiliado solicitaba su reconocimiento era con miras a mejorar el monto de su prestación (Decreto 1299 de 1994).

Recordó, lo que disponen los artículos 12, 13, 33 literal c) del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 del 2003 y los Decretos 1887 y 813 ambos de 1994, este último, reglamentario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para precisar que la contabilización del tiempo servido en empresas particulares, para efectos de la pensión de vejez, mediante la expedición de un título pensional, era posible siempre que se trate de empresas o empleadores a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión y que el contrato de trabajo esté vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la ley de seguridad social; que para la pensión se debía computar el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que omitieron afiliar al trabajador, a quienes se les exige también que « entreguen la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994 ».

Señaló, que el demandante laboró para la accionada, desde el 4 de diciembre de 1980; que su empleador, reconocía directamente la pensión de sus trabajadores; que solo hasta el 3 de octubre de 1986, fue afiliado al régimen de prima media con prestación definida; que bajo tales supuestos, la situación del actor se ajustaba al literal c) y al literal d) del citado artículo 33, pues a la entrada vigencia de la Ley 100 de 1993 (23 de diciembre de 1993), se encontraba vinculado a un empleador privado, que antes tenía a su cargo el reconocimiento y pago de todas las prestaciones que asumió el ISS y contaba con tiempo de servicios como trabajador vinculado con un empleador, que omitió afiliarlo al sistema oportunamente, teniendo así derecho a que por el tiempo de servicios no cotizado, éste emita un título pensional, con sujeción a la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, en la que se razonó sobre la expresión planteada en la norma « los empleadores que tiene o tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones ».

Resaltó, que en nada incidía el hecho de que durante el tiempo que el actor laboró para la demandada, esta no tuviera la obligación de afiliarlo, (según se explicó en la referida sentencia), teniendo en cuenta que con ello se buscaba adquirir una de las prestaciones que ofrecía el régimen, como era la pensión de vejez o jubilación, acumulación de tiempo que está regulada, como se dijo, en el artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993, que estipula la procedencia de la suma del tiempo de servicios de la prestación pensional cuando estaba a cargo del empleador, por lo que había lugar a absolver a COLPENSIONES, […] de reconocer y pagar las semanas correspondientes al periodo comprendido entre el 1° de agosto de 1986 y el 3 de octubre del mismo año y en su lugar, se condenará a AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. expedir y a emitir a favor del demandante el título pensional por el periodo a partir del 4 de diciembre de 1980 al 3 de octubre de 1986, decisión, que en casos similares ha sostenido reiteradamente esta Corporación. Apuntó, que el reconocimiento del título pensional debía ser desde la misma fecha en que inició la relación de trabajo, por cuanto, si bien la empresa no tenía la obligación de afiliar al fondo de pensiones por el tiempo anterior al 1° de agosto de 1986, fecha en que se llamó a inscripciones el ISS en esa región, durante ese lapso lo que hacía era asumir la prestación misma, de manera que aunque subroga en el ISS la obligación de pago de la pensión por vejez, no podía quedar el trabajador desprotegido por el tiempo en que la obligación estuvo por cuenta de su empleador y la única manera en que podía contribuir este último, era con los denominados títulos pensionales; que el actor cumplía con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 del mismo año, para acceder a la prestación económica, pues era beneficiario del régimen de transición, contaba 60 años de edad, los cuales completó el 24 de junio de 2013 (f.° 25, del plenario) y acumuló el número de semanas exigidas, toda vez que, […] estuvo laborando para AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. concurriendo sustitución patronal, un lapso de 300 semanas no cotizadas; en la historia laboral aportada (f.° 116 y 117) se acredita un total de 757 semanas y contando las semanas en mora […] [acumuló] un total de 1057 […]; además, […] al actor no lo afecta el Acto Legislativo 01 del 2005, ya que a la fecha de su expedición, julio del 2005, tenía más de 750 semanas cotizadas, de forma que, reunía más de 1000 semanas y cumplía la edad mínima desde el año 2013.

Razonó, frente a la excepción de prescripción, que no había lugar a declararla probada, teniendo en cuenta que el actor cumplió la edad, el 24 de junio del 2013, fecha para la cual ya tenía las semanas o el tiempo de servicios necesario para obtener la pensión de vejez; presentó reclamación a COLPENSIONES el 30 de diciembre del 2013, pero le fue negada, mediante Resolución GNR60431 del 26 de febrero de 2014, acto administrativo notificado el 3 de abril del mismo año, mientras la demanda la presentó el 7 de mayo del año 2014, siendo notificada a la entidad dentro de la oportunidad procesal prevista para ello; que, en consecuencia, el reconocimiento de la prestación se ordenaba a partir del « 24 de junio de 2013 », en cuantía equivalente a 1 SMLMV, con una tasa de reemplazo del 65 %, […] guarismo que se obtiene en función de las semanas cotizadas, las cuales ascendieron, según se acaba de concluir, a un total de 1057 semanas y el IBL será el establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dado que, para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones […], al demandante le hacía falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, […].

Finalmente, condenó a COLPENSIONES al pago de la indexación solicitada el demandante sobre el retroactivo pensional, « a partir del 24 de junio del 2013 al 30 de abril del 2014 » (CD de f.° 253, en relación con el acta de f.° 254 a 257, ib ). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Sala case la sentencia de segunda instancia, « en cuanto condenó a la empresa a entregarle al ISS una reserva actuarial representativa del tiempo sin cotizaciones, transcurrido entre el 24 de diciembre de 1980 y el 19 de agosto de 1986 y a pagar las costas », para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (f.° 3, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el demandante y COLPENSIONES, los cuales se decidirán conjuntamente los tres primeros, dado que están orientados por la misma senda y modalidad de ataque, se remiten a similar compendio normativo y persiguen idéntico fin, esto es, que sea absuelto de entregar la reserva actuarial solicitada por el demandante y, por último, se resolverá el cuarto. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de, […] de violar por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003; 17 del Decreto 3798 de 2003, en relación con el 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; 58 de la CN; 27 y 28 del Código Civil; 11 de la Ley 100 de 1993; 29 de la Ley 6° de 1945; 16 del CST; 29 de la Ley 153 de 1887.

Violación que llevó a sus autores a aplicarle a una situación no regulada por ellos: el literal a) del parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 1160 de 1994, que modificó el 5° del Decreto 813 del mismo año, y los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994, y a dejar de aplicar los literales b) y c) del parágrafo 29 del artículo 1° del Decreto 1160 de 1994 y los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 813 de 1994; 259 y 260 del CST, 61 del Acuerdo del ISS No. 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que son los que vienen al caso.

Dice, que no discute las conclusiones relativas a que el demandante estuvo afiliado al ISS, desde el 1° de agosto de 1986 y que es beneficiario del régimen de transición; que lo que cuestiona es que el Tribunal haya considerado, […] que dentro de las semanas de servicio que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez regulada por la Ley 100 de 1993, están aquellas que un trabajador le prestó a un empleador del sector privado durante el tiempo en que éste tuvo a su cargo el riesgo de las pensiones de jubilación por no haber estado obligado a afiliarlo al riesgo de vejez creado a cargo del [ISS] por la Ley 90 de 1946.

Disque porque según la sentencia [del 22 de julio del 2009, expediente 32922], cuando el artículo 33 de la Ley 100 habla de: “ los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional [ ] No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que siguiendo lo que el legislador no distingue conduzca a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador [ ]”.

Asevera, que en la sentencia en la que se soportó el fallador, […] se incurrió en el monumental error jurídico de no distinguir cuando el legislador distingue (sic) y en el imperdonable error gramatical de confundir tener a su cargo algo con haberlo tenido en cualquier tiempo […]. Lo cierto es que de la buena intelección de los artículos 13, 33 y 36 emerge que las semanas de servicio en el sector privado prestadas antes de que el ISS asumiera el riesgo de vejez, no son computables dentro del número de semanas de cotización necesarias para obtener la pensión de vejez, […] porque cuando el artículo 33 de la Ley 100, se refiere a los tiempos de servicio no cotizados contabilizados para alcanzar o mejorar la pensión de vejez, incluye sólo los prestados a empleadores del sector público que tenían pendiente el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, pero no a los servicios prestados a empleadores del sector privado […].

Para entender correctamente esta regulación, que depende de la definición previa del artículo 13, hay que analizar éste con algo de cuidado, para captar que su literal f) no se refiere a los tiempos de servicio laborados para empleadores del sector privado, sino, apenas a los del sector público y a los cotizados en cajas de previsión, sean estas del sector público o del sector privado […]. […] Como el artículo 13 solamente dispone la contabilización del tiempo de servicios al sector público y el 33 no modifica expresamente tal concepto, sino que concuerda con él, hay que entender que la norma posterior se está refiriendo al mismo tiempo de servicios y no al prestado a los empleadores privados con anterioridad a la Ley 100, (concepto que repite el artículo 36 de la misma ley ).

Asegura, que no haber tenido en cuenta el tiempo de servicios del sector privado para calcular y reconocer la pensión de vejez, no fue una omisión o un vacío legal, ni era algo que careciera de explicación lógica y jurídica; que se trataba de mantener la fórmula que venía rigiendo desde la Ley 71 de 1988 y de respetar los derechos adquiridos con base en normas anteriores, dándole cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 11 de la misma Ley 100, 16 del CST, 58 de la CN y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre la intangibilidad de esos derechos ya consolidados; que de conformidad con el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, a los afiliados al ISS y a las cajas (fueran del sector público o del privado), se les tenía en cuenta, para conformar su pensión, el tiempo de servicios cotizado, cualquiera que fuera su empleador y el no cotizado por los empleadores del sector público, porque éstos tenían a su cargo la obligación de contribuir con la pensión oficial que obtuvieran esos servidores, en forma proporcional al tiempo de servicios recibidos por cada uno de ellos, desde la expedición de la Ley 6ª de 1945; que la razón de ello, estriba en que el Estado se ha considerado siempre como un sólo empleador en el que se acumulaba el tiempo de servicios en cualquiera de sus dependencias, para el reconocimiento de la pensión de jubilación; que el sector privado, en cambio, « está conformado por múltiples empleadores y la pensión de jubilación se adquiría, salvo en el caso de las cajas privadas, por el servicio prestado a uno solo de ellos »; que así fue concebida, […] la seguridad patronal que produjo sus efectos definitivos en la consolidación de derechos, hasta cuando se creó el mecanismo de la seguridad social, con el que se cambió el modelo de tiempo servido, por el de tiempo cotizado; pero este nuevo modelo solamente podía ser aplicado a partir del momento de su entronización en la respectiva región de trabajo y, por eso, no se tenían en cuenta los tiempos de servicio anteriores a la afiliación al ISS para calcular el monto de la pensión de vejez.

Sostiene, que el sentenciador tampoco entendió en debida forma, que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 exigía, como requisito indispensable para que fuera posible incluir como semanas cotizadas al riesgo de vejez, las de servicios prestados antes de su vigencia y que el trabajador seleccionara el régimen de prima media con prestación definida para afiliarse a él, a partir del 1° de abril de 1994; que según el artículo 27 del CC, « afiliar no admite pretexto alguno para entender algo distinto: como que también el cómputo es procedente cuando el trabajador ya estaba afiliado al mismo régimen »; que lo lógico y jurídico es que la norma no sea aplicable a los que, cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, como en este caso, ya estuvieran afiliados al régimen de prima media con prestación definida, que tuvieran derecho al régimen de transición y no renunciaran a él con base en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, pues a « esos trabajadores ya se les estaba aplicando el régimen de seguridad social y tenían definida su situación pensional frente a sus empleadores, según el tiempo de servicios que tenían en el momento de hacerse obligatoria su afiliación ».

Plantea, que por apego al régimen del ISS (únicas normas aplicables después de la afiliación), los que tenían más de 20 años de servicios con el mismo empleador no había que afiliarlos, por considerarse que ya tenían derecho causado a las pensiones del régimen anterior; que los afiliados con menos de 10 años al servicio del mismo empleador, quedaban sometidos enteramente a las normas generales del nuevo régimen y para los afiliados, con 10 o más años de servicio, se crearon las pensiones compartidas, para garantizarles que conservarían, al menos, las mismas condiciones que tenían en el régimen anterior, como lo exigía el último inciso del artículo 76 de la Ley 90 de 1946; que los únicos trabajadores que el 1° de abril de 1994 necesitaban una regulación particular, eran los que apenas con la llegada de la Ley 100 de 1993, tenían que afiliarse a la seguridad social, ya que ellos sí podían seleccionar a cuál de los dos regímenes afiliarse y eran los que no sabían qué iba a pasar con su tiempo anterior de servicios; que, en cambio, los trabajadores afiliados al ISS, cuando entró en vigencia la citada Ley 100 ib, no podían seleccionar el régimen de prima media con prestación definida, porque ya habían sido afiliados obligatoriamente a él; que « lo único que estaba a su alcance y sometido a su voluntad era trasladarse al régimen de ahorro individual, pero lo que generaba esta decisión no era la expedición de un título pensional a cargo de su empleador, sino la de un bono pensional a cargo del ISS » y que, como el señor Cabrera Mosquera ya estaba afiliado al ISS, no podía afiliarse nuevamente a él. Expresa que, además, el régimen de transición simplemente permite seguir gozando de los beneficios que se venían aplicando, en el que para calcular la pensión de vejez, « sólo se tiene en cuenta el tiempo efectivamente cotizado en el ISS, en otros fondos y cajas del sector público o del privado y el tiempo de servicios del sector público, pero no el tiempo de servicios en el sector privado »; que el Tribunal acogió la teoría según la cual la Ley 100 de 1993 podía imponerles a los empleadores obligaciones pensionales de las que ya se habían librado con base en las normas anteriores, equiparando las expresiones: « empleadores que tienen esas obligaciones, con empleadores que alguna vez las tuvieron », sin reflexionar sobre la aplicación de la ley en el tiempo, el contenido de los artículos 29 de la Ley 153 de 1887, 29 de la CN y 16 del CST; que esa ley, no era preexistente a las normas en virtud de las cuales ya AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. había dejado de estar obligada a reconocer y pagar pensión de jubilación al demandante, las cuales rigieron para el Municipio de Apartadó desde el 19 de agosto de 1986; que la regla general establecida en el artículo 15 de la Ley de seguridad social, es que todos los trabajadores del sector privado tenían que ser afiliados al nuevo régimen, a partir del 1° de abril de 1994, pero, además de las excepciones consagradas en los literales b) y c) del artículo 59 del Decreto 813 de 1994, el último inciso del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, « también exceptuó a los que ya estaban afiliados al régimen establecido en el ISS, que era el mismo de prima media con prestación definida ».

Insiste, en que los únicos trabajadores que tenían que ser afiliados por sus empleadores al régimen general de pensiones, eran los que trabajaban en zonas que todavía no habían sido amparadas por el riesgo de vejez del ISS, siempre que no tuvieran 20 o más años de servicios o el derecho adquirido a la pensión de jubilación; que a los únicos que se le aplicaba al 31 de marzo de 1994, […] el régimen establecido en los artículos 260, 268, 270, 271 y 272 del CST era a los que tenían que afiliarse al día siguiente y es de los […] que se puede decir, aunque sin mucha propiedad, que sus empleadores tenían a cargo reconocerles y pagarles pensiones […]; [que] los empleadores que tenían afiliados a sus trabajadores al ISS no eran ya sujetos pasivos de las obligaciones reguladas por el CST puesto que estaban sometidos a las establecidas en el sistema de seguridad social definido en los reglamentos de ese instituto.

Sustenta, que el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, también fue mal interpretado, por cuanto dicha norma se refiere a que las semanas « contabilizables », previo pago de la reserva actuarial, son aquellas durante las cuales, por omisión de su empleador, dejó de estar afiliado al riesgo de vejez, omisión que significa, según el inciso 6° del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, no haberlo afiliado estando en la obligación de hacerlo; que es cierto que a la prestación del accionante se le deben aplicar las leyes vigentes al cumplir los 60 años de edad, pero entendiéndolas correctamente; que lo que la Ley 100 de 1993 « bien entendida » dice sobre la reserva actuarial, es que, […] los empleadores tenían que entregar[la] al ISS a más tardar el 31 de diciembre de 1998 (art. 17 del D. 1474 de 1997) [y] estaba a cargo de los que el al 1° de abril de 1994 no tenían todavía obligación de haber afiliado a sus trabajadores al régimen de prima media con prestación definida, que era el que regía en el ISS entonces, en caso de que el trabajador escogiera para afiliarse este régimen; que como la empresa cumplió con todo lo dispuesto por el régimen que se le venía aplicando al señor Nazario el 1° de abril de 1994, no estaba obligada a entregar reserva actuarial correspondiente al tiempo en que no tenía la posibilidad de afiliarlo al régimen pensional del ISS (f.° 7 a 21, ibídem ).

CARGOS SEGUNDO Y TERCERO Denuncia la sentencia de violar por la misma vía y modalidad que el ataque anterior, […] [cargo segundo] el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 33; 151 y el 288 de la misma ley, violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios N° 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), siendo los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994; [cargo tercero], los artículos 33 de la Ley 100 de 1993; 59 del Decreto 813 de 1994, en relación con el […] 36 de la Ley 100 de 1993; 1556 y 1558 del Código Civil.

Admite la calidad de beneficiario del régimen de transición de trabajador y que su vínculo laboral terminó antes de entrar en vigencia la Ley 797 de 2003. Tras remitirse a lo que puntualmente dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con similares argumentos a los esbozados en el primer cargo, asevera que, si el Colegiado hubiera entendido adecuadamente que, de acuerdo con tal norma, […] el número de semanas de cotización y la conformación del monto de la pensión de vejez del actor eran enteramente los del régimen anterior a la Ley 100, se habría ocupado de estudiar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo […] 049 de 1990 […], y al encontrar que en ninguno de ellos tenía cabida la reserva actuarial de la que hablan el artículo 33 de la Ley 100 y los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994, como elemento adicional para calcular el monto de la pensión de vejez bajo análisis, habría revocado las decisiones que condenaron a Agrícola El Retiro S. A. En la demostración del tercer cargo, afirma que cuestiona la facultad que se abrogó el sentenciador « para frente a una obligación alternativa, escoger la entrega de la reserva actuarial cuando la ley prevé que el empleador puede abstenerse de hacerlo si quiere asumir otras consecuencias »; que ello implica, que cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, los empleadores tenían a su cargo el reconocimiento y pago de alguna pensión o parte de ella, de un trabajador que seleccionaba afiliarse al régimen de prima media con prestación definida, podían liberarse de esa carga pensional entregándole al ISS una reserva actuarial liquidada por el mismo instituto y que lo satisficiera, o simplemente no hacerlo; que al tratarse de un caso típico de obligaciones alternativas, es muy razonable que la ley, que en estos casos le permite al acreedor calcular el valor de su acreencia, le dé al deudor la elección de seguir con las cargas pensionales que le correspondían o de pagar lo que se le pida para subrogarlo en ellas; que además el original artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que es el aplicable en este caso, prevé lo que se requiere para el cómputo de las semanas cotizadas exigidas para que un afiliado al sistema creado por ella alcance el derecho a disfrutar de una pensión de vejez, sin imponer a los empleadores la obligación ineludible de trasladar la reserva o emitir el título, ya que, […] pueden no hacerlo y, en ese caso, al afiliado no se le contarían, para efectos de la pensión de vejez, las semanas de cotización representadas por esa reserva y el empleador seguiría asumiendo la parte deficitaria de la prestación que le sea atribuible por no haber[la] entregado […]; [pues] es el empleador (deudor) el que puede escoger entre entregar la reserva o asumir el pago de las obligaciones pensiónales que estén, en ese momento, a su cargo, en voces del tercer inciso del literal a) del artículo 5° del Decreto 813 de 1994; [que] si […] hubiera entendido correctamente las normas incluidas en la enunciación del cargo y hubiera tenido en cuenta los artículos 1556 y 1558 del CC, habría encontrado que no tenía sustento suficiente para imponerle a Agrícola El Retiro S. A. la obligación de entregarle a COLPENSLONES la reserva actuarial en debate (f.° 21 a 24, ibídem ).

RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad de los cargos en forma conjunta, pues considera que en este caso su situación ameritaba la protección que le dio el Juez de segunda instancia, pues se trata de una persona que prestó servicios por un tiempo prolongado, sin cotización al ISS, entidad encargada de asumir tal prestación en la mayor parte del tiempo que el empleador no cotizó en su beneficio; que la falta de afiliación es un aspecto que soluciona la nueva legislación de seguridad social y la jurisprudencia, mediante los cálculos actuariales, para efectos del pago del título pensional, que permiten considerar los tiempos servidos como semanas cotizadas, por lo que solicita no casar la sentencia impugnada (f.° 32 a 34, ibídem ).

COLPENSIONES, también en forma conjunta, afirma que, aunque no recurrió en casación, su obligación está sujeta al cumplimiento de la impuesta a la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., consistente en trasladar el cálculo actuarial correspondiente por los casi seis años en que la obligación estaba a su cargo y no en cabeza de la entidad de seguridad social (f.° 43 a 18, ib ).

CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque escogida por la recurrente, en los tres cargos que se examinan conjuntamente, resulta pertinente anotar, que no existe controversia en torno a los siguientes supuestos fácticos: i) que el vínculo laboral entre JUAN NAZARIO CABRERA MOSQUERA y su empleador, perduró desde el 4 de diciembre de 1980 hasta el 21 de junio del año 2001; ii) que mediante la Resolución n.° 02362 del 20 de junio de 1986, el ISS llamó a inscripción a empleadores y empleados de los Municipios de Chigorodó, Apartadó, Turbo y Carepa, a partir del 1° de agosto de ese mismo año; iii) que el accionante fue afiliado al ISS hoy COLPENSIONES, desde el 3 de octubre de 1986; iv) que durante el período comprendido entre 4 de diciembre de 1980 y el 2 de octubre de 1986, no hubo aportes a la seguridad social en pensiones por parte su empleador; v) que el reclamante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, vi) que nació el 24 de junio de 1953, por lo que cumplió con la edad de 60 años, el mismo día y mes de 2013.

En los cargos examinados, la recurrente esencialmente discurre en torno a los siguientes tópicos: i) que de la correcta intelección de los artículos 13, 33 y 36 de 1993, emerge que las semanas de servicio en el sector privado, sufragadas antes de que el ISS asumiera el riesgo de vejez, no son computables dentro de las necesarias para obtener la pensión de vejez, porque cuando el citado artículo 33 se refiere a « tiempos de servicio no cotizados contabilizabas para alcanzar o mejorar la pensión de vejez », incluye sólo los prestados a empleadores del sector público que tenían pendiente el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, pero no a los servicios prestados a empleadores del sector privado; ii) que en virtud de los consagrado en los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 1º del Decreto 1887 de 1994 y 9º de la Ley 797 de 2003, no le asiste derecho al accionante a obtener la contabilización a través de un título pensional, de las semanas que no fueron cotizadas al ISS por falta de afiliación, en tanto tal normatividad tiene como sujetos de esa prerrogativa o beneficio a aquellos trabajadores que para el momento en que entró en vigencia el sistema general, tenían la opción de afiliarse al régimen de prima media con prestación definida, condición que no ostentaba el actor, en razón a que éste, con antelación al 1º de abril de 1994, ya se encontraba válidamente vinculado al ISS y, por tanto, no podía « seleccionar » tal régimen, por lo que solo estaba sometido a su voluntad, « trasladarse al […] de ahorro individual, pero lo que generaba esta decisión no era la expedición de un título pensional a cargo de su empleador, sino la de un bono pensional a cargo del ISS »; iii) que teniendo en cuenta que el demandante reclama la aplicación de las disposiciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición, no tenía cabida la reserva actuarial de la que tratan los artículos 33 de la Ley 100; 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994, como elemento adicional para calcular el monto de la pensión de vejez solicitada; iv) que de conformidad con lo establecido en el tercer inciso del literal a) del artículo 5º del Decreto 813 de 1994, el empleador (deudor) tenía la posibilidad de elegir entre: entregar la reserva o asumir el pago de las obligaciones pensionales que estuvieran a su cargo en ese momento, potestad desconocida por el segundo fallador, al ordenar a la sociedad, cancelar el cálculo actuarial.

Al respecto, sea lo primero destacar, que sobre la controversia que debe resolverse, en la sentencia CSJ SL9856-2014, la Corte recordó, que ha oscilado entre considerar que el empleador es inmune a toda responsabilidad generada en el no pago de aportes para pensión, en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS alcanzó una zona del territorio nacional, y otra tesis posterior, según la cual, así no se presente la hipótesis mencionada, aquél debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, pagando el valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Al respecto, en primer lugar, estima la Sala necesario anotar, que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy COLPENSIONES y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los servidores que no ingresaran en el sistema; así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley.

En dicha normatividad se estipuló la carga de afiliación para las empresas de los que « […] dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión […] », por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación y se asumiera, por ende, la administración de aquellas por parte del Instituto de Seguros Sociales.

De ahí que, en principio, se consideró que el patrono, que omitiera afiliar al subordinado al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha conducta le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que, si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, aquél estaba en la obligación de reconocerle al servidor las prestaciones, en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado.

Ahora, intentando una especie de retrospectiva jurisprudencial, se encuentra que en sentencia de la CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte ciertamente sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el ISS no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores laboraban, pues se entendía que la obligación de la entidad, de pagar por dichos riesgos, iniciaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando empezaba la cobertura en las distintas zonas geográficas del territorio.

No obstante, en decisión mayoritaria (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922), la Corporación varió su criterio y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran aportaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados», a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de pagos exigida por la ley.

Sin embargo, en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, nuevamente se reexaminó el tema, reevaluando la anterior tesis para afirmar, que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado espacio geográfico, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía «en un hecho no imputable a aquél».

Más tarde, la Corte estimó imperioso consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, mediante la ya referida sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social por falta de cobertura en un determinado territorio y, en su lugar, estableció que en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto, respecto de ellos, se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos.

Meses después, en sentencia CSJ SL17300-2014, sobre esta precisa temática, también precisó: […] a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.

En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Como puede observase, dicho criterio, se ha extendido, incluso, hasta reconocer al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar, solución que a la fecha se emplea, en los eventos en que la falta de afiliación se deba a la ausencia de cobertura del sistema de seguridad social, por la creencia del empleador, de no encontrarse regido por una relación laboral, incluso, independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Todo ello, en apoyo de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003 y la sentencia CSJ SL939-2019, en armonía con los principios de la seguridad social (universalidad, unidad e integralidad).

En segundo lugar, en lo que tiene que ver puntualmente con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en cuanto al derecho que tiene el demandante a la reserva actuarial, por unos tiempos que prestó sus servicios a su empleador, por los cuales éste no cotizó, impone memorar que según lo orientado en las sentencias CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la no afiliación al sistema de pensiones, con arreglo a los referidos principios de la seguridad social, son las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, por lo que, en este caso, resultaba perfectamente válido acudir a la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, para resolver el debate de legalidad del segundo fallo, planteado por el impugnante.

Sobre el tema, en pronunciamiento más reciente (sentencia CSJ SL1169-2018), la Corte orientó: […] Esta Sala de la Corte ha sostenido […] que, en virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada y no las vigentes en el momento de la omisión. Asimismo, no debe perderse de vista, que el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, consagró en su aparte pertinente que, […] para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c).

El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley […] En correspondencia con tal disposición, el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, señaló: Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

De ahí, el entendimiento que la Corte le ha dado al literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual fue expuesto en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la que se adoctrinó: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

Aunado a lo anterior, con la entrada en vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el mentado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d), que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también « el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador », de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado reiteradamente, como equivocadamente lo afirma la censura.

Conforme a lo expuesto, la normativa en cita amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, sin imponer como condición, que la relación laboral se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993, ni que el empleador tuviera a su cargo la pensión, que eran las limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993; además, con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; situación que guarda correspondencia con lo previsto que en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003.

Se insiste, entonces, que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, esta Corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (sentencia CSJ SL2731-2015).

En tercer lugar, frente a los cuestionamientos que la censura hace a la sentencia impugnada, relacionados con la hermenéutica que el Tribunal impartió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe decirse, que no cometió desatino alguno, por cuanto la Sala ha decantado en múltiples pronunciamientos, que es posible acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, dado que no existe motivo alguno para excluir tales tiempos respecto de aquellas pensiones que se otorgan en virtud de los beneficios contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, contrario a lo argumentado por el recurrente, es posible recuperar los tiempos en los que los empleadores omitieron realizar las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a través de un cálculo actuarial, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición, sea cual fuere la causa de la omisión, lo cual significa, que es viable tener esos periodos como efectivamente cotizados o sufragados, por efecto del pago del cálculo actuarial y, a su vez, como acertadamente lo concluyó el Juez colegiado, aplicarlos para el Acuerdo 049 de 1990, con amparo en el régimen de transición. En la sentencia CSJ SL2912-2019, en la cual memoró la CSJ SL051-2018, la Corte consideró lo siguiente: […] no existe ninguna razón para entender que las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, únicamente resultan aplicables tratándose de pensiones contempladas por esa misma disposición. Lo anterior teniendo en cuenta que: (i) la garantía del régimen de transición es un beneficio que permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto de regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993;

(ii) con la admisión del cálculo actuarial previsto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 respecto de una pensión regulada por el Acuerdo 049 de 1990, no se desconoce la filosofía de este, ya que no se alteran las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación; (iii) reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores y, (iv) no es dable hacer diferenciaciones contrarias al principio de igualdad entre los afiliados, de lo cual no es admisible concebir que la convalidación de tiempos por periodos cuya afiliación fue omitida, solo frente a quienes se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no frente a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Para ello la Sala explicó: […] no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma.

Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que «[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas «demás condiciones y requisitos», aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador.

Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen.

De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.

En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (ver CSJ SL14388-2015).

Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Por lo demás, esta sala de la Corte ya había autorizado la aplicación del parágrafo 1°) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para recuperar tiempos omitidos por el empleador, a beneficiarios del régimen de transición, como en la sentencia CSJ SL16715-2014, de manera que la lectura que aquí reitera la Sala no es ajena a la orientación de la jurisprudencia que ha desarrollado esta corporación en torno al tema.

Igual puede predicarse de la jurisprudencia constitucional, en la que se han adoptado planteamientos similares con respecto a beneficiarios del régimen de transición, a través de las sentencias T 164 de 2013 y T 014 de 2016. […] En cuarto lugar, sobre el argumento del impugnante, relacionado con que en virtud del artículo 5º del Decreto 813 de 1994, tenía la posibilidad de elegir entre asumir el valor del cálculo actuarial o, en su defecto, el pago de la pensión a su cargo; potestad que, en su decir, fue desconocida por el segundo fallador al proferir condena en su contra, se debe precisar, que este tema también ya ha sido examinado por la Sala, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL3937-2018 y CSJ SL5535-2018, precisando, que el aludido artículo 5º del Decreto 813 de1994, no consagra esa obligación alternativa, en la medida que lo que allí se dispone «es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado ».

En efecto en la segunda de las mencionadas sentencias, puntualmente se dijo: […] debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se colige del artículo 1° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2°, 3° y 4° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5° modificado por el 2° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.

Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de tiempos prevista en el inciso 3° del literal a) del artículo 5° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1° de abril de 1994.

Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la carga de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez.

En quinto lugar, estima la Sala necesario resaltar, que se equivoca el impugnante al afirmar que el accionante no tiene derecho a la contabilización a través de un título pensional, de las semanas que no fueron cotizadas al ISS por falta de afiliación, en tanto tal normatividad tiene como sujetos de esa prerrogativa o beneficio a aquellos trabajadores que, para el momento en que entró en vigencia el sistema general de pensiones, tenían la opción de afiliarse al régimen de prima media con prestación definida, condición que no ostentaba el actor, en razón a que este, con antelación al 1º de abril de 1994, ya se encontraba válidamente vinculado al ISS y, por tanto, no podía « seleccionar » tal régimen, por lo que solo estaba sometido a su voluntad, « trasladarse al […] de ahorro individual, pero lo que generaba esta decisión no era la expedición de un título pensional a cargo de su empleador, sino la de un bono pensional a cargo del ISS ».

Ello, en razón a que como quedó visto, la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, opera sin ningún tipo de condicionamiento que impida la contabilización de periodos que efectivamente fueron laborados y frente a los cuales el empleador no afilió al trabajador, ello con el fin de garantizar los postulados de la seguridad social.

En ese sentido, en la sentencia CSJ SL3284-2019, esta Corporación señaló: […] el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional o el valor real de la misma, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas.

Finalmente, considera la Corte importante referir, que en la sentencia CSJ SL19556-2017, tuvo la oportunidad de definir un proceso adelantado contra la sociedad aquí recurrente, de similares presupuestos jurídicos y fácticos, en donde concluyó que ni siquiera por motivos de fuerza mayor, el empleador se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social.

En efecto, en esa providencia, concretamente se dijo: […] aunque pudiera admitirse que el empleador no tuvo culpa alguna en el incumplimiento de la afiliación, lo cierto es que, como lo tiene sentado la jurisprudencia de esta sala, los deberes y responsabilidades derivados del sistema de seguridad social tienen una especial naturaleza jurídica, encaminada a la protección del trabajo y del individuo, de manera que la obligación del empleador de asumir el pago de las prestaciones, en estos especiales eventos de falta de afiliación, no debe entenderse derivada del tradicional concepto de responsabilidad por culpa o negligencia, sino de los efectos del trabajo humano y de la irrenunciabilidad de los beneficios derivados del mismo.

Todo lo reflexionado, permite concluir que, al tenor de lo expuesto por la Sala en casos similares, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos denunciados. Por ende, los cargos no prosperan. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en modalidad de infracción directa, « los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS y 36 de la Ley 90 de 1946, (ignoró su existencia), en relación con el artículo 69 del Decreto 1887 de 1994 y el 29 del Decreto 2222 de 1995 ».

Argumenta, que no discute si AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. tenía la obligación de entregarle al ISS reserva actuarial por el tiempo en que no afilió al trabajador al riesgo de vejez, sino que « trata de mostrar cómo, si acaso existían esas obligaciones, se extinguieron por prescripción »; que no es cierto que los aportes al sistema general de pensiones sean imprescriptibles en virtud de lo dispuesto por los artículos 48 y 53 de la CN; que si el Tribunal se hubiera ocupado de analizar los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS y 36 de la Ley 90 de 1946, habría concluido que, aún en el caso en que la obligación de entregar la reserva hubiera nacido, ya se había extinguido por el paso del tiempo, cuando fue reclamada y habría confirmado la decisión del Juzgado (f.° 24 a 27, ib ).

CONSIDERACIONES Al igual que en los ataques anteriores, el tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, también ha sido examinado por la Sala en varias oportunidades, aclarando que la acción para reclamar el pago de cotizaciones pensionales, no está impactada por el efecto extintivo de la prescripción, toda vez que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la prestación económica, razón por la cual los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y, por tanto, se pueden formular en cualquier tiempo.

Así lo precisó, en la sentencia CSJ SL738-2018: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013 […]. […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […].

De ahí, que el último cargo tampoco prospere. Las costas serán responsabilidad de la sociedad recurrente a favor de las replicantes. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000, que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XII.

DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el diecinueve (19) de noviembre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que promovió JUAN NAZARIO CABRERA MOSQUERA a AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00