FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 56285 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL394-2018 Radicación n.° 56285 Acta 6 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Resuelve la Corte el recurso de casación, interpuesto por CLEMENCIA ROZO DE SALAMANCA, contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, acorde con la solicitud obrante a folio 45 y 46 del cuaderno de la Corte y a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.

ANTECEDENTES Clemencia Rozo de Salamanca demandó en proceso laboral al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez desde el momento en que cumplió 55 años de edad, esto es, el 3 de julio de 2010, los intereses moratorios más altos vigentes sobre las mesadas atrasadas hasta que se verifique el pago conforme el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, más agencias en derecho y las costas del proceso.

Como sustento de sus peticiones manifestó que nació el 3 de julio de 1955, que el 07 de julio de 2010 solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, súplica que fue negada por la entidad mediante la « RESOLUCIÓN No.022324 DE 2009», con el argumento de que como se dijo en la resolución 115060 de 2010, cotizó en total 561 semanas entre septiembre de 1997 y junio 30 de 2010, es decir dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (55) años; y que agotó la reclamación administrativa sin obtener respuesta.

El ISS en la contestación a la demanda se opuso a las pretensiones incoadas, aceptó los hechos relativos a la reclamación pensional y las semanas de cotización precisando que no fue a través de la Resolución No. 115060 de 2010, y se abstuvo de proponer excepciones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 25 Laboral del Circuito de Bogotá puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada el 22 de septiembre de 2011, con la cual absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda e impuso costas a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y al absolver en grado jurisdiccional de consulta, con sentencia del 26 de octubre de 2011, confirmó el fallo de primer grado, sin imponer costas. El juzgador de segundo grado consideró como problemas jurídicos a resolver i) si en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 es procedente el reconocimiento de una pensión bajo lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, pese a que la afilada no efectuó cotizaciones con anterioridad a la vigencia de esta última disposición y ii) si los efectos transitorios del acto legislativo No. 1 de 2005, son aplicables a las personas que cumplieron la edad antes del 31 de julio de 2010.

El juez de alzada dio por demostrado que la demandante i) nació el 3 de julio de 1955 y ii) que ingresó como afiliada al ISS el 1º de diciembre de 1997 como se reporta a folios 11 y 12. Del marco normativo recordó lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los condicionamientos para ser beneficiario del régimen de transición para con ello señalar: El régimen al cual se encuentra afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen bajo el cual se encuentre.

Según lo anterior solo la afiliación al ISS en vigencia del acuerdo 049 de 1990, habilita al afiliado para reclamar ante ese Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para particulares en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues si la vinculación a esa entidad es realizada con posterioridad a la fecha señalada no habría un régimen anterior al cual estuviera afiliado, de esta manera la afiliación ante el Instituto de los Seguros Sociales que realiza el trabajador del sector privado y que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, no podría predicar a su favor la aplicación de un régimen pensional al cual nunca estuvo afiliado.

Así las cosas el significado de la expresión de régimen anterior es de aquel bajo el cual se venían efectuado cotizaciones a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. Entonces como conclusión tenemos y es claro que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, la demandante no gozaba de expectativa pensional alguna pues no contaba con ninguna cotización al sistema y como su afiliación ocurrió en la anualidad de 1997, su pretensión pensional quedo ligada exclusivamente a la normatividad contemplada en la ley 100 de 1993, pues no es posible predicar régimen anterior alguno. Precisó que contrario a lo pretendido por la actora, la normatividad pensional no permite que las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha en que empezó a regir La Ley 100 de 1993, surtan efectos retroactivos para mutar el régimen establecido, pues el artículo 36 de dicha disposición es claro al condicionar el mantenimiento de las condiciones frente al régimen anterior al que estaba afiliada la trabajadora.

Con base en sus fundamentos consideró innecesario el estudio del segundo problema jurídico Así las cosas confirmó el fallo de primer grado IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El censor solicita; « PRIMERO que la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la Sentencia emanada del Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá del 22 de Septiembre de 2011 y la sentencia emitida por la Sala Laboral del Distrito Superior de Bogotá del 26 de octubre de 211, SEGUNDO se ubique en Tribunal de Instancia TERCERO emita sentencia revocando en su totalidad la sentencia de primera y segunda instancia y CUARTO en la sentencia que profiera ordene y condene lo solicitado en la parte petitoria de la demanda.

Es decir se condene al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, desde el momento de (sic) cumplimiento de los 55 años, es decir desde el 07 de julio de 2010, con los intereses moratorios establecidos en el artículo 41 de 141 de la Ley 100 de 1993» Formula un cargo único, el cual mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia recurrida de ser violatoria, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de « el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se infringen; artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 84 de la constitución política de Colombia ».

La censura, tras copiar un aparte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 precisa que el error jurídico del sentenciador de segundo grado fue considerar que si bien la actora es beneficiario (sic) del Régimen de transición pensional, ya que al 1.º de abril de 1.994 contaba con más de 40 años de edad perdía los beneficios de dicho régimen, (acuerdo 049 de 1990, (…) » por no haber efectuado cotizaciones al sistema con anterioridad al 1º de abril de 1994, por cuanto no era posible adicionar condiciones que el citado artículo 36 no traía, para lo que se apoyó en la Sentencia CSJ SL 6 jun, 2000. rad 13410.

En síntesis con los planteamientos esbozados por el máximo tribunal, de la jurisdicción ordinaria laboral es palmaria la errada interpretación del artículo 36 de la Ley 1oo de 1993 y como consecuencia la inaplicabilidad y violación de la legislación positiva vigente (acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el decreto 758 del mismo año), al darse un alcance equivocado y no perseguido por el legislador al expedir la norma teniendo en cuenta que el operador jurídico la ley teniendo en cuenta que el operador jurídico al momento de proferir el fallo atacado demanda requisitos no previstos en La normatividad a fin de acceder a la pensión de vejez, haciendo más gravosa la situación de mi mandante, a quien se le deja la posibilidad de cotizar 1.300 semanas es decir, más de 12 años, a pesar de encontrarse acreditado que superaba las 500 semanas de cotización de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Ahora bien, en el presente asunto, si bien no estamos ante la presencia de un derecho adquirido, si podemos concluir que se configuró una expectativa legítima de derecho, ya que a la entrada en vigencia de la.ley 100 el asegurado superaba los 40 años de edad, cumpliendo en tal sentido uno de los supuestos para resultar cobijado por la transición, siendo razonable que la misma considerara que a la luz de la mencionada norma alcanzaba a adquirir el status de pensionado al momento de cumplir los 55 años de edad y cotizar las 500 semanas enunciadas.

Adicionalmente y bajo el título de violación al principio de « indubio pro operario», señala que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contempla dos interpretaciones, una dada por el Tribunal bajo la cual la persona que pretenda la transición debe estar inmersa en alguna normatividad o que tuviera vigente una relación laboral, y la segunda, que solo se requiere el cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicios o edad a la entrada en vigencia de la ley referida, sin que exista requisito adicional.

VII. RÉPLICA El Instituto opositor, solicita se desestime el cargo planteados en la demanda. VIII. CONSIDERACIONES Dado que el cargo se dirige por el sendero de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que la actora nació el 3 de julio de 1955; (ii) que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad y (iii) que según la historia laboral realizó su primera cotización al ISS en el mes de enero de 1997, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Sea lo primero resaltar que la demanda no es un modelo a seguir y presenta graves reparos de técnica como incluir dentro del alcance de la impugnación y en el desarrollo del cargo el ataque a la sentencia de primera instancia, además de extenderse en un escrito farragoso que desatiende la directriz de ser sucinto y concreto. No obstante lo anterior se puede inferir que la inconformidad de la recurrente se centra en la decisión del Juez colegiado de no considerarla beneficiaria del régimen de transición por cuanto la primera cotización al ISS la efectuó en el año 1997.

Pues bien, le corresponde a la Corte elucidar si para ser beneficiaria de la transición consagrada en el artículo 36 del estatuto de la seguridad social, es menester que la promotora del proceso hubiese estado afiliada al régimen anterior con el que pretende pensionarse. Conviene destacar que aunque la actora satisfacía uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición previstos en la Ley de Seguridad Social, esto es, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, lo cierto es que carece de régimen pensional anterior al cual pudiera regresar toda vez que con anterioridad al 1º de abril de 1994 no se encontraba vinculada a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio la accionante hubiera tenido una expectativa pensional en formación susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos, por ejemplo en sentencias CSJ SL14846-2014, CSJ SL2129-2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL7305-2016, CSJ SLJ13663-2016, en la primera de las cuales la Corte razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de jun. 2011, rad. 41271, señaló: (…) surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. También pueden consultarse las sentencias CSJ SL3479-2017, CSJ SL6379-2017, CSJ SL4897-2017, CSJ SL3844-2017.

Puestas en esa dimensión las cosas, para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debió estar afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse. Como la actora no lo estuvo, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que la recurrente le enrostra, por lo que el cargo no sale victorioso.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de parte recurrente por cuanto hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 26 de octubre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por CLEMENCIA ROZO DE SALAMANCA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00