CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado n°. 42171 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrados Ponentes SL3939-2014 Radicado No. 42171 Acta No. 08 Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por RAFAEL GREGORIO PALLARES RAPALINO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla –Sala Tercera de Descongestión-, el 29 de abril de 2009, en el proceso ordinario adelantado por el recurrente contra LA EMPRESA MUNICIPAL DE TELÉFONOS DE BARRANQUILLA, hoy EMPRESA DISTRITAL DE COMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. l.

ANTECEDENTES El señor RAFAEL GREGORIO PALLARES RAPALINO demandó a LA EMPRESA MUNICIPAL DE TELÉFONOS DE BARRANQUILLA, hoy EMPRESA DISTRITAL DE COMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P., a fin de que y previa la declaratoria de un vínculo laboral entre las partes, sea condenada a pagar la prima de antigüedad establecida por el artículo 58 convencional y causada a 17 de agosto de 1995, la que asciende a $130.826.85; la indemnización moratoria por su no pago y las costas del proceso.

En la primera audiencia de trámite adicionó la demanda para solicitar la reliquidación de las cesantías, intereses a las mismas y reliquidación pensional teniendo en cuenta la prima de antigüedad que por valor de $108.570.oo, recibió el 15 de septiembre de 1994 (Fls. 118 a 120). Refiere el demandante que estuvo vinculado a la demandada desde el 17 de agosto de 1970 hasta el 7 de septiembre de 1995, fecha en que, y cuando desempeñaba el cargo de “ Supervisor de Mecánica ”, voluntariamente presentó su renuncia para salir a disfrutar la pensión de jubilación convencional; señaló también que a pesar de que en la liquidación de dicha pensión se tuvo en cuenta la prima convencional de antigüedad causada a 17 de agosto de 1995, la misma no fue cancelada con la liquidación final de prestaciones sociales; adujo además que fue socio del “ SINDICATO ” de los trabajadores de la demandada, para el cual cotizó el 1% de su salario mensual, salario que a la fecha de retiro ascendió a $385.940.89.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La entidad convocada a juicio luego de admitir la relación laboral y el carácter de pensionado que ostentó el demandante, manifestó que “ CUMPLIO (sic) A CABALIDAD CON EL PAGO DE TODAS LAS OBLIGACIONES LABORALES” y más adelante expresó que el valor de la prima demandada “FUE INCLUIDO COMO FACTOR SALARIAL EN LA LIQUIDACION (sic) DE CESANTÍAS Y PRESTACIONES SOCIALES ”.

Se opuso a todas y cada una de las pretensiones y en su defensa propuso las excepciones de falta de jurisdicción en tanto afirmó que el actor era un empleado público; cobro de lo no debido; inexistencia de la obligación; “ excepción de derechos ciertos ”; buena fe; compensación; prescripción y falta de agotamiento de la vía gubernativa. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 24 de septiembre de 2004, a través de la cual y en el numeral primero condenó a la demandada a pagar: a) Diferencia de cesantías $226.715.14 b) Diferencia Intereses/ces. $ 18.666,21 c) Prima Antigüedad/95 $ 130.826.85 d) Dife.

Pensión $9.047.49, a partir del 8 de septiembre de 1995, más los reajustes de ley y mesadas adicionales causadas desde dicha fecha e) Reconocer y pagar la indexación causada sobre las sumas adeudadas, señaladas en los literales (a) (b) y (c) teniendo en cuenta el certificado expedido por el DANE, respecto al IPC, ocurrido entre la fecha en que se hace exigible a la fecha en que se cumpla su pago” Asimismo en el numeral segundo declaró no probadas las excepciones propuestas, y finalmente condenó a la demandada a pagar las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Tercera de Descongestión, revocó la de primer grado y en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por el señor RAFAEL GREGORIO PALLARES RAPALINO. El Tribunal para revocar la decisión de primer grado, consideró lo siguiente: “Efectivamente, con diáfana claridad se observa que el accionante solicita el pago de un derecho de corte extralegal o convencional, consistente en el no pago de la prima de antigüedad causado a partir desde (sic) el 17 de agosto de 1995, para tal efecto aporta al proceso la respectiva Convención Colectiva de Trabajo con las formalidades de ley, la cual fue suscrita entre "LA EMPRESA MUNICIPAL DE TELEFONOS (sic) DE BARRANQUILLA Y EL SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA MUNICIPAL DE TRABAJADORES DE BARRANQUILLA" instrumento de negociación que corre de folios 10 a 43, cuya vigencia es el 1 de septiembre de 1995 hasta el 31 de agosto de 1997 y que en cláusula 58 de folio 56 consagra el pago de la prima de antigüedad.

“El problema es que el demandante no acredita ser beneficiario de dicha convención colectiva de trabajo, por cuanto si bien es cierto a folio 7 del expediente aportó una constancia de afiliación sindical, dicho documento original da cuenta de ser socio pero del “SINDICATO DE TRABAJADORES Y EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA SINTRATEL", sindicato mixto que sin mayor esfuerzo denota ser diferente al que negoció la convención invocada, sin que se hubiera acreditado elemento probatorio alguno que indique que se trata de la misma organización sindical.

Por lo que para la Sala no se encuentra probada la condición de beneficiario de la convención de marras, máxime si se tiene en cuenta, que la accionada es una entidad cuya naturaleza jurídica oscila entre establecimiento público como lo contempló el Acuerdo 03 de 1967,(fl 113) y como empresa industrial y comercial del estado como se adoptó mediante Acuerdo 038 de 1996 (fl 137); lo que le exige al juzgador tener plena claridad de tanto en cuanto la convención colectiva solo beneficia a los trabajadores oficiales en los términos de los artículos 470 y 471 del Código sustantivo del Trabajo, sin que la simple afirmación de las parte (sic) pueda suplir el derecho a este beneficio que deviene de la ley, al igual que el de la clasificación de empleado y trabajador oficial”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala de la Corte, se procede a su resolución previo estudio de la demanda de casación que oportunamente fue replicada. Busca la censura que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, confirme la de primer grado, excepto en cuanto absolvió de la indemnización moratoria, para en su lugar acceda al pago de esta pretensión. Con tal propósito presenta tres cargos, de los cuales y teniendo en cuenta que el primero está llamado a la prosperidad, la Sala limita su estudio a éste; además, los dos siguientes persiguen idéntica finalidad.

VI. PRIMER CARGO Está formulado en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente y por aplicación indebida de los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 11, 12 y 17 de la Ley 6a de 1945, el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 2° y 5° del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 8° de la Ley 153 de 1887.

Señala que a dicha violación se arribó por haber incurrido en los siguientes yerros fácticos: No dar por demostrado estándolo que el demandante fue socio de la organización sindical suscriptora de la convención colectiva de trabajo ("SINTRATEL"). No dar por demostrado estándolo que el demandante fue beneficiario de la convención colectiva celebrada por la entidad demandada con el SINDICATO SINTRATEL.

No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada le reconocía al demandante los beneficios convencionales” (las resaltas son del texto). Continuando con el desarrollo del cargo, señala que el fallador de segundo grado se equivoca cuando sostiene que el sindicato que expidió la constancia de afiliación sindical del demandante y que aparece a folio 7 es diferente al que negoció la convención colectiva de trabajo invocada como fuente de los derechos extralegales reclamados.

Razonamiento que, según la censura, es notoriamente equivocado, ya que la convención colectiva de trabajo fue suscrita por el “ SINDICATO SINTRATEL ”, con personería jurídica No. 000304 del 10 de marzo de 1958, como claramente se establece en el artículo 1° del acuerdo convencional allegado al proceso y obrante a folio 10 del expediente; por demás, en la certificación que obra a folio 7, se hace constar que el demandante estuvo afiliado a “SINTRATEL ” durante los 26 años que prestó servicios a la entidad demandada.

Dice la censura también, que si existiera alguna duda sobre la identidad del SINDICATO al que perteneció el demandante y la organización sindical que suscribió la convención colectiva, ella queda disipada con la misma certificación en cuyo extremo superior derecho se indica que se trata de un sindicato “Fundado en Diciembre 12 de 1957 Personería Jurídica No. 000304 10 de marzo de 1958”.

Además de lo anterior, señala que a folio 44 obra una comunicación dirigida al demandante por el Gerente de la entidad demandada, en la cual le manifiesta que la empresa le reconoce la pensión de jubilación a partir del 8 de septiembre de 1995 " de conformidad con el artículo Cuadragésimo Segundo Literal C de la convención colectiva de trabajo"; y a folios 46 a 48 obra la Resolución 021 del 10 de enero de 1996 mediante la cual le fue reconocida al demandante " una Pensión de Jubilación Plena de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo vigente Artículo 42°., literal c) ", pruebas éstas más que suficientes para demostrar que el Tribunal incurrió en los yerros fácticos señalados en el cargo.

Finalmente expresa que el Tribunal se equivoca al dar a entender que el demandante no acreditó el “status de trabajador oficial”, cuando la verdad y de conformidad con los estatutos de la demandada, no hay la más mínima duda que el señor PALLARES RAPALINO ostentó la calidad de trabajador oficial. VII. LA RÉPLICA En esencia y luego de señalar que la demanda de casación adolece de serios errores de orden técnico, expresa que la convención aportada al proceso no se aplica al demandante en tato la misma fue suscrita con posterioridad a la fecha en que él fue desvinculado, a quien por demás, le otorga la calidad de empleado público.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para desatar el recurso planteado por el demandante, preciso es referir que no hay discusión sobre los siguientes hechos: (i) Que el señor RAFAEL GREGORIO PALLARES RAPALINO estuvo vinculado a la demandada desde el 17 de agosto de 1970 hasta el 7 de septiembre de 1995, fecha en que voluntariamente presentó su renuncia para, y a partir del 8 de septiembre de 1995, salir a disfrutar la pensión de jubilación, y (ii) tampoco se discute la vigencia de la convención colectiva de trabajo invocada como fuente principal de las pretensiones.

La cuestión, centro del debate, estriba en establecer si el señor RAFAEL GREGORIO PALLARES RAPALINO es beneficiario de la convención colectiva 1995-1997, suscrita entre la demandada y “ El SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA MUNICIPAL DE TELÉFONOS DE BARRANQUILLA”, o si por el contrario y como lo concluye el Tribual, no es beneficiario de tal acuerdo convencional, en tanto la mencionada organización sindical, es diferente al sindicato que expide la constancia de afiliación sindical del demandante que se denomina “ SINDICATO DE TRABAJADORES Y EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA SINTRATEL ".

Desafortunada resulta la conclusión a la cual arriba el sentenciador de alzada, en tanto en el proceso y como acertadamente lo demuestra la censura, no sólo está acreditado que el demandante es beneficiario del acuerdo convencional 1995-1997, sino también porque todo apunta a que el “ SINDICATO DE TRABAJADORES Y EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA SINTRATEL ”, es el mismo que suscribió la convención colectiva antes mencionada.

Para demostrar lo primero, esto es, que el demandante es beneficiario del citado acuerdo convencional, suficiente es echar un vistazo a la comunicación dirigida a Pallares Rapalino por el gerente de la entidad demandada, en tanto la misma es absolutamente clara en precisar que a partir del 8 de septiembre de 1995, se le reconoce la pensión "… de conformidad con el artículo Cuadragésimo Segundo Literal C de la Convención Colectiva de Trabajo vigente… "(fl. 44); acto administrativo que guarda armonía con la resolución No. 021 del 10 de enero de 1996, a través de la cual se le reconoce al actor "… una Pensión de Jubilación Plena de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo vigente Artículo 42°. literal c) " (fl. 42), resolución que además transcribe en su integridad el literal c) del citado artículo convencional, mismo que aparece en la convención 1995-1997 (folios 10 a 53), con lo cual y sin más preámbulos, fácil es concluir que, se itera, el demandante es beneficiario de la convención colectiva de trabajo, que entre otras prestaciones extralegales, en su artículo 58, consagra la prima de antigüedad aquí demandada.

Pero si alguna duda quedase respecto a que el demandante es beneficiario de la convención colectiva 1995-1997, la misma queda totalmente despejada luego de leer con detenimiento tanto la resolución con la cual se le reconoce la pensión (fls. 46 a 48); como la liquidación final de prestaciones sociales (fls. 49 a 50), pues las mismas, indican con absoluta nitidez, que el actor tiene derecho a la prima de antigüedad prevista por el artículo 58 convencional, tanto así que la demandada la toma como factor salarial, no sólo para liquidar la pensión, sino también para liquidar las prestaciones sociales.

Siendo lo anterior tan evidente, no se entiende cómo el Tribunal para negar el derecho convencional solicitado por el actor, hubiese desviado su atención en un hecho jamás controvertido por la demandada, mucho menos objeto del recurso de apelación (fls. 191 a 192), referido a que el Sindicato que suscribe la convención colectiva 1995-1997, es diferente al que expide la constancia de afiliación sindical del demandante, cuando y como ha quedado preciado, es abundante la prueba calificada que demuestra con suficiente claridad, que el señor RAFAEL GREGORIO PALLARES RAPALINO es beneficiario del citado acuerdo convencional.

Las consideraciones que preceden, son suficientes para concluir que el sentenciador de alzada incurrió en los yerros fácticos señalados en el ataque, los que al ser tan evidentes, conducen a la prosperidad del cargo, con lo cual habilita a esta Sala de la Corte, proceder conforme al alcance de la impugnación. IX. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Comienza por recordar la Sala que a luz del art. 66 A del CPTSS, adicionado por el art. 35 de la Ley 712 de 2001, quien formule el recurso de apelación debe sustentarlo en debida forma ante el juez que haya proferido la decisión correspondiente, lo cual tiene como consecuencia que el fallador de segundo grado, por regla general, no tiene competencia para ir más allá de los límites fijados por las partes en el recurso de alzada.

Acá se ofrece de trascendencia memorar lo enseñado por esta Sala en sentencia del 28 de febrero de 2008, radicación 29.224, en torno al postulado de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del tribunal de apelación, “principio según el cual al fallador de segundo grado no puede exigírsele que actúe más allá de su ámbito de competencia, fijado por las partes; como también se desprende de lo explicado por la Corte de tiempo atrás en asuntos similares al presente (…)”.

Se resalta lo anterior porque la demandada al formular el recurso de apelación (fls. 191 a 192) guardó total mutismo en relación con la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante, lo que en rigor supone que se conformó con la decisión de primer grado que tuvo como báculo dicha calidad para otorgar los beneficios convencionales por él reclamados, por consiguiente, carecía el Tribunal de competencia para examinar temas que no le fueron propuestos.

Precisado lo anterior y para proferir la sentencia de instancia, advierte la Sala que la demandada a pesar de incluir la prima de antigüedad prevista por el artículo 58 convencional, tanto para liquidar la pensión convencional, como para liquidar las prestaciones sociales, omitió cancelar al actor dicha suma que asciende a $130.826.85, o por lo menos así no aparece demostrado en el proceso, razón por la cual se confirmará en este punto, la decisión de primer grado.

No corren igual suerte las condenas referidas al pago de la diferencia de cesantía, sus correspondientes intereses y la reliquidación pensional por no haberse tenido en cuanta la prima de antigüedad que por valor de $108.570. (fl. 132), recibió el actor el 15 de septiembre de 1994, puesto que las mismas y a la luz de los artículos 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, están prescritas, y lo están, por cuanto tales pretensiones sólo se solicitaron con la demanda que dio inicio al presente asunto, más concretamente cuando se adicionó la misma (fl. 118), demanda que se sometió a reparto el 26 de julio de 2000 (fl. 5), esto es, por fuera de los 3 años previstos por las normas antes citadas, en tanto y como es un hecho que no se discute, el actor se retiró el 7 de septiembre de 1995.

Asimismo y en punto a la reliquidación pensional, que en sede de instancia se revoca, por no haberse tenido en cuenta la prima de antigüedad que, por valor de $108.570, recibió el actor el 15 de septiembre de 1994, basta decir que el criterio mayoritario, el que hoy se reitera, enseña que el status de pensionado es imprescriptible, el que sólo desaparece de la vida jurídica, en principio, por la muerte del ex trabajador, no así el relativo a la base salarial que debe tomarse para el reconocimiento del monto de la mesada pensional, pues éste sí está sujeto al fenómeno de la prescripción y así se recordó en sentencia del 5 de febrero de 2008, Rad. 30763, reiterado el 25 de septiembre de 2012 en sentencia Radicación No. 44032.

De otra parte, precisa la Sala que si bien es cierto el demandante efectúa la reclamación administrativa el 13 de agosto de 1997 (fl. 51), la misma versa única y exclusivamente sobre el no pago de $130.826.85., que corresponde a la prima de antigüedad causada a 17 de agosto de 1995, junto con la sanción moratoria por su no cancelación, guardando absoluto silencio sobre las pretensiones referidas a la reliquidación de las cesantías, sus intereses y la reliquidación pensional por no haberle incluido la prima de antigüedad que, se itera, en cuantía de $108.570., recibió el 15 de septiembre de 1994.

Igualmente se confirmará la decisión de primer grado en cuanto absolvió de la pretensión referida a la indemnización moratoria prevista por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, pues si bien es cierto la demandada, a la fecha no ha pagado al actor la prima de antigüedad causada a 17 de agosto de 1995, la que asciende a la suma de $130.826.85., lo cierto es que de las pruebas arrimadas al proceso, especialmente de la resolución a través de la cual se le reconoce la pensión al demandante y de la liquidación de prestaciones sociales, puede advertirse con suma facilidad que jamás hubo un actuar torticero tendiente a esconder o desconocerle dicha prima, tanto así que la incluye como factor salarial para liquidar tales prestaciones, actuar de buena fe que encuentra un mayor respaldo en la documental que aparece a folio 50, la que indica que por bonificación y por retiro voluntario, la demandada le canceló al actor, la suma de $29.462.376.40., hecho éste que por sí sólo descarta un actuar desleal para con su trabajador, que le mereciera la imposición de la sanción moratoria prevista por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

Teniendo en cuenta lo anterior y como el sentenciador de primer grado ordenó la indexación de la prima de antigüedad causada a 17 de agosto de 1995, se confirmará ésta condena, pues es la única manera de conservar el poder adquisitivo de dicha suma. Finalmente y como el cargo salió avante, no se causan costas en el recurso extraordinario, las de instancia, estarán a cargo de la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia proferida el 29 de abril de 2009, por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla –Sala Tercera de Descongestión-, en el proceso ordinario adelantado por RAFAEL GREGORIO PALLARES RAPALINO contra LA EMPRESA MUNICIPAL DE TELÉFONOS DE BARRANQUILLA, hoy EMPRESA DISTRITAL DE COMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el literal c) del numeral primero de la sentencia de primer grado, en cuanto condenó a la demandada a pagar la suma de $130.826.85., por concepto de prima de antigüedad causada a 17 de agosto de 1995 y en cuanto en el literal e) ordenó la indexación de dicha suma.

SEGUNDO: REVOCA las condenas contenidas en los literales a), b), d) y parcialmente el literal e) del numeral primero, en cuanto y en su orden dispusieron la reliquidación de la cesantía, intereses a la misma, la reliquidación pensional y la indexación de las dos primeras sumas, para en su lugar, ABSOLVER a la demandada de tales pedimentos.

TERCERO: Sin costas en el recurso extraordinario, las de instancia, estarán a cargo de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 17