CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3937-2020 Radicación n.° 79058 Acta 038 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por AIRE AMBIENTE SA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 14 de junio de 2017, en el proceso que en su contra promovió NÉSTOR RAÚL ÁLVAREZ MUÑOZ.
I.
ANTECEDENTES Néstor Raúl Álvarez Muñoz llamó a juicio a Aire Ambiente SA para que se declare que fue despedido en estado de discapacidad sin la autorización del Ministerio del Trabajo, que la demandada está obligada a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a uno que se acomode a las recomendaciones del médico tratante, y a pagarle los salarios Radicación n.° 79058 SCLAJPT-10 V.00 2 y prestaciones sociales dejados de cancelar hasta la fecha de su reintegro, incluida la afiliación al sistema de seguridad social, con la indexación. En subsidio, reclamó el pago de la sanción equivalente a 180 días de salario.
Como fundamento de sus pretensiones sostuvo que laboró al servicio de Aire Ambiente SA desde el 27 de septiembre de 1993 hasta el 4 de abril de 2011, mediante contrato de trabajo a término indefinido; que desempeñó varios cargos, siendo ascendido en 2006 al de Técnico de Aire Acondicionado, pero debido a una recomendación de la EPS, por la discopatía cervical que sufría, fue reubicado en el de Auxiliar de Computadores y de Almacén, que desempeñó desde agosto de 2009 hasta su despido.
Relató que los médicos tratantes de la EPS le diagnosticaron la referida enfermedad, y desde 2006 comenzó su tratamiento con medicamentos para el dolor que le causaron afectaciones secundarias, especialmente desde el 18 de octubre de 2010; que padece de discopatía cervical C6-C7 con dolor cervical irradiado a MSD con parestesias y disestesias, a causa de lo cual ha tenido repetidas y prolongadas incapacidades; que su condición de salud se ha agravado, al punto de presentar trastorno de disco cervical y lumbago con ciática, «cervicobraquialgia crónica por: enf discogenica, Canal estrecho, Osteoartrosis degenerativa, disfunsion (sic) laboral»; que en la historia clínica del 30 de marzo de 2011 se refleja que tales patologías están comprometiendo otros sistemas, como el urinario.
Radicación n.° 79058 SCLAJPT-10 V.00 3 Manifestó que la empresa conocía de su enfermedad, pues en diversas oportunidades le otorgó los permisos para cumplir las citas con el fisioterapeuta y las demás correspondientes a su tratamiento, pero que a pesar de ello, y de que estaba en trámite de calificación, lo despidió, aduciendo el incumplimiento sistemático de las órdenes e instrucciones impartidas, así como diversas prohibiciones del contrato y del reglamento, sin audiencia de descargos ni oportunidad de contradicción, con grave violación al debido proceso, y sin la autorización del Ministerio del Trabajo.
Al contestar, Aire Ambiente SA se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo, su modalidad y extremos temporales, pero negó que el despido hubiera sido sin justa causa, y sostuvo que para ese momento el demandante era una persona apta para trabajar, pues no se encontraba incapacitado ni tenía restricciones o recomendaciones médicas, ni mucho menos una pérdida de capacidad laboral calificada por autoridad competente.
Aceptó que en febrero de 2009 conoció que al trabajador se le diagnosticó una discopatía cervical como enfermedad de origen común, pero desconocía la fecha desde la cual le fue diagnosticada, y que si bien la EPS emitió una serie de recomendaciones frente a las actividades que el demandante desplegaba en la ejecución de su cargo, después no recibió ninguna otra instrucción al respecto, por lo que desconocía si para la terminación del contrato padecía la misma patología anunciada en 2009 o si ya se había recuperado.
Dijo que le otorgaba permisos al trabajador para asistir a los Radicación n.° 79058 SCLAJPT-10 V.00 4 presuntos tratamientos médicos, pero cuando este los pedía, no informaba qué patología estaba padeciendo. En su defensa, propuso las excepciones perentorias que denominó: inexistencia de la obligación, buena fe, pago, prescripción y compensación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia pronunciada el 27 de julio de 2015, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR ilegal y por lo tanto ineficaz el despido impuesto el día 4 de abril de 2011 por la sociedad AIRE AMBIENTE S.A. al Señor NESTOR RAUL ALVAREZ MUÑOZ portador de la C.C. 71.633.714, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad AIRE AMBIENTE S.A. a reintegrar al Señor NESTOR RAUL ALVAREZ MUÑOZ portador de la C.C. 71.633.714, al cargo que tenía al momento de despido sin solución de continuidad por las razones anotadas en precedencia. Adicionalmente se condena a la sociedad demandada al reconocimiento y pago en favor del demandante de los salarios y prestaciones debidamente indexados, dejados de cancelar desde la fecha de su despido injusto hasta la fecha de su reintegro laboral, incluida la afiliación al sistema de seguridad social.
TERCERO. CONDENAR a la sociedad AIRE AMBIENTE S.A. al reconocimiento y pago a favor del señor NESTOR RAUL ALVAREZ MUÑOZ portador de la C.C. 71.633.714, de la indemnización por despido de trabajador discapacitado prevista en el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en cuantía equivalente a 180 días de salario estimados al valor salario día para la fecha en que fue despedido debidamente indexada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO.: declarar imprósperas las excepciones de mérito propuestas por la sociedad demandada, por lo expresado en precedencia.
QUINTO: COSTAS PROCESALES en esta instancia a cargo de la sociedad llamada a juicio. Inclúyanse en este rubro las Agencias en Derecho en cuantía equivalente a cuatro (4) SMLM vigentes al momento de su liquidación. Radicación n.° 79058 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la pasiva, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 14 de junio de 2017, confirmó la de la a quo.
De entrada, el colegiado de instancia aclaró que no hubo discusión en cuanto a que Néstor Raúl Álvarez laboró para la sociedad Aire Ambiente SA desde el 27 de septiembre de 1993 hasta el 4 de abril de 2011 mediante contrato de trabajo a término indefinido, el cual fue finalizado por el empleador, quien esgrimió como justa causa el incumplimiento de las obligaciones contractuales.
Por lo tanto, determinó que el problema jurídico consistía en establecer si, a la luz del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el actor gozaba de estabilidad laboral reforzada a la terminación del vínculo laboral. Además de citar el texto legal, señaló que la referida disposición fue expedida en cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, y que, al respecto, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la protección laboral reforzada no solo aplica para quienes tienen determinado rango de porcentaje de pérdida de capacidad laboral, sino que se extiende a aquellos cuya salud se deteriora durante el desempeño de sus funciones, y no pueden realizar sus labores en condiciones regulares, sin que sea necesaria la previa calificación que Radicación n.° 79058 SCLAJPT-10 V.00 6 acredite su condición de discapacidad en un determinado porcentaje.
Dijo que ese criterio ha sido expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-597-2014, CC T-351- 2015, CC T-149-2016 y CC SU-049-2017, y puntualizó: La mayoría de miembros de esta Sala de decisión acoge los criterios de la Corte Constitucional, en tanto la calificación de la pérdida de capacidad laboral no es un prerrequisito de protección laboral, toda vez que le está vedado al empleador ejercer actos discriminatorios frente a trabajadores con afecciones en salud, transitorios o permanentes, para el desempeño laboral en condiciones regulares, como le está vedado ejercer cualquier tipo de discriminación por razones de raza, origen, religión o cualquier otra.
Apuntó que la disminución de las condiciones de salud del trabajador no lo exoneraba del cumplimiento de los deberes laborales, pues en todo caso para él operan las justas causas de terminación del contrato de trabajo, eso sí, debiendo acudir el empleador ante las autoridades administrativas laborales para que de forma objetiva valore la ocurrencia de la causal invocada, y evitar así que se disfrace un acto discriminatorio con otras causales.
Encontró demostrado que el demandante no estaba incapacitado el 4 de abril del 2011, fecha en que el empleador le comunicó la decisión de terminar el vínculo laboral a partir de esa misma calenda, pero que este tenía amplio conocimiento de que desde el año 2009, aquel tenía dolencias cervicales, lo que le generó varias incapacidades, siendo la última de ellas la que se presentó entre enero y febrero de 2011, con el diagnóstico de «trastorno de disco cervical no especificado y lumbago con ciática».
Radicación n.° 79058 SCLAJPT-10 V.00 7 Halló acreditado, además, que al trabajador le expidieron algunas recomendaciones laborales, tal como lo admitió la enjuiciada en la respuesta a los hechos 3 y 6 de la demanda, lo que le resultó suficiente para establecer que, a la terminación del contrato, el empleador era conocedor de los quebrantos de salud del demandante, que le impedían realizar sus funciones en forma regular, sin que fuera necesaria la previa calificación de la pérdida de capacidad laboral en un determinado porcentaje.
Puso de presente que la causal de despido atribuida al actor, consistente en hablar por celular en la jornada de trabajo y no aceptar las órdenes o instrucciones impartidas, debió ser esgrimida, probada y calificada ante las autoridades del trabajo, cosa que no ocurrió, «y que de plano permitiría aplicar las consecuencias previstas en la Ley 361 de 1997».
Sin embargo, al analizar ese aspecto, consideró que el hecho de hablar por teléfono en la jornada laboral no estaba estipulado expresamente como una prohibición, como tampoco podía deducirse de las contempladas en el contrato o la legislación laboral. Al valorar la prueba testimonial, se percató de que los testigos citados por la demandada no tuvieron contacto con las labores del accionante, ya que sus funciones eran administrativas, pero, además, expresaron desconocer la existencia de una política general de la empresa que prohibiera el uso del celular.
Por su parte los testigos, John Jaime Arroyave y Elkin Salazar manifestaron que el uso del Radicación n.° 79058 SCLAJPT-10 V.00 8 celular es común para atender las labores del trabajo, y que desconocían que el demandante hubiera sido amonestado por tal situación. Finalmente, estimó que la afirmación de falta de aceptación de las órdenes e instrucciones impartidas estaba huérfana de pruebas, pues no se estableció qué ordenes se desatendieron, su entidad ni periodicidad.
Concluyó que el despido se produjo respecto de un trabajador «[…] sujeto de especial protección por razones de salud, no precedido de la autorización de la oficina de trabajo y sin que existiera una justa causa para la terminación, y por tanto, el despido se torna en un acto ineficaz, por lo que se avala el consecuente reintegro laboral […]» IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Aire Ambiente SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case el fallo impugnado, para que, en sede de instancia, «REVOQUE el fallo de segunda y primera instancia en todas sus partes y proceda a absolver a la sociedad demandada de todas las pretensiones de la demanda.» Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica y se resolverán conjuntamente.
Radicación n.° 79058 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusó la interpretación errónea de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997; 4 y 8 de la Ley 776 de 2002; 7 del Decreto 2463 de 2011; y como consecuencia de ello, la aplicación indebida de los preceptos 140 del Código Sustantivo del Trabajo y 13 de la Constitución Nacional.
Señaló que el Tribunal se alejó de la doctrina probable de esta Sala de la Corte, haciendo suyos algunos pronunciamientos de tutelas expedidos por la Corte Constitucional, al considerar que en el presente asunto debió mediar el permiso ante el Ministerio de Trabajo para poder concluir el vínculo contractual con el actor, y que este era beneficiario de la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, siendo que a la terminación de la relación laboral, el trabajador no se encontraba en ninguna de las situaciones que prevé la norma citada, en armonía con el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001.
Subrayó que el móvil o la causa de terminación del contrato no fue el estado de discapacidad o debilidad del actor, que este no estaba calificado con pérdida de capacidad laboral, y que tampoco se encontraba incapacitado. Destacó que el dictamen fue proferido dentro del proceso, cuatro años después de haberse terminado el contrato de trabajo, y además arrojó como fecha de estructuración el 16 de noviembre de 2012, esto es, una posterior a la finalización de la relación laboral.
Radicación n.° 79058 SCLAJPT-10 V.00 10 Reprodujo apartes de las sentencias CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606, CSJ SL, 27 ene. 2010, rad. 37514, dijo que han sido reiteradas por esta Corporación, y precisó que para que el actor tuviera derecho a la protección implorada, debía padecer una limitación moderada, severa o profunda, que el empleador conociera de dicho estado de salud, y que la relación laboral terminara por razón de su limitación física sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social.
Apuntó que ninguna de esas hipótesis se cumplió en el proceso, lo que incluso fue aceptado por el ad quem, por lo que el alcance que este le dio fue contrario al espíritu de la ley y a la finalidad de la misma, toda vez que ese trabajador no tenía una limitación superior al 15% a la terminación del contrato, como tampoco una calificación de dicha pérdida de capacidad, y menos aún el empleador conocía de dicha circunstancia. VII.
CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, […] los artículos 7 del Decreto 2351 de 1965 literal a) numeral 6. Artículo 60 numeral 4 del Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social, de los artículos 26 de la ley 361 de 1997, 4 y 8 de la ley 776 de 2002, el artículo 7 del Decreto 2463 de 2011 (sic) y como consecuencia de ello aplico (sic) indebidamente los artículos 140 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 13 de la Constitución Nacional.
Al igual que el articulo (sic) 82 del Código de Procedimiento Civil hoy articulo (sic) 88 del Código General del Proceso. Además de transcribir los argumentos del embate anterior, agregó que el colegiado profirió una decisión extra petita, al conceder la indemnización equivalente a 180 días Radicación n.° 79058 SCLAJPT-10 V.00 11 de salario como pretensión principal, siendo que fue formulada como subsidiaria.
De esta manera, el ad quem dejó de aplicar el artículo 88 del Código General del Proceso, el cual permite la acumulación de pretensiones, pero exige que se propongan unas como principales y otras como subsidiarias, y al haber sido formuladas de esa manera, no podía el juzgador condenar por algo que no le fue solicitado en dicha forma. VIII.
CONSIDERACIONES Le corresponde a la Corte en el presente asunto determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que el demandante era beneficiario de la protección laboral consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Importa precisar que no hubo ninguna discusión en cuanto a que el contrato de trabajo terminó el 4 de abril de 2011.
Siendo ello así, entonces cabe advertir que, para resolver el problema jurídico planteado, habrá de tenerse en cuenta el criterio construido por esta Corporación con fundamento en los artículos 1° y 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con el 7 del Decreto 2463 de 2001, pues para esa fecha aún no había entrado en vigor la Convención sobre Derechos de Personas en Situación de Discapacidad, en la medida en que, si bien fue aprobada por Colombia mediante la Ley 1346 de 2009, solo fue ratificada el 10 de mayo de 2011 y, por ende, entró a regir en el país a partir del mes siguiente, con arreglo al artículo 45-2 de ese instrumento internacional.
Radicación n.° 79058 SCLAJPT-10 V.00 12 Dicho esto, se abre paso el quiebre de la sentencia impugnada, puesto que, ciertamente, no se aviene a los postulados jurisprudenciales de esta Sala de la Corte, conforme a los cuales, el fuero de estabilidad reforzada previsto en la Ley 361 de 1997 no se otorga solo porque el trabajador padezca de afecciones en su salud, sino que debe acreditarse la «limitación» física, psíquica o sensorial, correspondiente a una pérdida de capacidad laboral con el carácter de moderada, severa o profunda, y que sea conocida por el empleador.
La posición de la Corte al respecto se explicó en detalle en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2006, rad. 25130, en la que se expuso, lo siguiente: […] cumple observar que la Ley 361 de 1997 es un estatuto especial que estableció “ mecanismos de integración social de las personas con limitación ” y que según su primer artículo los principios que la fundamentan están en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política.
Se trata de una ley que según la exposición de motivos tuvo por objeto la integración social de los discapacitados (Gaceta del Congreso N° 364 del 30 octubre de 1995). Los capítulos que la integran consagran garantías que asumen el Estado y la Sociedad para facilitar al antes señalado grupo de personas un modo de vida digno que les permita la rehabilitación, bienestar social, el acceso preferente a la educación, a los bienes y al espacio de uso público, al trabajo, etc.”.
Aclarado lo anterior, se observa que la Ley 361 de 1997 está dirigida de manera general a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1º; al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación, como ya se anotó, a quienes padecen una minusvalía significativa.
Es en desarrollo de esta preceptiva y particularmente en lo que tiene que ver con las personas a que está orientada la protección especial que consagra, según el grado de su limitación, que se dispone en el artículo 5 que las personas con limitaciones deberán aparecer como tales en los carné de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, correspondiendo a las empresas Radicación n.° 79058 SCLAJPT-10 V.00 13 promotoras de salud consignar, en tal documento, la existencia de la respectiva limitación, con la especificación del grado de limitación que presenta su portador, en las escalas de moderada, severa y profunda, con el fin de que puedan identificarse como titulares de los derechos previstos en la ley comentada.
No se trató entonces de una previsión caprichosa del legislador al aludir, en esta disposición, a los distintos grados de minusvalía que pueden afectar a las personas según la limitación que padezcan, por el contrario, la razón está de parte de aquellas que padecen mayores grados de limitación, naturalmente con el propósito de lograr su integración social en todos los ámbitos de la vida en comunidad en que se desenvuelven los seres humanos. Obviamente que el amparo es menor o inexistente para las personas con limitaciones de menor intensidad que no se les dificulta su inserción en el sistema competitivo laboral.
En el articulado de la Ley 361 de 1997 se toman como parámetros los diferentes grados de minusvalías a que se hecho alusión para establecer condiciones que garanticen su incursión en el ámbito laboral o que los haga merecedores de la protección del Estado, entre otros, en el campo de vivienda, seguridad social y educación. Así por ejemplo en el 24 se garantiza a los empleadores que vinculen laboralmente a personas con limitación que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitaciones, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados, si tienen en sus nóminas un mínimo del 10% de sus empleados, en las condiciones de discapacidad enunciadas en ese mismo ordenamiento; en el 31 se dispone que los empleadores que ocupen trabajadores con limitación no inferior al 25% comprobada y que estén obligados a presentar declaración de renta y complementarios, tienen derecho a deducir de la renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales, pagados durante el año o período gravable a los trabajadores con limitación, y el 37 prevé que el Gobierno, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y en cooperación con las organizaciones de personas con limitación, apropiará los recursos para crear una red nacional de residencias, hogares comunitarios y escuela de trabajo para atender las personas con limitaciones severas.
Es claro entonces que la precipitada Ley se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.
Ahora, como la ley examinada no determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001 que sí lo hace, aclarando que en su artículo 1º de manera expresa indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 Radicación n.° 79058 SCLAJPT-10 V.00 14 y 418 de 1997.
Luego, el contenido de este Decreto en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos que regulan de manera concreta otras materias. Pues bien, el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%;
“severa”, la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad labora y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%. En las condiciones anotadas es claro que el juzgador de segundo grado se equivocó al aplicar en este asunto el artículo 5 de la Ley 776 de 2002, pues si bien este precepto limita los grados en que se encuentra comprendida la incapacidad permanente parcial lo hace de manera expresa para los afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales y para los fines de las indemnizaciones y prestaciones que cubre este régimen, que obviamente no guarda relación con el tema de estabilidad laboral que protege la Ley 361 de 1997.
Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada.
Situación en la que no se encuentra el demandante, pues su incapacidad permanente parcial tan sólo es del 7.41%, es decir, inferior al 15% del extremo mínimo de la limitación modera, que es el grado menor de discapacidad respecto del cual operan las garantías de asistencia y protección que regula esa ley, conforme con su artículo 1º. Recientemente, en la sentencia CSJ SL2841-2020, se reiteró este criterio en los siguientes términos: 1.2.
La Sala acabó de hacer claridad sobre que el criterio que identifica la población destinataria de la estabilidad laboral reforzada es la condición de discapacidad relevante (entendida esta como la pérdida sustancial de la capacidad laboral, ya sea física o mental) y no, la expresión general y abstracta de condición de debilidad manifiesta por afecciones de salud.
Y, según el art. 5 de la Ley 361 de 1997, reglamentado por el artículo 7 del D. 2463 de 2001, vigente para la época del despido del actor (se itera), esa discapacidad relevante se considera a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral. […] Conforme a todo lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que el criterio objetivo para delimitar el grado de discapacidad y Radicación n.° 79058 SCLAJPT-10 V.00 15 considerar que hay una pérdida sustancial de la capacidad laboral, esto es, desde la moderada en adelante, y así identificar a los sujetos beneficiarios de la protección a la estabilidad laboral del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en el presente caso, es el contenido en el artículo 7 del D. 2461 de 2001 (vigente para el momento de los hechos) que reglamentó el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, el cual reconoce que las protecciones contenidas en esa ley cobija a la discapacidad en los grados moderada, severa y profunda.
Dicho esto, se reitera que la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se reconoce a los trabajadores con pérdida de capacidad laboral a partir del 15%. Surge de lo expuesto que, desde lo jurídico, se equivocó el Tribunal en la intelección que le imprimió a los artículos 1° y 26 de la Ley 361 de 1997, pues extendió la protección especial que ellas dispensan a situaciones fácticas que, conforme a la jurisprudencia, no estaban comprendidas en su radio de cobertura.
Los cargos prosperan. Sin costas, debido a la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, se reiteran las razones expuestas en casación, de modo que, para que el demandante pueda ser beneficiario de la garantía de estabilidad e igualdad consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es menester que, al 4 de abril de 2011, fecha de terminación del contrato de trabajo, tuviera una pérdida de capacidad laboral no inferior al 15%, y que el empleador conociera de ese estado de salud.
La historia clínica del demandante y las incapacidades visibles a folios 26 a 43 del expediente, acreditan que, por lo menos para octubre de 2010, venía padeciendo de dolor Radicación n.° 79058 SCLAJPT-10 V.00 16 cervical por aproximadamente 4 años. Es más, está probado que la empresa conocía esta situación, y que la EPS emitió unas recomendaciones laborales en el año 2009, pues así lo admitió la pasiva al contestar la demanda.
Con todo, ello no resulta suficiente para tener la certeza de que, para el 4 de abril de 2011, el trabajador presentara al menos una limitación moderada, esto es, una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%. Por si fuera poco, si bien es cierto que en el dictamen pericial practicado al interior del proceso, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia conceptuó que el actor alcanzó una pérdida de capacidad laboral del 29,62% (f.° 105-110), también lo es que allí se indicó como fecha de estructuración el 16 de noviembre de 2012, esto es, más de 1 año y 7 meses después de la extinción del vínculo contractual que ligó a las partes, circunstancia que no lleva a la convicción de que el trabajador estuviera en esas concretas condiciones desde una época anterior.
En otras palabras, el dictamen prueba que, por lo menos al 16 de noviembre de 2012 se estructuró una pérdida de capacidad laboral del 29,62%, pero no se puede desprender de dicho medio probatorio que para el 4 de abril de 2011 ese porcentaje fuera igual o superior al 15%. Es cierto que, para expedir el peritaje, la Junta tuvo en cuenta las enfermedades padecidas por el actor por lo menos desde el 23 de septiembre de 1993 (f.° 108), pero también incluyó la consulta por lumbago no especificado del 2 de marzo de 2012, la «Rx de hombro derecho» practicada el 22 de ese mismo mes en la que «[…] encuentra esclerosis en Radicación n.° 79058 SCLAJPT-10 V.00 17 articulación acromioclavicular por cambios degenerativos iniciales», así como otra consulta del 16 de noviembre de esa anualidad, de donde se sigue que el porcentaje total de la calificación no obedece únicamente a las patologías presentadas durante la relación de trabajo, sino que también tuvo en cuenta otras que acaecieron y se manifestaron después. Asimismo, no es posible escindir o segmentar los valores parciales arrojados por la pericia a título de deficiencias, pues tal como lo precisó la Junta, la distribución porcentual de los criterios para la calificación se hizo conforme al Decreto 917 de 1999, que en su artículo 9 establece el procedimiento de la suma combinada en aquellos casos en que se encuentren afectados dos o más órganos o sistemas.
Al resolver un asunto de similares contornos, en donde la pérdida de capacidad laboral fue superior al 15%, pero estructurada después de la terminación del contrato de trabajo, la Corte, en sentencia CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 34505, razonó: Precisa aclarar que en el fallo acusado no se desconoció la pérdida de la capacidad del actor en un 18.72%, sólo que el ad quem consideró que no se estructuró para la fecha del despido (26 de julio de 2002), y en consecuencia el demandante no padecía una limitación que ameritara el amparo, en los términos de la Ley 361 de 1997, y ello es así, porque lo que protege dicho precepto es la discapacidad que se produzca durante el vínculo laboral, por lo que no podía exigirse al empleador que solicitara el permiso ministerial a que se refiere el artículo aludido.
Se reitera que la incapacidad del actor se estructuró 8 meses después del retiro del trabajador tal como lo registra el “folio 17” al que el ad quem se refirió en su sentencia, la desvinculación en circunstancias normales no hace ineficaz tal proceder como para obtener el reintegro. Radicación n.° 79058 SCLAJPT-10 V.00 18 En tales condiciones, tuvo razón la demandada cuando, al sustentar su apelación, insistió en la improcedencia de la garantía referida para el caso concreto, habida cuenta que lo que está demostrado es que el demandante tuvo una pérdida de capacidad laboral del 29,62% al 16 de noviembre de 2012, sin que de ello pueda deducirse que, para la fecha de la terminación de la relación laboral, la disminución de su capacidad laboral fuera de, al menos, el 15%, razón suficiente para concluir que no es posible extenderle la protección reforzada de estabilidad que prohíja el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Corolario de lo expuesto, se revocará la sentencia apelada, y en su lugar, se absolverá a la enjuiciada de las pretensiones de la demanda. Las costas de ambas instancias estarán a cargo de la parte vencida. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral promovido por NÉSTOR RAÚL ÁLVAREZ MUÑOZ contra AIRE AMBIENTE SA.
Sin costas. Radicación n.° 79058 SCLAJPT-10 V.00 19 En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 27 de julio de 2015 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín. En su lugar, SE ABSUELVE a la demandada de todas las pretensiones del actor.
SEGUNDO: Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ