CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3935-2020 Radicación n.° 72944 Acta 038 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ROGELIO MORALES OCAMPO, contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2015 por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que le sigue a las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE MEDELLÍN. Previamente a resolver el recurso, la Sala acepta el impedimento del Magistrado Omar de Jesús Restrepo Ochoa.
I.
ANTECEDENTES El accionante demandó a las Empresas Públicas Municipales de Medellín, para que le reajuste su salario desde el 1º de enero de 2004, nivelándolo con la mayor remuneración que se paga por el mismo cargo y funciones, Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuentemente, que se condene a reajustarle las cesantías; las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, todo ello, debidamente indexado.
Fundamentó sus peticiones, en que está vinculado a la entidad demandada desde el 15 de mayo de 1987 y desempeñó los siguientes cargos: CARGO PERÍODO DEPENDENCIA FUNCIONES Ayudante de topografía 15-5-1987 a 19-01-1988 Departamento de acueducto y alcantarillado Cadenero 2º 20-01-1988 a 20-04-1991 Otra dependencia Cadenero 1º 20-04-1991 a 06-01-1999 Otra dependencia Oficial de mantenimiento de acueducto y alcantarillado Enero 1999 Departamento de acueducto y alcantarillado Topógrafo 1º Desde 2004 En reemplazo de Rafael Mesa Topógrafo 1º Categoría E7 Señaló que las funciones de tecnólogo primera categoría E7, que para el año 2004 correspondía, en la nomenclatura de cargos, al de Topógrafo 1° –que actualmente desempeñan quienes ostentan el cargo de tecnólogo auxiliar–, le fueron encargadas desde el 2004 «para reemplazar al señor Rafael Mesa, quien siendo Topógrafo 1° era el referenciador hasta la fecha de su retiro», y desde allí la ha venido ejecutando.
Así, que desde dicha data ejerce funciones que requieren un trabajo intelectual especializado y el manejo de instrumentos de alta complejidad, esencialmente distintas a las de un oficial de mantenimiento, que para el desempeño Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 3 de las funciones de tecnólogo auxiliar o topógrafo, le asignaron GPS, estación total tipo autoenfoque, equipo de topografía, teléfono celular corporativo, localizador de tubería metálica, detector electrónico metálico con dos cargadores y magnético con un cargador, trípode metálico y un alimentador de baterías.
Que existe una diferencia salarial mayor a $400.000 mensual, entre los cargos de oficial de mantenimiento de acueducto y alcantarillado, y el de topógrafo; que le solicitó a la demandada que le nivelara su remuneración, y ésta le fue negada; que actualmente desempeña el cargo en las mismas condiciones de jornada y eficiencia que el resto de los trabajadores con el mismo oficio, pero, devenga una suma inferior a ellos.
Que su caso fue estudiado varias veces por los directivos de la empresa, en los que dan cuenta de su capacidad técnica y su idoneidad para la labor contratada, conforme consta en los correos electrónicos que anexa, por lo que, en noviembre de 2008 recibió con desconcierto la respuesta de la empresa, de que «no se le nivela salarialmente porque está vinculado en el cargo de oficial de mantenimiento acueducto y continúa ejerciendo las funciones correspondientes al mismo».
En su contestación la accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el vínculo laboral con el demandante precisando que el contrato de trabajo inició el 15 de mayo de 1987, para desempeñarse como ayudante de topografía, en ese entonces denominado Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 4 de acueducto y alcantarillado, que el 20 de enero de 1988 continuó ejerciendo como cadenero segundo, y el 20 de abril de 1991 fue ascendido a cadenero primero, cargo que realizó en otras dependencias pero conservando las mismas funciones de oficial mantenimiento acueducto y alcantarillado.
Que a partir del 3 de abril de 2009 se modificó el contrato asignándolo al cargo de auxiliar operativo, código 20003, categoría C-203 en el equipo de gestión y soporte operativo. Aseguró que ha cancelado al demandante los conceptos salariales propios de los cargos para los cuales ha sido contratado durante la vinculación laboral y, que tiene la facultad para modificar las condiciones de trabajo en ejercicio de su poder subordinante, y que las variaciones que se dieron en este caso, obedecieron a motivos razonables que el trabajador debía acatar, sin que ello implique cambio en la asignación salarial.
En cuanto al cargo de referenciador, aseveró que éste no existe en su planta de personal y, que el señor Rafael Mesa Gómez, a quien dice que remplazó, no es trabajador activo y desempeñó el cargo de «auxiliar de servicios y mantenimiento 6, con funciones básicas y específicas del cargo de acuerdo con el Manual de Descripción de Oficios». Enfatizó que los cargos de oficial de mantenimiento de acueducto y alcantarillado y topógrafo no existen actualmente al interior de su estructura, mientras que el de tecnólogo auxiliar, sí, pero en su descripción no está Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 5 relacionada la lista de elementos necesarios para ejercer la función. Destacó que el actor se negó a firmar una comunicación del 20 de abril de 2009, mediante la cual se le informaba sobre el cambio del cargo desempeñado, por lo cual el jefe del área de normalización, el señor Juan Carlos Herrera Arciniegas la suscribió en su lugar, en constancia de haberlo notificado.
Aceptó que el demandante presentó una reclamación el 14 de octubre de 2008 radicada 02743809, a la cual respondió el 4 de noviembre de 2008 con el radicado 0147443, en el siguiente sentido: Revisada su hoja de vida laboral aparece constancia que ingresó a las Empresas Públicas de Medellín ESP, el día 15 de mayo de 1987 para desempeñarse en el cargo de Ayudante de Topografía en el Departamento, en ese entonces denominado Acueducto y Alcantarillado, posteriormente el 20 de enero de 1988 continuó desempeñándose como Cadenero Segundo, seguidamente el 20 de abril de 1991 fue ascendido a Cadenero Primero, cargo que desempeñó en otras dependencias, pero conservando las mismas funciones hasta el 6 de enero de 1999, fecha en la cual fue trasladado a desempeñar las funciones de Oficial Mantenimiento Acueducto y Alcantarillado, conservando la misma remuneración que devengaba en calidad de cadenero primero, razón por la cual se le da la calidad de Especia (sic), situación en la cual permanece en la actualidad.
Teniendo en cuenta las razones y afirmaciones que aduce en el sentido de que ha participado como capacitador de referencia dores, levantamientos topográficos y otras actividades relacionadas con los cargos desempeñados desde su vinculación a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., es procedente aclararle que no se trata de funciones, actividades o tareas diferentes a las que le corresponden al cargo o empleo al que se encuentra vinculado, si no (sic) afines al mismo, de tal manera que en ningún momento su ejercicio de ejecución desvirtúa dicho cargo o dan lugar a que sean adicionales al mismo y provoquen la creación de uno nuevo, circunstancia que de ser así, requiere de estudio previo por parte de las Dependencias competentes adscritas a la Dirección de Gestión Humana y a la Dirección Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 6 Aguas, de conformidad con las competencias establecidas en los Estatutos asignados al Gerente General y aquella.
Con respecto a los correos electrónicos a los que aludió el demandante, los tildó de «simples opiniones o recomendaciones (subjetivas) no obligatorias» hasta tanto las apruebe la Junta Directiva, pero, que en todo caso los desconocía por lo que no estaban firmados, razón por la cual solicitó restarles valor probatorio, ya que no se explicaba cómo los había obtenido el actor.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción, pago, compensación, las simples recomendaciones u opiniones no obligan y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de julio de 2012, declaró probada la excepción de «las simples recomendaciones u opiniones no obligan», y absolvió a la demandada de todas la pretensiones.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante, confirmó la decisión del a quo a través de la sentencia del 31 de julio de 2015. Estableció como problema jurídico a resolver, determinar si el demandante tiene derecho a la nivelación salarial que reclama como tecnólogo auxiliar, para lo cual Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 7 sería menester dilucidar si se encuentra en idénticas condiciones laborales de las personas que laboran en dicho cargo.
Precisó que la diferencia de remuneración respecto de trabajadores que se encuentran ejerciendo las mismas funciones en cuanto a calidad, intensidad, responsabilidades y eficiencia, constituye un acto discriminatorio proscrito por el legislador, «pero que la carga de la prueba para demostrar el trato diferenciado, hasta antes de la reforma introducida al artículo 143 del CST por el artículo 7 de la Ley 1496 de 2011, estaba a cargo del trabajador», y como la demanda se instauró antes de la modificación legal debía analizar el caso bajo lo preceptuado por el citado artículo, pero, en su texto original, en concordancia con el artículo 5º de la Ley 6 de 1945.
Consideró, al amparo de la legislación anterior y de la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ SL, 25 sept. 1997, rad. 9255, reiterada en la SL 16 nov. 2005, rad. 24575), que la reclamación del actor no tenía prosperidad, por no cumplir con la carga de demostrar: «i) frente a qué personas se le colocó en situación de desigualdad; ii) acreditar que estaba realizando las mismas funciones y iii) acreditar que la labor se hizo en igual jornada y que el desempeño lo hizo en condiciones de eficiencia iguales, al no señalar desde el libelo de la demanda, cuál era la persona frente a la que se comparaba y que recibía una remuneración mayor para el cargo de tecnólogo auxiliar.
Así lo dijo: Desde este punto de vista, al no indicarse de manera concreta el nombre de al menos un trabajador que esté en las mismas condiciones laborales del actor, es claro que no pueden salir avante las pretensiones de la demanda, y aunque se hiciera caso Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 8 omiso de esa exigencia, lo cierto es que los cargos tampoco tienen vocación de prosperidad.
En efecto, si bien los testigos convocados al juicio como FABIÁN CÉSPEDES MONSALVE (FL.113), JUAN CARLOS HERRERA ARCINIEGAS (FL. 166), JORGE ARMANDO JARAMILLO (fl.172), y ALBERTO ROSERO PEREA (fl. 169), informan que efectivamente el actor cumplía funciones de topógrafo, en la misma intensidad, jornada y herramientas, de los Tecnólogos Auxiliares u Operativos, ello no significa, per se, que esté en igualdad de condiciones respecto de los Tecnólogos Auxiliares que están en una categoría superior, o que exista una injustificada discriminación en el empleo por dicha circunstancia. Es más, si revisamos detenidamente las pruebas arrimadas al plenario, sale a relucir que uno de los requisitos básicos para el cargo de TA, es contar con el título en TECNOLOGÍA AMBIENTAL (fl. 122), Pero en la demanda no se menciona que el actor cuenta con ese título o se haya demostrado con las pruebas arrimadas al legajo.
Entonces como se ha venido repitiendo, si bien hay funciones y tareas similares entre el actor y las personas con las cuales se compara, no puede sostenerse que haya una identidad total, como tampoco que se cumpla con todos los requisitos para obtener la nivelación en el cargo de TA. Por último, en cuanto a la prueba de inspección judicial que pide el actor se practique sobre su hoja de vida, si bien el A-quo la decretó y no la practicó a la espera de definir su pertinencia como elemento descollante en esta Litis, no hay lugar a su práctica en esta instancia. La razón estriba en qué, si la misma era de tal relevancia para los intereses del actor, debió insistirse en su práctica antes del procedimiento de la sentencia de primera instancia, lo que no se hizo por la parte interesada, demostrando por tal pasividad que estaba conforme con el recaudo probatorio obtenido hasta ese entonces.
Además, la hoja de vida bien pudo allegarla como anexo de la demanda, por ser un documento que debe estar en su poder. De cualquier manera, sí tal como se desprende de la demanda, la inspección judicial a la hoja de vida del demandante tiene como propósito demostrar las diferencias salariales existentes con sus demás compañeros que ocupan el mismo cargo, resulta irrelevante su práctica, dado que dicha cuestión ya quedó establecida a través de otros medios de convicción. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante José Rogelio Morales Ocampo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, […] previa la práctica de la inspección judicial decretada, revoque integralmente el fallo de primer grado y, en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda condenando a la demandada en los términos allí solicitados o en los que considere dicha Corporación en aplicación de la facultad de fallar extra petita.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 143 del CST como consecuencia de la aplicación indebida de los artículos 51, 54, 60, 174 y 187 del CPC, al abstenerse de apreciar en su conjunto las pruebas, que lo llevaron a cometer los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que desde el año 2004 el demandante ejerció las funciones de topógrafo primero categoría E 7 a pesar de estar clasificado dentro del cargo de oficial de mantenimiento del acueducto y alcantarillado con menor salario. 2) No dar por demostrado estándolo, que a pesar de continuar ejerciendo labores de topógrafo primero el señor José Rogelio Morales fue clasificado en la reforma implementada en el año 2008 como auxiliar operativo código 20043 con el mismo sueldo que devengaba como oficial de mantenimiento de acueducto y alcantarillado, cuando en virtud de las funciones de topógrafo que desempeñando desde el año 2004, debió clasificarse como tecnólogo operativo o tecnólogo auxiliar con el sueldo asignado a dichos cargos. 3) No dar por demostrado estándolo, que a pesar de estar ejerciendo funciones de topógrafo primero categoría E7 desde el año 2004 el señor José Rogelio Morales recibía salario de oficial de mantenimiento acueducto y alcantarillado.
Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 10 4) No dar por demostrado, estándolo, que en la reforma introducida a la estructura de cargos en E.P.M. en el año 2008 todos quienes se desempeñaban como topógrafos fueron clasificados como tecnólogos operativos o como tecnólogos auxiliares exceptuando a José Rogelio Morales, habiéndosele discriminado sin razón justificada alguna. 5) No dar por demostrado estándolo, que se aportaron las funciones de un topógrafo primero en EPM. 6) Dar por demostrado, no estándolo, que antes de 2008 para ascender en la nomenclatura de cargos al de técnico auxiliar el demandante debía contar con el título de tecnólogo ambiental. 7) Dar por demostrado, no estándolo, que el cargo de auxiliar operativo tiene dentro de sus funciones la de referenciación de redes.
Indicó que el ad quem incurrió en el error de no apreciar los documentos auténticos obrantes a folios 15 y 16 del expediente, mediante los cuales acredita cuáles son los elementos que se cargan a un oficial de mantenimiento de acueducto y alcantarillado, que comparados con los que él tenía, corresponden a los del topógrafo, como también en no evaluar el documento auténtico que contiene las funciones del cargo de topógrafo primero categoría E7 (f.º 53), funciones que desempeñaba junto con otras adicionales, que hoy corresponden a las del tecnólogo operativo (f.º 34, 35 y 36).
Que se debieron analizar los requisitos de todos los cargos, pues a ellos migraron quienes desempeñaban las funciones de topógrafos antes de la reclasificación. Que fueron apreciados los correos electrónicos cruzados entre funcionarios de EPM en relación con su situación laboral (f.º 25 a 33), por no estar firmados y carecer de certeza de su autor, a pesar de haberlos elaborado funcionarios y exfuncionarios de la empresa demandada, que advirtieron la situación irregular en cuanto al cargo y las funciones en que se encontraba, y en que los testigos relacionaron los nombres Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 11 de las personas que elaboraron los correos y el oficio desempeñado por ellos al servicio de la demandada.
Que el colegiado no apreció la solicitud de reclasificación que hiciera el demandante bajo el radicado 02743809 de octubre 14 de 2008, ni la respuesta emitida por el subdirector de gestión integral de aguas, señor Edgardo Martínez Echeverri (f.º 140, 141 y 142), con la que se evidencia la discriminación y el desconocimiento de su derecho a la reubicación, promoción o recategorización, al menos desde el año 2004 cuando los ascensos obedecían a la experiencia, méritos y antigüedad.
Que no fue evaluado el oficio 1802397 del 28 de noviembre de 2011, en donde se describen las actividades del auxiliar operativo (f.º190 a 194), incluyendo las de «ejecutar las actividades complementarias y necesarias para la investigación y referenciación de redes, de acuerdo a las instrucciones, procedimientos y normas establecidas para ello», acciones que no corresponden a las descritas en los documentos visibles en los folios 192 a 194 y que debieron serlo porque actualmente en la empresa no existe el cargo de topógrafo sino de tecnólogo operativo.
Que la falta de práctica de la inspección judicial se subsume en la causal establecida en el artículo 23 de la Ley 16 de 1969, porque el Tribunal criticó la conducta procesal del recurrente durante la primera instancia al no insistir en la práctica de la inspección judicial, pero pierde de vista que el juez «la practicaría solo de considerarla necesaria», solo hasta la sentencia advirtió la necesidad de la prueba lo que Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 12 llevó al apelante a pedir que se practicara en segunda instancia. Acusa como pruebas defectuosamente valoradas, los testimonios de Juan Carlos Herrera Arciniegas, Fabián Céspedes Monsalve, Alberto Rosero Perea, Jorge Armando Jaramillo y Carlos José López (f.º 168 al 178).
En la demostración, señaló que el conflicto propuesto tiene características particulares debido a la inexistencia actual y al menos desde el año 2008 de un parámetro de comparación debido a que «el cargo con que se podía comparar el demandante desapareció desde la reforma administrativa implementada por EPM en ese año», por lo que, la única forma de probar la diferencia salarial era a través de una inspección judicial a las hojas de vida de quienes cumplían funciones de topógrafo entre los años 2004 y 2008, que eran justamente las que él cumplía, sin embargo, la inspección fue decretada pero no practicada en primera instancia y negada en la segunda.
Criticó que el Tribunal fue reacio a examinar la totalidad de las pruebas, dedicándose exclusivamente a indagar por la persona con la que se debía comparar al demandante, exigiendo de esta forma una prueba imposible, en tanto se probó que el cargo de topógrafo desapareció de la empresa propiamente con la reforma administrativa del 2008. Consideró errado que el Tribunal pretendiera encontrar un medio de convicción que demostrase un parangón Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 13 funcional actual (a 2010) y concreto entre las funciones del extrabajador Rafael Mesa y las suyas.
Finalmente, indicó que con los desatinos denunciados la sentencia vulneró los artículos 1º 9, 14, 21 y 143 del CST, porque existía prueba suficiente para resolver la controversia, teniendo en cuenta que durante el desarrollo del proceso se logró probar que desde el año 2004 ha venido desempeñando labores propias del cargo de topógrafo primero categoría E7, el cual tuvo cambios en la nomenclatura salarial de EPM al desaparecer en el año 2008, que en el 2003 la demandada reclasificó a quienes trabajaban como topógrafos, pero injustificadamente lo excluyó, que actualmente en la demandada quienes desempeñan labores de referenciación son los tecnólogos operativos y él, que es capacitador de otros trabajadores y estudiantes en funciones de referenciación y topografía y, que a la presentación de la demanda tenía un salario de $1.400.000 mientras el de los tecnólogos operativos que migraron a topógrafos en EPM era de $2.100.000.
Introdujo en el cargo la afectación de normas medio, cuya violación dio lugar a errores procesales en la apreciación del material probatorio, vulnerando con ello los artículos 51, 54, 60 y 145 del CPC, en concordancia con el 174 y 175 del mismo cuerpo normativo. VII. RÉPLICA Para el opositor, la censura no logró demostrar a través de los diferentes medios de prueba allegados al proceso, Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 14 como lo concluyó el sentenciador de segunda instancia, la inexistencia de «una injustificada discriminación en el empleo» por cuanto no acreditó «la identidad total entre las funciones» asignadas al cargo de tecnólogo auxiliar y las desempeñadas por el actor, ni mostró que las funciones del cargo las realizara con igual grado de eficiencia. De modo que, como el Tribunal fundó su decisión en la valoración de la prueba testimonial, que no es prueba hábil en casación, salvo que previamente se demuestre un error en la valoración de los medios calificados, no le era dable al recurrente edificar el cargo en este medio de prueba.
A su juicio, las demás pruebas documentales señaladas como no apreciadas, nada demuestran en el horizonte de probar que el actor efectivamente realizaba idénticas funciones y menos en las mismas condiciones de eficiencia que las ejecutadas por el personal de los cargos de tecnólogo auxiliar u operativo. Asegura, que la Corte no podrá valorar los correos electrónicos, al no tener la connotación de auténticos, pues no se tiene certeza de su autoría atendiendo los protocolos de la Ley 527 de 1999, como lo expuso esta Corporación en la sentencia con radicado 34559 de 2009.
Critica que se pretenda que la comparación entre cargos, se pruebe con una inspección judicial inexistente en las instancias, en otras palabras, el cargo se basa en meras suposiciones probatorias inexistentes. Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 15 En último lugar consideró que, mutatis mutandis, son adaptables a este caso las consideraciones que acerca del principio de igualdad salarial hizo esta Corte cuando enseño, que, «lo relevante a la hora de determinar si dos trabajadores realizan un trabajo de igual valor, es que desempeñen el mismo puesto, en la misma jornada y con las mismas condiciones de eficiencia» (CSJ SL6570-2015).
VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, como la normativa aplicable al caso era la del artículo 143 del CST «antes de la modificación introducida por el artículo 7º de la Ley 1496 de 2011», y el artículo 5º de la Ley 6 de 1945, la carga de la prueba de probar el trato discriminatorio se trasladaba al trabajador quien omitió durante el proceso demostrar respecto de qué trabajador específico se produjo el trato diferenciado.
La censura acusa la sentencia del Tribunal de abstenerse de examinar la totalidad de las pruebas, dedicándose en exclusiva a indagar por la persona con la que se debía comparar al demandante –exigiendo de esta forma una prueba imposible–, en tanto se probó que el cargo de topógrafo desapareció de la empresa propiamente con la reforma administrativa del 2008.
El problema jurídico que ha de resolver la Corte, consiste en establecer si el Tribunal erró al exigir al trabajador la carga de la prueba de acreditar el parámetro de comparación, para de allí extraer el trato discriminatorio, y Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 16 si en ese propósito incurrió en error al abstenerse de examinar las pruebas.
Para responder este cuestionamiento, la Sala estima que la censura en su ataque por la vía indirecta, deja de lado que tiene la calidad de trabajador oficial, y que el Tribunal le impuso la carga de demostrar el trato discriminatorio, y al orientar en la demostración del error en la apreciación de las pruebas, perdió de vista que no es cualquier yerro el que logra quebrar la sentencia impugnada, como lo tiene dicho esta Corporación, al menos desde la sentencia CSJ SL2 sep. 2008, rad. 31701, donde puntualizó: Aquí se impone a la sala recordar lo que de antaño ha enseñado en torno a que cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de “manifiesto”.
Ese carácter surge frente a las trasgresiones fácticas patentes, provenientes de desaguisados en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente, ora por no haberlos estimado. No basta entonces que el recurrente dé explicaciones así sean razonables sobre los eventuales asertos erróneos del fallador o que se limite a enfrentar sus conclusiones con las de éste, sino que además de identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial.
En el cargo, el error que se le atribuye al Tribunal, consiste en la exigencia de una prueba imposible –la del parámetro de comparación, respecto de qué trabajador específico se produjo el trato diferenciado–, olvidando que la discriminación se atribuyó al haberle asignado o encargado desde el año 2004 y hasta la actualidad, sin modificar su salario, funciones del cargo denominado topógrafo primero, el cual desapareció de la planta de personal en el año 2008 y Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 17 hoy por hoy quienes ejercen esas funciones tienen el de tecnólogo auxiliar, pero afirma que ese error se derivó de la falta de apreciación de las pruebas.
Ciertamente el ad quem, aunque encontró establecida la diferencia salarial no evidenció la ausencia de justificación del trato diferenciado, en otras palabras, de la discriminación al no haberse probado que el actor realizaba las mismas funciones de otro trabajador con mayor salario, en igual jornada y condiciones de eficiencia también iguales.
En este sentido, por sí solos los elementos de cartera obrantes a folios 15 y 16 del expediente no permiten acreditar, cuáles son las funciones que ejerce el demandante, la consulta del 16 de abril de 2010 (f.º 15 y 16), es apenas un hecho indicador de que las actividades ejecutadas por el actor estaban relacionadas con el área de la topografía. Pierde de vista el censor que la decisión absolutoria del Tribunal se sustentó en no haberse acreditado un parámetro de comparación toda vez que la propia demandada desde su contestación admitió que él ejecutaba las labores detalladas en su demanda, pero justificó ese hecho en que se trataba de labores propias del cargo.
En esa misma línea una lectura aislada del documento contentivo de las funciones de topógrafo primero (f.º 53), no soporta la conclusión a la que invita el recurrente, esto es, a extraer de allí un criterio de comparación con el señor Rafael Mesa, ni mucho menos que fue el trabajador a quien reemplazó. Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 18 Del mismo modo se exhibe errado el razonamiento del recurrente, cuando aseveró que los correos electrónicos son auténticos y provienen de las cuentas institucionales de cada uno de los empleados de EPM porque traen marca de agua y cabezote de la empresa (f.º 30 a 32), afirmación que no logra derruir el argumento del juez colegiado que prescindió de la prueba contenida en los correos electrónicos, por carecer de firmas que le permitieran establecer la condición de documento auténtico.
No podía perder de vista la censura que los documentos electrónicos incorporados al expediente de forma impresa se rigen por las reglas de los documentos auténticos en los términos del artículo 252 del CPC, que enseña que, «Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado» vigente para la época.
En este orden de ideas, la razón estuvo del lado de la oposición quien desconoció los correos electrónicos por tratarse de documentos sin firma y en consecuencia, carentes de autenticidad, luego, no podían ser tenidos en cuenta en casación, puesto que no existía certeza de su autenticidad, ni del cumplimiento de los protocolos establecidos en el artículo 7º de la Ley 527 de 1999.
Este es justamente el criterio actual de la Sala, vertido en las sentencias CSJ SL, 18 ag. 2010, rad.36672 y SL, 3 may. 2018, rad. 43302, que hicieron alusión a los mensajes de correo electrónico bajo los siguientes parámetros: Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 19 En relación con la valoración de los correos electrónicos, esta Sala en la sentencia CSJ SL, 18 ato.2010, rad. 36672, sostuvo: Para que los correos electrónicos puedan ser estudiados en casación se debe tener certeza de su autoría atendiendo los protocolos establecidos en la Ley 527 de 1999.
Así lo enseñó esta Sala en la sentencia con radicado 34559 de 2009: Sobre estos documentos precisa la Corte, que si bien es cierto la Ley 527 de 1999 reconoce a los mensajes de datos admisibilidad como medio de prueba, así como fuerza demostrativa, y que la jurisprudencia ha admitido que el documento electrónico “es equivalente al documento escrito”- sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de 7 de febrero de 2008, rad.
Nº 2001-06915-01, también lo es que para que pueda ser tenido como medio calificado para efectos de la casación del trabajo, se debe tener certeza sobre su autenticidad con el cumplimiento de los protocolos establecidos en la misma Ley consistentes en la prueba técnica que avale o certifique su proveniencia y permita identificar al iniciador, o la aceptación de este sobre la autoría del documento y su contenido como lo prevé el artículo 7º de la Ley 527 en comento.
En este orden, debe reiterarse, que, para poder tener los correos electrónicos como prueba hábil en casación laboral, necesariamente se requiere determinar quién fue el iniciador del mensaje, salvo que este haya sido aceptado por su autor, tal y como lo prevé el artículo 7º de la L.527/99, que dispone: Así las cosas, por el solo hecho de no haber sido tachado como falso el correo electrónico, no conduce a una aceptación tácita del mismo, y por ende, poder inferir su autenticidad; debiendo hacerse notar, que el documento corresponde a una fotocopia en parte ilegible, que carece de firmas.
Conforme a lo anterior, al no estar debidamente demostrada la autoría e iniciador del mencionado correo, por cuanto no fue expresamente aceptada por la parte contra quien se opuso, no puede tener valor probatorio, y mucho menos constituyen prueba calificada en casación. De esta manera la interpretación del Tribunal estuvo conforme a la de esta Corporación, comoquiera que la demandada desconoció el contenido de los correos electrónicos que fueron aportados por el demandante (artículo 275 CPC), desdiciendo del origen de tales documentos en razón a que consideraba inexplicable el conocimiento obtenido por el trabajador respecto a correos cruzados entre funcionarios de nivel superior, y la ausencia Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 20 de la firma digital en los términos de los artículos 2 y 28 de la Ley 527 de 1999, presupuesto indispensable para determinar su autoría como lo tiene adoctrinado la Corporación en la providencia CSJ SL 30 jul. 2014, rad. 58944, en que expuso: Aunado a lo anterior, tampoco se evidencia la firma digital de su autor: al respecto vale precisar que ante la imposibilidad de que el documento electrónico contenga una firma manuscrita que facilite la certeza que debe tener el juzgador respecto de la persona a quien se atribuye la autoría del mismo, se creó la denominada firma electrónica, que debe cumplir determinados requisitos de seguridad y de confiabilidad y, ante la ausencia de la misma, el documento carece de autenticidad, entendida como la certeza que debe tener el juzgador respecto de la persona a quien se le atribuye la autoría del documento.
Así las cosas, se concluye que en el sub lite, no se cumple con los requisitos referidos en precedencia e cuanto a la manera como se generó, archivó y o comunicó el mensaje, y menos aún respecto de la autoría del mismo […] De acuerdo con la doctrina de esta Sala, la carga de la prueba de la autenticidad del documento electrónico corresponde a quien lo aduce, a menos que el autor reconozca serlo.
En tal virtud, como la demandada desconoció los correos electrónicos, por solicitud del demandante, el juzgado ordenó a la demandada la exhibición o copia fiel de los aludidos correos a lo que aquella respondió que «solo posee respaldos del sistema de mensajería de los últimos tres meses» (f.º 189), por esta vía se abstuvo de allegarlos beneficiándose así con los estrictos parámetros bajo los cuales la Corte ha interpretado las reglas que permiten atribuir valor probatorio al documento electrónico, que fueron incumplidos en este caso como lo indicó el Tribunal.
Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 21 Con relación a los documentos obrantes a folios 140 vto. 141 y 142, consistentes en la solicitud de reclasificación radicada 02743809 de fecha 14 de octubre de 2008 y la respuesta ofrecida por la demandada en la cual se indicó que las funciones de referenciación ejercidas por el demandante no son extrañas al cargo de oficial de mantenimiento de acueducto y alcantarillado, sino, por el contrario, afines al mismo, no acreditan la discriminación invocada por el actor.
En contravía con el propósito del recurso el demandante como en un alegato en las instancias, pretende desestimar la veracidad del documento en el cual se describen como funciones del auxiliar operativo (f.º 190) las de «Ejecutar las actividades complementarias y necesarias para la investigación y referenciación de redes», manifestando que carecen de veracidad y constituyen una invención del Jefe de la unidad de gestión humana y organización de aguas, señor Julio García Fernández, omitiendo identificar la génesis del hipotético error.
Más allá de observar la Corte que el demandante fue objeto como trabajador oficial de una modificación unilateral a su contrato de trabajo que, a diferencia de las variaciones en cuanto a funciones y cargos anteriores, carecía de acto administrativo que la sustentara, no hay evidencia en el proceso que respalde la aseveración del actor en cuanto a los reproches a la descripción de las funciones del cargo de auxiliar operativo (f.º 192-194).
Por otra parte, el conflicto relativo a la necesidad o no de la inspección judicial como medio de prueba idóneo para Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 22 acreditar la discriminación salarial invocada por el recurrente, es extraño al recurso de casación, dado que la casación no es una tercera instancia, el precitado medio impugnativo no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto (SL19452-2017).
El recurrente también acusa la sentencia de violar la ley sustancial al abstraerse de su obligación de decretar pruebas de oficio y analizarlas integralmente, en los términos de los artículos 51 y del 60 CPTSS, porque si bien el juez decretó la prueba de inspección judicial, prescindió de practicarla, con lo entendió que el juzgador la consideraba innecesaria y por eso no insistió en su recaudo, pero olvida que el ad quem estimó que la práctica de dicho medio de convicción, resultaba irrelevante al cumplir su propósito a través de otros medios de prueba, de tal manera que la ausencia de éste, no fue determinante para la decisión absolutoria, así lo expuso el colegiado: De cualquier manera, sí tal como se desprende de la demanda, la inspección judicial a la hoja de vida del demandante tiene como propósito demostrar las diferencias salariales existentes con sus demás compañeros que ocupan el mismo cargo, resulta irrelevante su práctica, dado que dicha cuestión ya quedó establecida a través de otros medios de convicción. Finalmente, en cuanto al desatino que la censura le enrostra a la sentencia relativo a la ausencia de valoración o evaluación errada de la prueba testimonial, de manera Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 23 reiterada y con fundamento en la ley, la Corte ha señalado que al desatar el recurso extraordinario de casación no es dable analizar la valoración efectuada por el juez de alzada de la prueba testimonial, por no estar prevista como calificada.
Sobre el particular, dijo: Si el cargo no demuestra que el Tribunal incurrió́ en un error protuberante en la valoración de la prueba calificada, no le es dable a la Corte examinar la prueba testimonial, en la que también está soportada la sentencia, por virtud de lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que establece que esa prueba no es calificada para estructurar un desacierto de hecho en la casación del trabajo, a menos que previamente se haya demostrado un error hecho, con el carácter de manifiesto, con la prueba calificada, lo cual no ocurrió́ en el caso analizado, lo que conduce necesariamente a que se mantengan incólumes las inferencias obtenidas de su la apreciación de los testimonios y, con ellas, en su integridad, la sentencia impugnada (CSJ SL 2 jun. 2009, rad. 34390) Por lo expuesto, los cargos no prosperan.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de julio de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del Radicación n.° 72944 SCLAJPT-10 V.00 24 proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ROGELIO MORALES OCAMPO, contra EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE MEDELLÍN. Costas como quedó dicho al resolver el recurso.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Impedido GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ