CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66763 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3935-2019 Radicación n.° 66763 Acta 32 Bogotá DC, diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por VÍCTOR ENRIQUE GONZÁLEZ GUARDIOLA, contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Primera Dual de Descongestión Laboral, dentro del proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El señor Víctor Enrique González Guardiola demandó al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, hoy Colpensiones, para que se declarase que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que cotizó más de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima pensional, para los riesgos de IVM, incluidos los periodos en mora correspondientes al empleador Club Campestre Marahuaka, en consecuencia, que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle la pensión de vejez a partir del 22 de junio de 2001, más los intereses moratorios y la indexación de las condenas.
Fundamentó sus pretensiones en que cotizó al ISS más de 500 semanas para los riesgos de IVM; que laboró para el Club Campestre Marahuaka, representado por Orlando Salcedo, desde el 1 de enero de 1991 hasta el 21 de agosto del 2000, interregno en el que fue afiliado al ISS, pero, su empleador no realizó las cotizaciones respectivas; que mediante la Resolución n.° 003042 de 2001, el Instituto demandado le negó la pensión de vejez; que «[…] el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla – Sala Laboral, en su sentencia, condenó al Sr. Orlando Salcedo Charris a cancelarle al ISS los aportes por concepto de seguridad social […]»; que si fuese sumado el periodo faltante a la historia laboral, se acreditarían las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima pensional y; que presentó una nueva reclamación pero esta no ha sido resuelta.
La parte demandada, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó el contenido de la Resolución n.° 003042 de 2001; aclaró que el actor cotizó con los empleadores Orlando Salcedo Charris desde el 5 de octubre de 1982 hasta el 16 de abril de 1984 y desde el 13 de agosto de 1985 hasta el 16 de abril de 1986, y con el Club Campestre Marahuaka desde el 25 de abril de 1986 hasta el 30 de abril de 1990, por lo que fueron incluidos todos los periodos de cotización reportados al momento de resolver la solicitud y; que el actor cotizó 347 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima pensional.
Presentó las excepciones de fondo que llamó inexistencia de la obligación, compensación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, a través de la sentencia proferida el 11 de abril de 2013, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió al demandado de todas las pretensiones.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Primera Dual de Descongestión Laboral, confirmó la sentencia de primer grado apelada por el accionante, mediante fallo del 31 de julio de 2013. Señaló que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el demandante tenía derecho o no al reconocimiento y pago de la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por ser beneficiario del régimen de transición y, si existían períodos de cotizaciones en mora por parte del señor Orlando Salcedo Charris.
En seguida transcribió los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, e indicó que en el sub lite se acreditó con la Resolución n.° 003042 de 2001 (f.° 11), que el actor cumplió 60 años el 22 de junio de 2001. Luego, afirmó: El asunto gravita entonces, en determinar si el Demandante cotizó efectivamente el número de semanas que exige la norma en comento para hacerse acreedor de la pensión de vejez, esto es, 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad o 1000 semanas en toda su historia laboral.
Para lo cual debemos examinar si en efecto el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, no tuvo en cuenta los aportes realizados por el Demandante a través del empleador ORLANDO SALCEDO CHARRIS, que van del 01 de noviembre de 1991 hasta el 21 de agosto de 2000, debido a que según lo pregonado por la parte Demandante, estos fueron reconocidos en la Sentencia dictada el día 28 de noviembre de 2008, por la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla.
Veamos: A folio 13 a 18 del expediente se encuentra reporte de pagos efectuados por la Demandante al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, prueba que tiene pleno valor probatorio, se advierte que cotizó Un total de 579.86 semanas, en el periodo que va del 05 de enero de 1977 hasta el 30 de abril de 1990; es decir, que en el mismo, no se encuentran registrados como en mora los periodos que van del 01 de noviembre de 1991 hasta el 21 de agosto de 2000; circunstancia esta por la cual el juez de primera instancia, consideró que el Demandante no se encontraba afiliado al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, y por ende, esa entidad no puede asumir la mora del Empleador, por no tener la facultad de ejercer las acciones de cobro.
Ahora bien, a folios 21 a 29 del plenario se encuentra copia de la Sentencia de 28 de noviembre de 2008, mediante la cual la Sala Tercera del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, resuelve el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte Demandante en el proceso seguido por el Señor VICTOR GONZALEZ GUARDIOLA en contra de ORLANDO SALCEDO CHARRIS, radicado N O 2004-00519, de la cual se desprende lo siguiente: l. Que mediante sentencia de fecha 30 de mayo de 2008, el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, declaró probada la excepción de prescripción y como consecuencia de ello, absolvió al Demandado ORLANDO SALCEDO CHARRIS, de las pretensiones de la demanda. 2.
Que la decisión anterior, fue modificada en el sentido de que la prescripción no operaba sobre el pago de aportes al pago del Sistema de Seguridad Social; más no condenó al empleador ORLANDO SALCEDO CHARRIS, al reconocimiento de los aportes pensiónales, teniendo en cuenta que en la parte considerativa de la sentencia se indicó "si en gracia de discusión se aceptara que en efecto el empleador no lo afilió durante el periodo laboral que aparece acreditado en el plenario, resultaría improcedente la condena, porque de conformidad con el inciso 3 0 del artículo 23 del Decreto 1818 de 1996 ( )" seguidamente se indica que "Por lo tanto, lo que se debe indicar es cuales son los efectos o las consecuencias de la omisión del empleador en afiliar oportunamente al actor al Sistema de Seguridad Social en pensión, advirtiéndosele que en el futuro sado el caso es que los efectivamente cotizados no fueron suficientes para la configuración del derecho pensional del actor recae en el empleador la obligación de su pago y erró condenando al demandada a efectuar aportes al I.S.S. como lo hizo, desconociendo las normas que han regulado tal tópico como lo son las antes indicadas y además el artículo 6 0 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado mediante el Decreto 1824 del mismo año, el Decreto 2665 de 1988, artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063, artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990 y el inciso 2 0 del artículo 8 0 del Decreto 7642 de 1995".
De conformidad con lo anterior, concluye esta Sala de Decisión que los aportes correspondientes al periodo correspondiente al 01 de noviembre de 1991 hasta el 21 de agosto de 2000, no se encuentran reconocidos judicialmente, pues la sentencia referida, únicamente determinó que sobre ellos, no operaba el fenómeno prescriptivo; en ese sentido no es posible computar los mismos para efectos de establecer si el Señor VICTOR GONZALEZ GUARDIOLA, cumplió con las semanas requeridas por el Acuerdo 049 de 1990, para tener derecho a la pensión de vejez.
Y tampoco resultaría admisible establecer que el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, debe asumir la mora del empleador, por no efectuar las acciones de cobro, debido a que al no aparecer en el reporte de semanas cotizadas obrante a folio 13 a 19, que el Demandante estuviese afiliado a la Entidad Demandada a través del empleador ORLANDO SALCEDO CHARRIS, desde el 01 de noviembre (sic) de 1991 hasta el 21 de agosto de 2000, no es posible que la Ley facultara a ésta para efectuar el cobro coactivo de los aportes, el cual se sustenta en la relación jurídica que existe entre el empleador y la Administradora del Fondo de Pensiones, la cual se estructura con la afiliación del trabajador; o la denominada, relación tripartita; como lo determinó el juez de primera instancia. Aclarado lo anterior, a esta Sala de Decisión le corresponde analizar si cumple con las semanas requeridas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez.
En relación a las 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la edad, tendríamos que estos irían desde el 22 de junio de 1981 hasta el 22 de enero (sic) de 2001 (Teniendo en cuenta que el Demandante nació el día 22 de junio de 1941, como consta en la Resolución N O 001469 de 2003) y de acuerdo al reporte de semanas cotizadas obrante a folio 13 a 18, se concluye que éste cotizó un total de 324.86 semanas; por lo que no alcanzaría a acreditar el supuesto de la norma.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia del Tribunal, se revoque la de primera instancia y en su lugar se conceda la pensión de vejez. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado en forma oportuna por la parte pasiva.
VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar: La Ley Sustancial - Infracción Directa, por la no aplicación del Acuerdo 029 de 1985, el cual llega hasta el 31 de enero de 1990, fecha en que mi poderdante acumuló la cantidad de 566 semanas cotizadas, las cuales crean y constituye el requisito de las 500 S.C. en los 20 años anteriores a la presentación de la solicitud dejando intacto lo referido a las edades y las1000 S.C. en cualquier época que contempla y ratifica el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. Indicó que si el derecho reclamado no se concretó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, el ad quem debió estudiar el caso a la luz del 029 de 1985, en virtud del principio constitucional de favorabilidad.
Señaló que acumuló durante toda su vida laboral un total de 723,59 semanas, por lo que, la: SALA PRIMERA DUAL DE DESCONGESTION LABORAL del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, bajo el influjo del derecho a la vida digna con la conexidad al derecho a la vida, derecho que tiene toda persona de la tercera edad reconocerle la pensión de vejez vitalicia. Esto se llama ecuanimidad en Justicia, hay se contempla las 500 S.C. como señor VÍCTOR ENRIQUE GONZÁLEZ GUARDIOLA, nació en el año 1941, sus 60 años lo cumplió en el 2001, pero sus 500 semanas se encontraba cotizadas y sufragadas desde 1990,con el acuerdo 029 de 1985 que era la norma o ley idónea en aplicar, y no el Acuerdo 049 de 1990 que arrancaba su aplicación el 01 de febrero de 1990.
VII. RÉPLICA El opositor señaló, que: La demanda de casación parte de los siguientes supuestos fácticos: i. Señala haber cotizado 723,59 semanas durante toda la vida laboral. ii. manifiesta que para 1990, acreditaba 500 semanas. iii. Aduce que cumplió los 60 años, en el año 2001. Indicó que, con soporte en los hechos enunciados el censor solicitó en esta sede extraordinaria que su situación pensional fuese regulada por el Acuerdo 029 de 1985, lo que, no obstante orientar el cargo por la vía directa, […] difiere de los elementos fácticos que dio por establecidos el ad quem.
Tal y como se observa a folio 280, cuaderno Corte, el fallador de segundo grado, dio por establecido, con documental obrante a folios 13 a 18, que el afiliado acreditó en toda su vida laboral un total de 324.86 semanas, las cuales son insuficientes para causar el derecho pensional pretendido. El cargo parte de un supuesto completamente distinto al del fallador, toda vez, que el libelista estructura su cargo señalando que el demandante acreditaba un total de "723.59", semanas, lo cual no solo es antitécnico, sino que no quedó demostrado en el debate judicial.
Como quedó descrito en la providencia del ad quem, el periodo que señala el trabajador prestó servicios a "ORLANDO SALCEDO CHARRIS", no fue cotizado, por lo cual, terminó concluyendo el Tribunal que las semanas efectivamente acreditadas eran "324.86". Agregó que si en gracia de discusión, se asumiera la densidad de cotizaciones que afirma tener el demandante, tampoco habría lugar a regular el derecho por el Acuerdo 029 de 1985, toda vez, cumplió la edad en el año 2001, cuando ya estaba vigente el Acuerdo 049 de 1990.
VIII. CONSIDERACIONES Dado la senda escogida por el censor fue la vía del puro derecho, se entiende que está conforme con los supuestos fácticos en los que sustentó su decisión el Tribunal, por lo tanto, no se discute en sede de casación, que: (i) el demandante es beneficiario del régimen de transición, contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;
(ii) que cumplió los 60 años el 22 de junio de 2001 y; iii) que en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima pensional, es decir, desde el 22 de junio de 1981 hasta el 22 de junio de 2001, contaba con menos de 500 semanas de cotización. Sostuvo el censor que la pensión de vejez debió estudiarse de conformidad con el Acuerdo 029 de 1985, pues, antes de entrar en vigencia el 049 de 1990, ya contaba con más de 500 semanas de cotización. Así, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si erró el ad quem al no basarse en el mencionado Acuerdo 029 de 1985.
En este punto, resulta imperativo rememorar lo adoctrinado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL101572016, cuando dijo: Inicialmente, es necesario reiterar que el régimen que contempla el tránsito de legislaciones pensionales, tiene como finalidad que las personas próximas a cumplir los requisitos para pensionarse, se les respete su expectativa legítima de consolidarlo bajo las condiciones anteriores.
En efecto, los esquemas de transición diseñados por el legislador, dentro de la libertad de configuración normativa de que está investido, propenden por matizar el impacto que el tránsito de legislación tiene sobre las personas que, para la fecha en que comienzan a regir, se encuentran cercanas a consolidar su estatus pensional. Para esta Sala de la Corte ha sido pacífico que el régimen aplicable a quienes para el 1º de abril de 1994 contaban con más de 35 o 40 años, según se trate de mujer o de hombre, respectivamente, o registraban más de 15 años de cotizaciones o servicios, es aquél al que se pertenecía antes de ocurrir el cambio de sistema.
Así se dice, por la contundente claridad del texto legal, según el cual, la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión «será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados» Ahora, de la mano con el transcrito precedente y dentro de las situaciones fácticas que no se discuten, cobra relevancia que el señor Víctor Enrique González Guardiola cumplió 60 años el 22 de junio de 2001 y es beneficiario del régimen de transición acuñado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende, sin mayores reparos fuerza concluir que su reclamo pensional se rige por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que no, por el Acuerdo 029 de 1985.
Lo expuesto, es suficiente para concluir que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Primera Dual de Descongestión, el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario adelantado por VÍCTOR ENRIQUE GONZÁLEZ GUARDIOLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00