República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 52499 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL3934-2014 Radicación n° 52499 Acta n°. 10 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ESTHER ANTOLINES DE VALBUENA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2011, en el proceso que adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La actora demandó el pago de la pensión de vejez, a partir del 27 de diciembre de 2008, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales (folios 2 a 5). Refirió que nació el 27 de diciembre de 1953 y por tanto integra el régimen de transición; que al cumplir 55 años de edad el mismo día y mes de 2008, reclamó la prestación de vejez por haber satisfecho las 500 semanas exigidas; que la entidad por Resolución 033048 de 2009, se la negó por no alcanzar las cotizaciones requeridas en la Ley 100 de 1993, pese a que le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990; no interpuso recursos por hallar acreditado el agotamiento de vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto se opuso a las pretensiones; aceptó la reclamación y la negativa y dijo que si bien la actora cotizó 725 semanas, logró 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. Como excepciones planteó las de prescripción, caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios del IPC, ni de indexación o reajuste alguno y buena fe (folios 22 a 27).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 23 de marzo de 2010, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá condenó al ISS a pagarle a la actora la pensión de vejez, en cuantía de un salario mínimo legal mensual, desde el 30 de noviembre de 2009, los aumentos legales y las mesadas adicionales, también las costas; absolvió de lo demás (folios 49 a 57).

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, mediante decisión de 31 de mayo de 2011, el Tribunal revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió de las pretensiones. Fijó las costas de primera instancia a la demandante y no las impuso en la alzada (folios 6 a 12). Aludió que la inconformidad de la entidad con la condena se circunscribió a que la actora no satisfizo las semanas del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y en ese sentido observó que « la demandante cotizó al régimen de pensiones del Instituto de Seguros Sociales como trabajadora independiente y régimen subsidiado de septiembre de 1994 a julio de 2009, un total de 675,57 semanas, folios 8 a 18 y 32 a 38, pero en vigencia de la Ley 100 de 1993».

Estimó indispensable determinar si, en efecto, la actora era beneficiaria del régimen de transición, y aunque advirtió que a 1º de abril de 1994 contaba más de 35 años de edad, evidenció que la primera cotización al sistema general de seguridad social fue el 22 de septiembre de 1994 y, por tanto, «la afiliación se produjo con posterioridad a la entrada en pleno vigor de la ley de seguridad social integral, así se infiere del reporte de semanas allegado tanto por la libelista folio 8 a 18, como por el ISS, folios 32 a 38».

En esa perspectiva, indicó que no podía extendérsele las normas en transición, discernimiento que apoyó con la cita de una decisión de esta Sala de la Corte, radicado 36330 de 3 de noviembre de 2010. Reiteró que las pruebas atrás referidas, eran inequívocas en que el primer aporte para pensión lo fue luego de la entrada en vigor del Estatuto integral de la Seguridad Social y que aun cuando en la apelación «la entidad accionada manifestó que de la historia laboral de la demandante estableció pagos por 973 semanas desde su ingreso el 1º de enero de 1967 hasta el 30 de abril de 2008 inclusive, de las cuales 268 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, esto es, el 19 de marzo de 1981 al 19 de marzo de 2001 folios 58 a 59, es evidente que corresponde a una información errada, teniendo en cuenta que no se allegan cotizaciones con anterioridad al 22 de septiembre de 1994, folios 8 a 18 y 32 a 38, que la última se reportó para el ciclo de julio de 2009, folio 38, y contabilizadas las semanas de aportes que aparecen en la relación allegada solo se totalizan 675, para enero de 1967, cuando se dispuso empezaba la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en Bogotá, por lo que se deduce que las fechas mencionadas en el citado documento se toman de manera general para todos los afiliados, sin que ello establezca que la reclamante estuvo afiliada desde aquella data, además los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad de la libelista van del 27 de diciembre de 1988 al 27 de diciembre de 2008», y que en consecuencia no se le podía aplicar el ya señalado Acuerdo 049 de 1990.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Pretende la casación total de la sentencia, para que en sede de instancia se «CONFIRME la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Siete Laboral del Circuito de Bogotá». Con tal objeto formula un cargo que tuvo réplica.

VI. ÚNICO CARGO Denuncia la sentencia por haber violado directamente «por interpretación errónea» del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los preceptos 1 a 3 del Decreto 813 de 1994, el 30 del Código Civil, así como el 13 y 48 de la Constitución Política. Copia en parte los argumentos del ad quem, y explica que la seguridad social tiene por objeto el amparo de los ciudadanos, y que por tanto era necesario una hermenéutica sistemática que consultara el fin perseguido por la Ley 100 de 1993, que no fue la exclusión, sino la integración de sectores de la sociedad, y que así lo pregonan los preceptos 13 y 48 de la Constitución Política; que es inaceptable que se niegue la aplicación de un régimen de transición por no haber cotizado antes de su vigencia, y sin consideración de su condición de vulnerabilidad por acercarse a la tercera edad.

Reproduce una sentencia de tutela de la Corte Constitucional, T-1072 de 2007, y acude a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, progresividad, integralidad, unidad, participación y progresividad para sostener que debe reconocerse la prestación pues las disposiciones anteriores son más favorables; que la afiliación al ISS no es requisito para acceder a la transición y se remite a una providencia de esta Corte, radicado 13410 de 28 de junio de 2000.

VII. LA RÉPLICA Cuestiona la formulación de la acusación, en tanto a su juicio es un simple alegato de instancia y el alcance de la impugnación es deficiente; no obstante refiere que la sentencia del Tribunal se ajustó a las normas que regulan a materia. VIII. SE CONSIDERA No es cierto, como lo dice el opositor, que el alcance de la impugnación sea deficiente, pues en él claramente se señala la aspiración, esto es que tras la infirmación de la decisión del ad quem se confirme la del Juzgado.

Por lo demás, su demanda es comprensible en tanto lo que cuestiona es la equivocada inteligencia en la que, en su criterio, se incurrió al no aplicar las normas del régimen de transición, independientemente de que la actora no hubiese cotizado antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. De conformidad con la vía directa escogida en los cargos, no existe discusión en punto a que la demandante tenía más de 35 años de edad cuando entró a regir la Ley 100 de 1993; que solo se afilió al Sistema Integral de Seguridad Social a partir del 22 de septiembre de 1994, y no existe cotización alguna antes del 1° de abril de dicho año. El recurrente aduce que a la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición en razón de la edad, debe aplicársele el Acuerdo 049 de 1990, a pesar de que dentro de la vigencia de esa disposición no se afilió al ISS y por ende no efectuó aporte alguno. Para definir el asunto, el Tribunal expuso que al no existir afiliación anterior a cuando empezó a regir la nueva ley de seguridad social, resultaba inaplicable el referido Acuerdo 049 de 1990.

El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 textualmente dice: « La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o en número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados » (lo subrayado es de la Sala).

Así si se aspira a que se aplique el régimen anterior, por lo menos debe demostrarse que en alguna época precedente existió una norma que la amparó y cuyo resguardo es el que merece ante el cambio de la legislación. No puede ignorarse que si la demandante nunca se afilió, era inexistente en el sistema, y por tanto no tenía una expectativa legal, un régimen que la beneficiara, que debiera ser protegida por la nueva ley de seguridad social; es decir, no se ve la transición normativa reclamada.

Como jurídicamente nació para el sistema, en particular como afiliada al ISS en vigencia de la Ley 100 tantas veces referida, esa, sin lugar a dudas, es la norma aplicable para definir lo relativo a la pensión reclamada, sin que por tal motivo pueda alegarse una equivocada inteligencia, o un desconocimiento de los principios que orientan la seguridad social.

Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión « a la cual se encuentren afiliados » del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior. Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: “Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.” (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz)”.

Ese criterio es el que ha mantenido esta Sala de la Corte, incluso en providencia de 14 de junio de 2011, radicado 43181, tal como se lee: En este caso la controversia gira en torno a que se determine, si el hecho de no haber estado afiliado el demandante a algún régimen pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo priva de los beneficios del régimen de transición. Al estar formuladas las acusaciones por la vía de puro derecho, no hay discrepancia en cuanto al siguiente supuesto fáctico que encontró demostrado el sentenciador de alzada: que la historia laboral del demandante se inició “dentro de la vigencia del sistema General de Pensiones.” (Folios 54 a 55).

Ahora bien, sobre el régimen de transición en lo que concierne a pensiones, esta Sala de la Corte ha sostenido, que éste se estableció para favorecer a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran obtener un derecho pensional en términos más favorables a los que trae la nueva ley.

Al respecto, valga remembrar la sentencia del 21 de marzo de 2002, radicación 17768, reiterada por la del 3 de octubre de 2008, radicado 33442, donde se expresó: El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley.

Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida. Del mismo modo, cabe anotar, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en fallo del 31 de agosto de 2000, radicación 16717, en lo que tiene que ver con el régimen de transición, expresó: El régimen de transición es un beneficio que la ley otorga a las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se siguen por lo establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados.

En ese orden, frente a las hipótesis previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es indispensable que a la entrada en vigencia, el beneficiario tenga treinta y cinco (35) años o más de edad si es mujer, o cuarenta (40) o más años de edad si es hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados. El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicio cotizados y por circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga un vínculo laboral.

Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la ley. El régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ese momento. La Ley 100 de 1993 en el artículo 36, al establecer el régimen de transición dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco años o más de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Uno es el régimen de seguridad social en pensiones anterior al cual se encuentren afiliados y otra es la situación relacionada con el vínculo laboral del servidor. Las condiciones para acceder al régimen de transición en materia de pensiones, son independientes del vínculo laboral. (…).” (El resaltado es de la Sala). De conformidad con los criterios expuestos anteriormente, y si bien es cierto, esta Sala de la Corte ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio cotizados, más en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la normatividad que regula la pensión de vejez en la ley que introdujo el sistema de seguridad social integral, dicho razonamiento corresponde a asuntos relacionados con demandantes que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían vínculo laboral vigente, sin embargo con anterioridad a la fecha en que entró en rigor dicha disposición sí estuvieron afiliados a algún régimen pensional, posición que no es dable aplicar en estricto sentido al caso que hoy ocupa la atención de la Sala.

Se dice lo anterior, porque, aun cuando el aquí accionante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía la edad prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación no estuvo afiliado a ningún régimen pensional. Para la Sala, en el sub lite es indispensable que hubiese estado afiliado a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál es el régimen anterior que lo beneficiaria.

Por último, resalta la Sala, que, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores “antiguos”, ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran “afiliados” a un “régimen anterior”, no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando, y ninguna expectativa vería frustrada quien, como el demandante, no había estado afiliado a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no se vería afectado con la transición. Caso en el cual, además, como lo señala la réplica, no podría determinarse cuál es el régimen anterior que resultaría aplicable, sin que sea dado al afiliado escogerlo dentro del sector privado o público a su conveniencia”.

Como no existen motivos para variar la posición de esta Corte, en atención a lo expuesto, no puede argüirse un yerro interpretativo y por ello el cargo no prospera. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente, se incluirán las agencias en derecho en cuantía de TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($3.150.000) M/CTE. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá Sala Laboral, el 31 de mayo de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que ESTHER ANTOLINES DE VALBUENA adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 29 y 30 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. Costas como se anunciaron.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 13