SL3932-2022 — Corte Suprema

SL3932-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede decirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -la información precisa de las sociedades administradoras de fondos de pensiones es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión del régimen seleccionado- Tesis: «Pues bien, respecto del deber de información, de entrada la Corte advierte que, le asiste razón a la censura al afirmar que, solo cuando previo al cambio de modelo pensional ha existido una verdadera asesoría sobre las ventajas y desventajas de cada régimen, puede considerarse que la mutación fue libre y voluntaria, es así que en la sentencia CSJ SL1442-2021, que memoró la decisión CSJ SL12136-2014, esta corporación asentó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión de cambio de modelo pensional, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de estos. En aquella oportunidad se indicó: “A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Y en cuanto a la evolución que el deber de información ha tenido en su devenir legislativo, la sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la referida decisión, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las AFP, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema tal obligación existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: [...]». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS en marzo de 1995, la obligación de La administradora de pensiones, se enmarca en el primer período -1993 a 2009-, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales Tesis: «Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS en marzo de 1995, la obligación de Davivir, hoy Protección S.A., se enmarca en el primer período (1993 a 2009), durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. En ese orden no es acertada la inferencia del juez de segundo grado, relativa a que la firma del formato preimpreso de traslado, resultaba suficiente para entender que existió consentimiento informado, pues no es cualquier ilustración sino aquella que se haga con transparencia y suficiencia sobre los efectos que acarreaba el cambio de régimen. En efecto, el consentimiento informado exigido por el Sistema de Seguridad Social Integral, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse, sino que debe estar ajustado a los parámetros de libertad informada, es decir, que la solicitud y trámite del cambio de régimen debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias de esa actuación. Sobre el tema en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta corporación señaló: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como "la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones" u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (negrilla del texto)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «De otro lado, la Sala también ha señalado que, para declarar la ineficacia del cambio de modelo pensional, no es necesario que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición, que esté próximo a pensionarse o que cuente con una expectativa legítima, como parece entenderlo el fallador de alzada, ya que, para ser amparado por el ordenamiento jurídico, lo relevante, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del traslado. Al respecto en sentencia CSJ SL2611-2020, se puntualizó: “[…] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento. Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional”. Sobre el tema, también en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373-2020, la Sala asentó que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” y “teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”, de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional, la proximidad frente a la adquisición del derecho o el tener una expectativa legítima, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. En suma, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de asegurados en desmedro de otros». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones- Tesis: «Igualmente, cumple recordar que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, esta quedará sin efecto y el artículo 272 ibidem prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores, perderá toda consecuencia jurídica. Siendo ello así, el examen del acto de cambio de modelo pensional se aborda desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen. Por tanto, la definición del consentimiento no debe fundarse en la verificación de los vicios del consentimiento, sino que tiene que centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL2208-2021. Así las cosas, se equivoca el ad quem al echar de menos la prueba que acredite que el consentimiento de la accionante en el traslado a Davivir, hoy Protección S.A., estuvo viciado de nulidad, por existir dolo, consistente en artificios o engaños por parte de la AFP, toda vez que lo relevante en este asunto es la constatación del cumplimiento del deber de ilustración, el que no se cumple con la simple firma del formulario de vinculación como con error lo coligió el juez plural». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna Tesis: «Por otra parte, conviene precisar que la actuación viciada de traslado del RPM al RAIS no se convalida por los cambios de administradoras dentro de este último régimen, pues la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de modelo, como equivocadamente lo entendió el juez de segunda instancia, conforme lo adoctrinó la Corte en la sentencia CSJ SL3199-2021, al puntualizar que: “[…] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal. Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que “la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989). De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil. En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones” Conforme a lo reseñado erró el juez de alzada al aseverar que con el cambio que hizo la actora el 3 de agosto de 1999 al pasar de Protección S.A. a la AFP Horizonte, hoy Porvenir S.A., se advertía una ratificación tácita del acto jurídico del traslado. [...] Ahora, el hecho de que la actora tuviera alguna información sobre el modelo pensional del RAIS y que hubiera decidido cambiarse a la AFP Porvenir S.A., tampoco lleva al traste la ineficacia de cambio de régimen, pues como se indicó en sede casacional, esa actuación no se convalida por el cambio de administradoras, ya que la decisión de escoger entre una y otra, no implica la ratificación de la decisión de mutación (CSJ SL3199-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Finalmente debe señalarse que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que al alegarse la falta de información o asesoría que debe brindar un fondo de pensiones, se trata de una afirmación negativa, que invierte la carga de la prueba y es la AFP accionada, la que debe acreditar que sí cumplió con la obligación legal que tenía frente a su afiliado; habida consideración que esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL1688-2019 explicó que el deber de información, al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo anterior, en la referida decisión se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto)”. Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Tal carga probatoria no fue satisfecha por parte de Protección S.A., ya que, se itera, la firma del formulario de traslado donde se deja constancia que la selección del régimen fue libre y voluntaria no es suficiente, para considerar que existió consentimiento informado. Por todo lo expuesto surge evidente que el Tribunal incurrió en los equívocos jurídicos enrostrados, por ende, hay lugar a quebrar la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de la acusación». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se envidencia el incumplimiento del deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente por parte de la administradora del fondo de pensiones en el traslado de régimen pensional de la demandante, cuando del análisis de los formularios de reasesoría y de afiliación y su anexo, se evidencia que no se le indicaron las características, ventajas y desventajas de estar en uno u otro régimen; por el contrario, toda la información gravitó sobre el propio régimen privado, lo cual produjo un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de los beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno Tesis: «Pues bien, para dar respuesta a las inconformidades planteadas por Porvenir S.A., la Sala se remite a lo señalado en sede de casación, respecto a que esta corporación tiene adoctrinado que las administradoras de los distintos regímenes de pensiones, desde su creación tienen el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Lo anterior se encuentra en armonía con lo consagrado en el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, el cual prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de los Fondos de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Además, la Sala tiene dicho que no es cualquier información la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella necesaria, oportuna y suficiente para que quien se pretenda trasladar comprenda las implicaciones del cambio. Así las cosas, se equivoca la AFP apelante al considerar que en este asunto se cumplió con el deber de ilustración, en la medida que a la accionante se le brindó información pertinente respecto a las características del RAIS, que también en la “etapa post contractual” se mantuvo enterada, ya que le enviaban los extractos de su cuenta de ahorro individual, que es una comunicación de las administradoras con los usuarios, donde le dan a conocer los rendimientos de su cuenta. Lo anterior, por cuanto, la ilustración exigida es aquella que hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los sistemas, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, sin que de modo alguno los extractos de la cuenta individual se puedan considerar como parte de tal información, pues simplemente se trata de movimientos o rendimientos financieros que se ocasionan con posterioridad a la mutación de régimen. Tampoco es acertado el argumento que atañe a que a la accionante se le dio la información pertinente respecto a las características del RAIS y que ella conocía como se construía su pensión, al punto que hizo ahorros voluntarios; por cuanto, se insiste, la obligación de las AFP para considerar válido el traslado es ofrecer una ilustración clara precisa, completa y transparente sobre los dos modelos pensionales, haciendo ver las ventajas y desventajas de cada uno de ellos, y en este caso Protección S.A., antes Davivir, quien tenía la carga de acreditar que cumplió con ese deber, no allegó elementos de convicción que así lo corroboraran, pues en el plenario únicamente aparece el formulario de vinculación, que como bien lo señaló el a quo, simplemente contiene datos genéricos, y a lo sumo acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL1688-2019)- Así mismo es de precisar que, aunque la demandante solicitó la nulidad del traslado teniendo como fundamento que la AFP Davivir, hoy Protección S.A. incumplió el deber legal de brindarle información imparcial de las ventajas y desventajas de cada régimen, la Corte tiene adoctrinado que la consecuencia en el ordenamiento legal a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto del traslado, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 (sentencia CSJ SL1689-2019). Por ende, la ineficacia es el tratamiento que corresponde darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información, sin estudiar si se acreditó o no un perjuicio por el cambio en el modelo pensional, como es la pretensión del apelante». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades Tesis: «De otro lado, en cuanto a las peticiones de la AFP apelante relativas a que se revoque la condena a la devolución de los gastos de administración, ya que los mismos se causan “por el buen uso y el buen manejo del dinero” y que, en este asunto la relación de movimientos da cuenta de los rendimientos sobre los aportes, lo que demuestra que se dio cumplimiento a la finalidad del rubro; o que se agregue un numeral “en la cual se ordene a Colpensiones, una vez reciba todos los dineros por parte de esta administradora a descontar los gastos de administración por los más de 20 años que no estuvo en dicho régimen”, la Corte de entrada advierte que no es dable darle prosperidad a tales súplicas, como pasa a explicarse. La referida condena es la consecuencia de la declaración de ineficacia del traslado, la cual como quedo ampliamente explicado obedece a que el juez de primer grado no encontró acreditado que el Fondo hubiera cumplido con su deber de suministrar a la promotora del proceso información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen. Ahora, en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, gastos de administración y sumas adicionales de la aseguradora, al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: "Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C". Bajo la misma línea, en sentencia CSJ SL2952-2021, se expresó: "Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020)". Así las cosas, con independencia que la cuenta individual de la promotora del proceso haya generado rendimientos o no, los efectos de la ineficacia del cambio de modelo pensional, conlleva tales devoluciones, por manera que, no es dable absolver por el referido concepto, ni darle la orden a Colpensiones que una vez reciba los dineros por parte de esta administradora, descuente los gastos de administración por los más de 20 años en que la actora no estuvo en dicho régimen, como pretende la alzada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, Protección S.A. y Porvenir S.A, la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «Como consecuencia de lo anterior, se modificará el ordinal primero de la sentencia condenatoria de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS. Así mismo, en consulta, se adicionará la decisión del a quo en el sentido de condenar a ambas AFP, esto es, Protección S.A. y Porvenir S.A, a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción, debe señalarse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a este fenómeno jurídico. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en las CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3932-2022 Radicación n.°90886 Acta 43 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AURORA VELASCO RIVERA contra la sentencia proferida el 11 de marzo de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se reconoce personería adjetiva a la abogada Yolanda Herrera Murgueitio, como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder general que obra en el cuaderno de Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 2 la Corte; así mismo, se reconoce personería a Jeisson Ariel Sánchez Pava, identificado con CC n.° 1.110.548.092 y TP n.° 314167 del CSJ, como apoderado sustituto de Colpensiones, conforme al poder conferido.

ANTECEDENTES La citada accionante convocó a juicio a las administradoras mencionadas, con el propósito de que se declare la «nulidad» de su vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la cual inicialmente se dio con la AFP Protección S.A. y posteriormente con la AFP Porvenir S.A., en la que se encuentra afiliada actualmente.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene su traslado desde el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS, en la AFP Porvenir S.A., hacia el Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM, administrado por Colpensiones; que se condene al fondo privado a realizar el traslado del valor de los saldos o aportes pensionales consignados en la cuenta de ahorro individual, junto con los gastos de administración; que Colpensiones la «acepte» en el RPM nuevamente; que se reconozca lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, manifestó que se vinculó al RPM el 11 de junio de 1982; que posteriormente, se trasladó al RAIS el 24 de marzo de 1995 afiliándose a la AFP Protección S.A. y que luego de un tiempo, cambió de fondo y el 3 de agosto de 1999 se pasó a la AFP Porvenir S.A. Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 3 Explicó que la AFP Protección S.A. «le indujo de manera inapropiada» a afiliarse al RAIS, pues nunca le suministró información idónea para asumir una determinación objetiva, tampoco se le ilustró sobre los riesgos que podía tener el cambiar de régimen y, menos, se le entregó una simulación a efectos de comparar el valor de su mesada en ambos modelos pensionales; por tanto, no era factible considerar que esa decisión de afiliación al RAIS fue «libre, espontánea y sin presiones», con lo cual, la referida AFP transgredió el inciso primero del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues incumplió el deber de información a que estaba obligada.

Indicó que su permanencia en el RAIS genera una situación de «inconveniencia en el derecho pensional» por cuanto lesiona su calidad de vida y afecta los postulados de la dignidad humana y el mínimo vital, dado que allí se le otorgaría una mesada en un valor equivalente al 60% del que legalmente le correspondería en el RPM. Relató que el 24 de octubre de 2017 le solicitó a la Porvenir S.A. la desvinculación del RAIS y su retorno al RPM, alegando la aplicación de los principios de irrenunciabilidad de derechos laborales, favorabilidad, condición más beneficiosa y principio de irretroactividad, no obstante, esa AFP, mediante comunicación del 27 de octubre de 2017 desestimó su petición. Afirmó que radicó similar petición a la AFP Protección S.A. el 13 de abril de 2018, de la cual tuvo respuesta negativa Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 4 el 4 de mayo de ese mismo año y que instauró petición a Colpensiones para vincularse nuevamente al RPM, sin recibir respuesta.

Al dar contestación a la demanda, Protección S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación de la actora a ese fondo privado, su posterior traslado a la AFP Porvenir S.A., la reclamación que presentó la accionante ante esa administradora y su respuesta negativa. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa, argumentó que la afiliación de la accionante al RAIS fue un acto válido, exento de vicios del consentimiento y de «cualquier fuerza para realizarlo», lo cual estaba demostrado con el formulario de afiliación, en el cual manifestó expresamente que adoptaba una decisión «libre y espontánea». Puntualizó que dada la vinculación de la señora Velasco Rivera a la AFP Porvenir S.A., trasladó a ese Fondo todos los recursos existentes en la cuenta de ahorro individual.

Formuló las excepciones denominadas: inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, «aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del Sistema General de Pensiones» y la genérica. Por su parte, Colpensiones, al responder el escrito inaugural, también se opuso a las pretensiones. De los supuestos fácticos únicamente aceptó el referente a la Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 5 reclamación administrativa que presentó la convocante al proceso, de los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Como argumentos defensivos adujo que, dentro del proceso obraban medios de convicción suficientes para demostrar que el traslado efectuado por la promotora del proceso desde el RPM hacia el RAIS «se llevó a cabo de manera libre y voluntaria», así como también, que el Fondo privado, a través de su asesor, le suministró la totalidad de la información detallada, clara, precisa y oportuna, sobre lo que acarrearía ese traslado de régimen pensional.

Formuló como excepciones las de «imposibilidad de declaratoria de nulidad de traslado y ausencia de vicios del consentimiento en la suscripción del contrato de afiliación»; «imposibilidad jurídica de efectuar la activación de la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida», buena fe, prescripción, compensación y la genérica.

Finalmente, Porvenir S.A., al contestar la demanda inicial, igualmente, se opuso a las súplicas incoadas. En cuanto los hechos, tuvo como ciertos la solicitud de desvinculación al RAIS presentada por la actora ante esa AFP y su respuesta desfavorable, respecto de los demás afirmó no constarle. Arguyó que, contrario a lo relatado por la accionante, su vinculación a esa AFP se perfeccionó mediante un acto Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 6 libre, espontáneo, voluntario y con los requisitos legales, en particular, en lo que tiene que ver con la información suministrada a la afiliada demandante, la cual estuvo acorde con lo exigido por las disposiciones legales desarrolladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, en su ejercicio de vigilancia y control.

Aseveró que, para la fecha en que ocurrió la afiliación a la AFP Protección S.A., la accionante no contaba con la edad ni con las semanas de cotización para pensionarse en el RPM y además superó el tiempo de permanencia en el RAIS, lo que le impedía retornar al RPM. Propuso como excepciones de mérito las siguientes: prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de junio de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE LA AFILIACIÓN, que hiciere la demandante AURORA VELASCO RIVERA al RAIS que en su caso administra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., para tenerla como válidamente afiliada a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 7 ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos y gastos de administración a que haya lugar.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a aceptar el traslado de la demandante al régimen de prima media con prestación definida.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada PROTECCIÓN S.A. […]

QUINTO: En caso de no ser apelada esta decisión envíese al Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral en el grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la AFP Porvenir S.A. y conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia proferida el 11 de marzo de 2020, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 19 de junio de 2019 por el Juzgado 4° Laboral del Circuito de esta ciudad, en su lugar, ABSOLVER a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a la ADMINSITRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, de todas las pretensiones incoadas en su contra por AURORA VELASCO RIVERA, de acuerdo a lo considerado.

SEGUNDO: Sin costas en la instancia, ante su no causación. Las de primera correrán a cargo de la parte demandante. La colegiatura determinó que el problema jurídico a resolver consistía en establecer, si el traslado de régimen pensional de la demandante estuvo viciado de nulidad por falta de información suficiente. Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 8 Aseveró que en el plenario se encontraba acreditado que la demandante nació el 16 de septiembre de 1962 (f.° 32); cotizó 413 semanas al extinto Instituto de Seguros Sociales, desde el 11 de junio de 1982 hasta febrero de 1995 (f.° 33); que el 24 de marzo de 1995 se trasladó al RAIS administrado por la AFP Davivir, hoy Protección S.A. (f.° 77); y que el 3 de agosto de 1999 se afilió a la AFP Horizonte, hoy Porvenir S.A. (f.127).

Argumentó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su literal b), estableció que la selección de cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones, sería libre y voluntaria por parte del afiliado, quién para tal efecto manifestaría por escrito su elección; que por su parte el artículo 71 ibidem dispuso que si cualquier persona natural o jurídica impedía o atentaba, en cualquier forma, contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección «de organismos e instituciones del sistema de seguridad social», la afiliación respectiva quedaría sin efecto y podría realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador; que el inciso 1 artículo 114 del mismo compendio normativo, impuso como exigencia a los trabajadores y servidores públicos que por primera vez se trasladaran del RPM al RAIS, que debían entregar una comunicación escrita donde constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones; que por su parte el inciso 7 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitió que esa manifestación estuviera preimpresa en el formulario de vinculación. Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 9 Explicó que eso era lo que había sucedido en el caso de la demandante, donde se observa en la solicitud de vinculación o traslado diligenciada el 24 de marzo 1995, ante la AFP Davivir hoy Protección S.A., que se trata de un texto preimpreso firmado por la trabajadora, en el que se hace constar que la selección del régimen fue libre y voluntaria (f.°77).

Arguyó el ad quem que, ese acto produjo los efectos de traslado válido al RAIS, sin que exista en el plenario, prueba alguna de que su consentimiento para el traslado a la AFP Davivir estuviera viciado de nulidad, como lo afirmó la parte demandante, máxime cuando la suscripción del mencionado formulario no fue objeto de reproche de su parte.

Señaló la colegiatura que tampoco se había establecido la existencia de dolo, consistente en artificios o engaños por parte de la AFP, que indujeran o provocaran error en la demandante para su cambio de régimen, ya que las afirmaciones relativas a que fue persuadida, dado que el asesor le indicó que el ISS se acabaría, carecen de sustento probatorio y no tiene la virtualidad de configurar el vicio analizado, más aún cuando la actora refirió conocer las modalidades del RAIS, como la de pensionarse de manera anticipada.

Especificó que en el sub judice la accionante no era beneficiaria del régimen de transición; que además tuvo la posibilidad de regresar al RPM en los términos dispuestos en la ley y con las limitantes establecidas para todos los Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 10 afiliados; que para la fecha del traslado no se sabía la conveniencia de uno u otro modelo pensional, menos aún se tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho en cualquiera de los regímenes, pues le faltaban 24 años para arribar a la edad mínima en el RPM, ya que, para el momento en que se dio el traslado tenía 57 años de edad y además solo contaba con 413 semanas de las 1000 requeridas, las cuales se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, es decir, le restaba más de la mitad de la densidad requerida para causar la pensión por vejez.

Consideró que el traslado efectuado el 3 de agosto de 1999 a la AFP Horizonte, hoy Porvenir S.A., era indicativo de que la actora conocía las características del RAIS, además de ser ello una ratificación tácita del acto jurídico del cambio de régimen. Añadió que no se desconocía la obligación de los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones del RAIS; sin embargo, la omisión de ese deber, per se, no afecta ni la validez, ni la eficacia de dicho traslado, salvo que se constituya en un verdadero engaño, en maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento requerido, lo que necesariamente debe analizarse en cada caso de acuerdo con las circunstancias particulares, lo que aquí no se acreditó. Estimó que no había lugar a declarar la nulidad o ineficacia del traslado del RPM al RAIS y, por ende, se debía revocar la decisión condenatoria del juez de primera instancia. Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 11 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia confirme la decisión del a quo. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo que obtiene réplica de Colpensiones y Porvenir S.A., el cual se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los siguientes artículos: […] 4, 5 y 14 del Decreto 656 de 1994 en relación con los artículos 1, 11, 13 literal b), 31, 36, 90, 91 literal d y 271 de la Ley 100 de 1993, artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, artículo 21 del Decreto 720 de 1994, artículo 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, artículos 164 y 167 del Código General del Proceso, artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y artículos 48, 53 y 83 de la Constitución Política de Colombia.

La censura cuestiona que el Tribunal hubiese afirmado que la promotora del proceso no tenía «expectativa legitima alguna de adquirir un derecho pensional», lo cual lo condujo a concluir, erradamente, que el deber de información de los Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 12 afiliados del Sistema General de Seguridad Social debe darse, solo cuando se está muy cerca de acceder a esa prestación pensional.

Argumenta que el ad quem se equivocó al considerar, que el hecho de que la accionante tuviera «poca densidad de semanas cotizadas» no obligaba al Fondo a cumplir con el deber de información, pues para el juzgador únicamente era exigible tal obligación frente a quienes están próximos a consolidar el derecho o son beneficiarios del régimen de transición o tienen una expectativa legítima.

Insiste que es ostensible el yerro cuando afirmó que, como la demandante no estaba cerca a pensionarse la omisión en la información no acarreaba la nulidad o ineficacia del traslado. Con fundamento en la sentencia CSJ SL1452-2019, asevera que la información clara y objetiva que deben proporcionar las AFP a los usuarios del sistema pensional cuando van a trasladarse de fondo privado, no tiene que ver con que el futuro afiliado esté ad portas de pensionarse o que sea beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o que tenga una expectativa legitima, como equivocadamente lo arguye la colegiatura.

De otro lado, esgrime que también es errada la posición del juez plural, consistente en aseverar que el hecho de aparecer la firma de la actora en el formulario de vinculación preimpreso y la manifestación de que fue «libre, espontánea y sin presiones» era suficiente para considerar cumplido el deber de información, pues el consentimiento informado solo Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 13 se presenta cuando existe una asesoría completa y comprensible, donde se explique ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes.

Señala que en el sub judice la AFP Davivir, hoy Protección S.A., estaba obligado a brindar una información clara, oportuna veraz y transparente a la señora Aurora Velazco Rivera, pues solo así podría afirmarse que una decisión tan vital como lo era el cambio de modelo pensional, se tomó de manera libre y voluntaria, al igual de que el acto jurídico del traslado era válido.

Añadió que, en este asunto sucedió todo lo contario, en la medida que nunca hubo una ilustración cierta, sencilla y armónica con las normas vigentes para el momento del cambio de régimen, entre ellos el Decreto 720 de 1994 que señala que la información debe ser desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute de la prestación. La censura igualmente critica la afirmación del ad quem referente a que la accionante «sí tenía el conocimiento, pues al hacer el traslado vertical dentro del sistema conocía de sus consecuencias», toda vez que tal razonamiento resulta contrario a la jurisprudencia de la Sala, la cual ha reiterado que el traslado entre fondos privados no tiene la virtud de sanear la falta de información. Puntualiza que, en estos asuntos, cuando se traba el litigio aduciendo la falta de información o asesoría que debía brindar la AFP, se trata de una afirmación negativa, en la cual se invierte la carga de la prueba y es la parte accionada Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 14 la que debe acreditar que sí cumplió con la obligación legal que tenía frente a su afiliado, lo que aquí no ocurrió. En respaldo cita la sentencia CSJ SL1452-2019.

Remata la acusación, indicando que: Conforme a lo anterior el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan al considerar que la demandante no tenía expectativas legítimas de adquirir su derecho pensional, por cuanto el fondo privado Porvenir estaba exento de dar o brindar una información en este caso del traslado de régimen, resulta ser evidente lo cual no puede ser ignorado por los jueces de instancia dada la trascendencia del derecho pensional que está de por medio.

VII. LA RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del ataque, aduciendo que si bien la jurisprudencia ha desarrollado una línea de pensamiento, mediante la cual, ha establecido que a las administradoras de pensiones les asiste el deber de informar suficientemente a sus afiliados, ello, per se, no exonera a la persona natural, de «concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional», pues este también es un deber de quien desea cambiar de modelo, entendiendo que de allí derivan sus expectativas económicas y de plazo para acceder eventualmente a la prestación. Insiste que el supuesto engaño, que alude la promotora del proceso, debe ser analizado en conjunto con otros factores externos, tales como la solicitud de información genérica y actualización de datos electrónicos, etc.

Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 15 A su turno, la opositora Porvenir S.A. señala que la actuación de esa AFP se presume revestida de buena fe, pues el aludido deber de información, con las características reclamadas por la promotora de la litis, solo surgió muchos años después de su vinculación al RAIS, lo que significa que, para el momento en que se dio el cambio de régimen se brindó la información que legalmente correspondía. Destaca que exigir de las AFP del RAIS, una «prueba escrita» de sus actuaciones, en particular frente al deber de información, configura un exceso de las previsiones legales sobre la materia, pues para el año 1995 no se contemplaba dicho requisito.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda directa seleccionada para orientar el ataque, no son objeto de discusión lo siguientes fundamentos fácticos establecidos por la colegiatura: i) que la demandante nació el 16 de septiembre de 1962 (f.° 32); ii) que cotizó 413 semanas al extinto Instituto de Seguros Sociales, desde el 11 de junio de 1982 hasta febrero de 1995 (f.° 33); iii) que el 24 de marzo de 1995 se trasladó al RAIS por la AFP Davivir, hoy Protección (f.° 77); y iv) que el 3 de agosto de 1999 se afilió a la AFP Horizonte, hoy Porvenir S.A. (f.127).

En este asunto el Tribunal revocó la decisión de primer grado, para, en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, con base en que la manifestación escrita de quienes se trasladen por primera Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 16 vez del RPM al RAIS podía ser preimpresa, con fundamento en el inciso 7 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en la cual se haga constar la selección libre, voluntaria y sin presiones, que fue lo sucedido en el sub judice, toda vez que la actora suscribió el texto donde aparecen tales anotaciones y, por ende, ese acto produjo los efectos de traslado válido al RAIS; máxime que la accionante no estaba próxima a pensionarse, no era beneficiaria del régimen de transición, ni tenía una expectativa legítima, pues le faltaban más de 24 años para arribar a la edad mínima pensional y contaba apenas con 413 semanas cotizadas.

La censura por su parte critica esa decisión desde el punto de vista jurídico, pues asevera que el consentimiento informado solo se presenta cuando existe una asesoría completa, comprensible, con la explicación de las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes; y que cuando se da cumplimiento a estos aspectos, es que puede hablarse de una decisión libre y voluntaria.

Explica, además, que el deber de información no tiene que ver con que el futuro afiliado esté ad portas de pensionarse, que sea beneficiario del régimen de transición o que tenga una expectativa legítima, como equivocadamente lo arguye la colegiatura; y que el traslado entre fondos privados no convalida la falta de ilustración. Así las cosas, a la Corte le corresponde elucidar si el juez plural se equivocó desde la perspectiva jurídica, al afirmar que, la suscripción del formulario preimpreso de traslado de régimen era suficiente para entender cumplido el deber de información, cuando el afiliado no está próximo a Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 17 pensionarse, no es beneficiario de la transición, ni tiene una expectativa legítima; y si el cambio de AFP convalida la omisión de la ilustración y permite colegir el consentimiento informado.

Pues bien, respecto del deber de información, de entrada la Corte advierte que, le asiste razón a la censura al afirmar que, solo cuando previo al cambio de modelo pensional ha existido una verdadera asesoría sobre las ventajas y desventajas de cada régimen, puede considerarse que la mutación fue libre y voluntaria, es así que en la sentencia CSJ SL1442-2021, que memoró la decisión CSJ SL12136-2014, esta corporación asentó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión de cambio de modelo pensional, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de estos.

En aquella oportunidad se indicó: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 18 Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

Y en cuanto a la evolución que el deber de información ha tenido en su devenir legislativo, la sentencia CSJ SL1688- 2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la referida decisión, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las AFP, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema tal obligación existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 19 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS en marzo de 1995, la obligación de Davivir, hoy Protección S.A., se enmarca en el primer período (1993 a 2009), durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. En ese orden no es acertada la inferencia del juez de segundo grado, relativa a que la firma del formato preimpreso de traslado, resultaba suficiente para entender que existió consentimiento informado, pues no es cualquier ilustración sino aquella que se haga con transparencia y Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 20 suficiencia sobre los efectos que acarreaba el cambio de régimen.

En efecto, el consentimiento informado exigido por el Sistema de Seguridad Social Integral, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse, sino que debe estar ajustado a los parámetros de libertad informada, es decir, que la solicitud y trámite del cambio de régimen debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias de esa actuación. Sobre el tema en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta corporación señaló: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). De otro lado, la Sala también ha señalado que, para Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 21 declarar la ineficacia del cambio de modelo pensional, no es necesario que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición, que esté próximo a pensionarse o que cuente con una expectativa legítima, como parece entenderlo el fallador de alzada, ya que, para ser amparado por el ordenamiento jurídico, lo relevante, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del traslado.

Al respecto en sentencia CSJ SL2611-2020, se puntualizó: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

Sobre el tema, también en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373-2020, la Sala asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional, la proximidad frente a la adquisición del derecho o el tener una expectativa legítima, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 22 eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

En suma, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de asegurados en desmedro de otros.

Igualmente, cumple recordar que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, esta quedará sin efecto y el artículo 272 ibidem prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores, perderá toda consecuencia jurídica.

Siendo ello así, el examen del acto de cambio de modelo pensional se aborda desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen.

Por tanto, la definición del consentimiento no debe fundarse en la verificación de los vicios del consentimiento, sino que tiene que centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL2208-2021. Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 23 Así las cosas, se equivoca el ad quem al echar de menos la prueba que acredite que el consentimiento de la accionante en el traslado a Davivir, hoy Protección S.A., estuvo viciado de nulidad, por existir dolo, consistente en artificios o engaños por parte de la AFP, toda vez que lo relevante en este asunto es la constatación del cumplimiento del deber de ilustración, el que no se cumple con la simple firma del formulario de vinculación como con error lo coligió el juez plural.

Por otra parte, conviene precisar que la actuación viciada de traslado del RPM al RAIS no se convalida por los cambios de administradoras dentro de este último régimen, pues la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de modelo, como equivocadamente lo entendió el juez de segunda instancia, conforme lo adoctrinó la Corte en la sentencia CSJ SL3199-2021, al puntualizar que: […] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 24 último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.

En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. Conforme a lo reseñado erró el juez de alzada al aseverar que con el cambio que hizo la actora el 3 de agosto de 1999 al pasar de Protección S.A. a la AFP Horizonte, hoy Porvenir S.A., se advertía una ratificación tácita del acto jurídico del traslado.

Finalmente debe señalarse que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que al alegarse la falta de información o asesoría que debe brindar un fondo de pensiones, se trata de una afirmación negativa, que invierte la carga de la prueba y es la AFP accionada, la que debe acreditar que sí cumplió con la obligación legal que tenía frente a su afiliado; habida consideración que esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL1688-2019 explicó que el deber de información, al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo anterior, en la referida decisión se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 25 justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).

Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Tal carga probatoria no fue satisfecha por parte de Protección S.A., ya que, se itera, la firma del formulario de traslado donde se deja constancia que la selección del régimen fue libre y voluntaria no es suficiente, para considerar que existió consentimiento informado. Por todo lo expuesto surge evidente que el Tribunal incurrió en los equívocos jurídicos enrostrados, por ende, hay lugar a quebrar la sentencia confutada.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de la acusación. Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 26 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a analizar, en sede de instancia, el recurso de apelación formulado por la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. contra el fallo condenatorio del a quo y a conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

El juez de primer grado declaró la nulidad del traslado que hizo la accionante del RPM al RAIS, tras considerar, básicamente que, Protección S.A. no había logrado demostrar que en el momento de efectuar el cambio de régimen le otorgó la información debida a la accionante, en la medida que únicamente se encontraba el formulario de afiliación (f.° 77), el cual contenía los datos de «identificación y datos personales de la parte actora pero nada relacionado con la situación pensional de la demandante», documento que resultaba insuficiente para concluir que se había cumplido con el deber de información, pues ello exigía una ilustración «completa sobre las condiciones específicas de la situación pensional de la afiliado», dando a conocer lo favorable como lo desfavorable de ambos modelos pensionales.

La anterior decisión fue apelada por Porvenir S.A. quien argumentó que según la jurisprudencia de la Corte, el deber de información a que están obligadas las AFP se debe dar en todas «las etapas del proceso no solamente analizar al momento del traslado sino actos posteriores»; y que en este caso se cumplió, pues la demandante al trasladarse a Davivir, hoy Protección S.A., se le dio la información Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 27 pertinente respecto a las características del RAIS; que también en la «etapa post contractual», se mantuvo informada a la afiliada en la medida que le enviaban los extractos de su cuenta de ahorro individual, que es una comunicación de las administradoras con los usuarios, donde se le dan a conocer los rendimientos de su cuenta.

Aseguró que también al trasladarse a Porvenir S.A. de manera concreta se le dijo cuál sería su situación particular a futuro, «lo que quiere decir que la información estuvo presente en todas las etapas del proceso». Explicó que en la prueba documental denominada relación de movimientos, se puede observar que la actora realizó aportes voluntarios al RAIS, lo que significa que, si sabía «como era la construcción de su derecho pensional en dicho régimen».

Aseveró que en este asunto no se demostró el perjuicio que le causó a la actora el cambio de modelo pensional, pues únicamente aludió a la posible diferencia que podría existir en la mesada en el RAIS como en RPM, pero que ello no puede considerarse como un perjuicio, dado que fue el propio legislador el que creó los dos regímenes. Pidió la AFP apelante que se revocara la sentencia de primera instancia, y que de no tenerse en cuenta sus alegaciones se dejara sin efecto parcialmente el numeral segundo, en cuanto condenó a la devolución de los gastos de administración, ya que los mismos se causan «por el buen uso y el buen manejo del dinero» y que, en este asunto la relación de movimientos daba cuenta de los rendimientos sobre los Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 28 aportes, es decir, «que se cumplió a cabalidad con la finalidad y la naturaleza de los gastos de administración»; que además la demandante por más de veinte años estuvo cubierta por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Por último, dijo que, de confirmarse íntegramente la sentencia del juzgado, solicitaba agregar un numeral «en la cual se ordene a Colpensiones, una vez reciba todos los dineros por parte de esta administradora a descontar los gastos de administración por los más de 20 años que no estuvo en dicho régimen». Pues bien, para dar respuesta a las inconformidades planteadas por Porvenir S.A., la Sala se remite a lo señalado en sede de casación, respecto a que esta corporación tiene adoctrinado que las administradoras de los distintos regímenes de pensiones, desde su creación tienen el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Lo anterior se encuentra en armonía con lo consagrado en el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, el cual prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de los Fondos de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 29 Además, la Sala tiene dicho que no es cualquier información la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella necesaria, oportuna y suficiente para que quien se pretenda trasladar comprenda las implicaciones del cambio. Así las cosas, se equivoca la AFP apelante al considerar que en este asunto se cumplió con el deber de ilustración, en la medida que a la accionante se le brindó información pertinente respecto a las características del RAIS, que también en la «etapa post contractual» se mantuvo enterada, ya que le enviaban los extractos de su cuenta de ahorro individual, que es una comunicación de las administradoras con los usuarios, donde le dan a conocer los rendimientos de su cuenta.

Lo anterior, por cuanto, la ilustración exigida es aquella que hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los sistemas, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, sin que de modo alguno los extractos de la cuenta individual se puedan considerar como parte de tal información, pues simplemente se trata de movimientos o rendimientos financieros que se ocasionan con posterioridad a la mutación de régimen Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 30 Tampoco es acertado el argumento que atañe a que a la accionante se le dio la información pertinente respecto a las características del RAIS y que ella conocía como se construía su pensión, al punto que hizo ahorros voluntarios; por cuanto, se insiste, la obligación de las AFP para considerar válido el traslado es ofrecer una ilustración clara precisa, completa y transparente sobre los dos modelos pensionales, haciendo ver las ventajas y desventajas de cada uno de ellos, y en este caso Protección S.A., antes Davivir, quien tenía la carga de acreditar que cumplió con ese deber, no allegó elementos de convicción que así lo corroboraran, pues en el plenario únicamente aparece el formulario de vinculación, que como bien lo señaló el a quo, simplemente contiene datos genéricos, y a lo sumo acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL1688- 2019).

Ahora, el hecho de que la actora tuviera alguna información sobre el modelo pensional del RAIS y que hubiera decidido cambiarse a la AFP Porvenir S.A., tampoco lleva al traste la ineficacia de cambio de régimen, pues como se indicó en sede casacional, esa actuación no se convalida por el cambio de administradoras, ya que la decisión de escoger entre una y otra, no implica la ratificación de la decisión de mutación (CSJ SL3199-2021).

Así mismo es de precisar que, aunque la demandante solicitó la nulidad del traslado teniendo como fundamento que la AFP Davivir, hoy Protección S.A. incumplió el deber legal de brindarle información imparcial de las ventajas y desventajas de cada régimen, la Corte tiene adoctrinado que Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 31 la consecuencia en el ordenamiento legal a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto del traslado, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 (sentencia CSJ SL1689-2019).

Por ende, la ineficacia es el tratamiento que corresponde darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información, sin estudiar si se acreditó o no un perjuicio por el cambio en el modelo pensional, como es la pretensión del apelante. Conforme a lo expuesto, el a quo no se equivocó al afirmar que Protección S.A. no había logrado demostrar que en el momento de efectuar el traslado de régimen le otorgó la información debida a la accionante, por ende, se confirmará tal decisión. De otro lado, en cuanto a las peticiones de la AFP apelante relativas a que se revoque la condena a la devolución de los gastos de administración, ya que los mismos se causan «por el buen uso y el buen manejo del dinero» y que, en este asunto la relación de movimientos da cuenta de los rendimientos sobre los aportes, lo que demuestra que se dio cumplimiento a la finalidad del rubro; o que se agregue un numeral «en la cual se ordene a Colpensiones, una vez reciba todos los dineros por parte de esta administradora a descontar los gastos de administración por los más de 20 años que no estuvo en dicho régimen», la Corte de entrada advierte que no es dable darle prosperidad a tales súplicas, como pasa a explicarse.

Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 32 La referida condena es la consecuencia de la declaración de ineficacia del traslado, la cual como quedo ampliamente explicado obedece a que el juez de primer grado no encontró acreditado que el Fondo hubiera cumplido con su deber de suministrar a la promotora del proceso información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen.

Ahora, en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, gastos de administración y sumas adicionales de la aseguradora, al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 33 “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en sentencia CSJ SL2952-2021, se expresó: Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020).

Así las cosas, con independencia que la cuenta individual de la promotora del proceso haya generado rendimientos o no, los efectos de la ineficacia del cambio de modelo pensional, conlleva tales devoluciones, por manera que, no es dable absolver por el referido concepto, ni darle la orden a Colpensiones que una vez reciba los dineros por parte de esta administradora, descuente los gastos de administración por los más de 20 años en que la actora no estuvo en dicho régimen, como pretende la alzada.

Como consecuencia de lo anterior, se modificará el ordinal primero de la sentencia condenatoria de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS. Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 34 Así mismo, en consulta, se adicionará la decisión del a quo en el sentido de condenar a ambas AFP, esto es, Protección S.A. y Porvenir S.A, a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En cuanto a la excepción de prescripción, debe señalarse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a este fenómeno jurídico. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en las CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

No se causan costas en la alzada y las de primer grado tal como lo definió el juzgado. Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 35 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 11 de marzo de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AURORA VELASCO RIVERA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada en primera instancia el 19 de junio de 2019 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto al numeral primero que declaró la «LA NULIDAD del traslado», para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del cambio de régimen de la demandante al RAIS administrado por la entonces AFP Davivir, hoy Protección S.A.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia de primer grado en el sentido de CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 36 S.A., a que una vez ejecutoriada la presente sentencia, trasladen a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones los gastos de administración y comisiones cobradas a la accionante, así como los porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo condenatorio del a quo.

CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 90886 SCLAJPT-10 V.00 37