SL3931-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57384 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3931-2018 Radicación n.° 57384 Acta 31 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OMAR FAYAD RINCÓN CASTRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 29 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Omar Fayad Rincón Castro llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se reliquide la pensión de vejez, teniendo en cuenta las 880 semanas aportadas, con una tasa de remplazo del 66% del IBL, de conformidad con el régimen de transición, que equivaldría a $4.515.166; deprecó se reconozca y pague: i) el incremento pensional contenido en el literal b) del artículo 21 del Decreto 758 de 1990; ii) la diferencia e incrementos pensionales dejados de percibir desde el 10 de diciembre de 2005, y que las anteriores condenas se reajusten con el IPC certificado por el DANE, hasta la fecha en que se efectué el reconocimiento de lo pretendido; iii) la indexación laboral y los intereses moratorios de las mesadas y; iv) las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 10 de diciembre de 1945, que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes pero del año 2005; que cotizó al ISS, prestando servicios al sector privado y como independiente por más de 20 años, que elevó solicitud administrativa el 26 de octubre de 2006 ante la llamada a juicio, para que le reconociera y pagará la pensión de vejez, prestación que le fue reconocida por medio de la Resolución 4602 del 18 de mayo de 2007, a partir del día 10 de diciembre de 2005.

Señaló que el día 29 de octubre de 2007 formuló derecho de petición a la accionada para el reconocimiento y pago del incremento pensional consagrado en el literal b) del artículo 21 del Decreto 758 de 1990, y que el mismo fue resuelto de manera desfavorable mediante oficio de fecha 11 de marzo de 2008. Informó que presentó acción constitucional de amparo que declaró improcedente la protección del derecho fundamental de petición, decisión que fue impugnada y revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, para tutelar los derechos de petición y debido proceso del actor, y que con lo anterior dejó agotada la vía gubernativa; que al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y había cotizado al sistema por más de 15 años, resaltando que la liquidación de su pensión se debió realizar con base en las 889 semanas aportadas, con una tasa de remplazo del 66% y un IBL de $ 4.515.667.39, para un valor de pensión de $2.980.010.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como ciertos los relacionados con las fechas de nacimiento y cumplimiento de los 60 años de edad del actor; que éste presentó las solicitudes administrativas correspondientes, que fueron respondidas en las fechas indicadas, agotando la vía gubernativa; aceptó también la interposición de la acción de tutela presentada por el demandante.

De igual modo, confirmó como parcialmente cierto, que estuvo afiliado al ISS cotizando por tiempos laborados al sector privado y como independiente, puesto que había que confirmarlos con los tiempos señalados, frente a los demás supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos. En su defensa propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, prescripción y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de primera instancia, mediante fallo del 11 de noviembre de 2010, absolvió a la demandada de las condenas incoadas en su contra; ordenó que se surtiera la consulta en caso de ser necesario y fijó agencias en derecho a favor del actor por valor de $300.000.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, mediante fallo del 29 de marzo de 2012, confirmó la sentencia del juez a quo. En lo que en estrictez interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en verificar si el juez de primera instancia acertó, al absolver a la accionada de las pretensiones deprecadas.

Advirtió que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al referirse a lo solicitado por el actor, en cuanto a tener en cuenta todas las semanas cotizadas al ISS y a las diferentes cajas de previsión social, para que con su totalidad se reliquide la pensión reconocida, expresó que dicha petición no podía prosperar, dado que no es posible sumar tiempos no cotizados del sector público para acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual se apoyó en partes de la sentencia de la Sala, CSJ SL, 4 nov 2004, radicado 23611.

En relación al IBL indicó, que al tratarse de ese tipo de aspiraciones, se hacía necesario que el demandante planteara esa eventualidad con claridad y precisión, para que el juzgador no le corresponda hacer cálculos o suposiciones para deducir la diferencia económica y que no se realizó ilustración alguna del cálculo correcto a liquidar. Respecto a los incrementos por persona a cargo contenidos en el literal b), del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, señaló que el demandante no probó los requisitos expuestos en la norma para ser beneficiario de ese derecho, a pesar de encontrarse vigente el artículo citado, aun después de promulgada la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el precedente horizontal, que siguiendo el vertical de la Sala, en el sentido que dichos reajustes mantienen su vigencia después de proferida la mentada Ley 100; apoyándose en la sentencia inicial CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517, confirmada por la SL, 5 dic. 2007, rad. 29531, concluyendo que no se cumplían las exigencias contenidas en el referido artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo formuló el censor de la siguiente manera: « El propósito de este recurso es obtener que la Honorable Sala case el fallo acusado, luego revoque la sentencia de primera instancia, y finalmente en su lugar declare favorablemente las pretensiones de la demanda.». Con tal objetivo formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

CARGO PRIMERO El recurrente denunció la violación directa de los artículos 3°, 10, 11, 31, 32, 33, 34 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; el artículo 7° de la Ley 71 de 1988; artículos 14, 16, 21 del CST, en armonía con los artículos 4°, 46, 47, 48, 53, 93, 94 y 228 constitucionales, y por interpretación errónea del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Memoró que el ISS reconoció al demandante la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por tener más de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento del requisito de edad, pero no le tuvo en cuenta tiempo laborado en el sector público Cajanal, que consta de 322 semanas, lo que arrojaría una tasa de reemplazo del 66% y no el 48% con el que se reconoció y que ante la ausencia de previsión legal, se debió lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores del estado social de derecho consagrados en la Constitución Política, y que tienen sustento internacional, debiendo aplicar los principios fundamentales de la seguridad social.

Recordó que la Sala, en sentencia CSJ Sl, 8 may. 2012, rad. 35319, se refirió a esos principios de la seguridad social que al ser soslayados, por no tener en cuenta el tiempo laborado de 322 semanas del sector público para incrementar la pensión, los desconoció. RÉPLICA Manifestó que el alcance de la impugnación era deficiente, porque no se pidió que la Corte se constituyera en « tribunal de instancia para poder decidir qué debe hacer con la sentencia del A quo » y que ese dislate no podía ser subsanado de oficio, faltándole nitidez y claridad a lo demandado extraordinariamente, impidiendo un pronunciamiento sobre el particular.

Tampoco se pronunció acerca de las costas procesales, con lo que se atenta contra la formalidad de la casación, por cuanto no se está acorde con los requisitos exigidos en la misma. Se realizó en forma conjunta, expresando que ambos embates contienen yerros de orden técnico que imposibilitan su estudio, v. gr. no señalar la modalidad por la cual va a orientar el ataque, es decir, si por interpretación errónea, aplicación indebida e infracción directa, siendo este requisito indispensable para especificar el posible dislate en que habría incurrido el Tribunal, falencias que « hacen de plano inestimable el presente recurso », sin perjuicio de señalar que la sentencia acusada se encuentra ajustada a derecho.

Sobre la reliquidación pretendida, señaló que no era procedente, pues aunque la Ley 100 de 1993 permite la sumatoria de tiempos para efectos del IBL y su tasa de reemplazo, lo cierto es que también la pensión reconocida al actor fue bajo los parámetros establecido en el Acuerdo 049 de 1990, y en esa normatividad no existe norma que permita la acumulación de tiempos en el sector privado cotizados al ISS con los del sector público, pues no son « jurídicamente acumulables » y que hacerlo, aún bajo el régimen de transición, se conculcaría el principio de inescindibilidad de la ley laboral, pues no se puede realizar una mixtura legislativa, tomado un aparte de una y de otra a beneficio del actor.

CARGO SEGUNDO La censura plantea en esencia el mismo cargo formulado en el primero, puesto que denuncia las mismas disposiciones legales y constitucionales y se vale de similares argumentaciones para su demostración, citando incluso el mismo referente jurisprudencial aludido en el primer cargo. RÉPLICA Como fue común y ya se refirió en el primer cargo, a ella se remite la Corte.

CONSIDERACIONES Debe la Corte por virtud de las acusaciones planteadas por la parte actora, abordar el tema de si es posible, para reconocer la pensión de vejez contenida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, a un beneficiario del régimen de transición, sumarle los tiempos laborados en entidades o cajas del sector público que no fueron cotizados al ISS.

Al estar encauzados los dos ataques por la senda jurídica, y por no haberse desconocido en el juicio, están fuera de debate los siguientes supuestos fácticos: i) que el actor es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que la pensión que le fue reconocida al demandante por la pasiva, a partir del 1° de diciembre de 2005, fue la de vejez contenida en el Acuerdo 049 de 1990; iii) que esa prestación no tuvo en cuenta el tiempo de servicios laborado por el accionante en el sector público, por no estar cotizados; iv) que el total de semanas cotizadas al ISS, con las que se reconoció la pensión referida fue de 516, dentro de los veinte años anteriores al reconocimiento pensional.

Así las cosas, no es posible la sumatoria de tiempos de servicios públicos no cotizados al ISS, con las semanas cotizadas para efectos de estructurar la pensión prevista en el acuerdo 049 de 1990, como sí lo admite en cambio la Ley 71 de 1988 o actualmente la Ley 100 de 1993. La Corte se ha pronunciado así: De manera que, atendiendo el hecho de que la prestación la reconoció el juzgado a quo al encontrar, en esencia, que «cumple el actor con la exigencia del Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 de tener más de 1000 en cualquier tiempo, para tener derecho a la pensión por vejez», esto es, sumando las cotizaciones efectivamente realizadas con los tiempos de servicio oficial y particular no cotizados, procede señalar que tal operación no es factible, habida cuenta de no resultar viable en términos de la jurisprudencia de esta Corte, sumar tiempos de servicio no cotizados con cotizaciones efectivas para acceder a la pensión de vejez de que tratan los Acuerdos del Instituto demandado, sino apenas, para perseguir la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

En sentencia SL16104-2014, del 5 de nov. de 2014 rad. 44901, así se recordó tal postura jurisprudencial: “Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

“Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

“Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente”.

Luego, la única posibilidad de colacionar tiempos de servicio público con tiempos de servicios particular respecto de quienes están amparados por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo es el actor, es la prevista por el artículo 7º de la Ley 71 de 19 de diciembre de 1988, […] Entonces, atendiendo el pensamiento de la Sala antes evidenciado, la acusación no tiene vocación de prosperidad y por tanto el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno. Aunque en el petitum de esta demanda extraordinaria se pidió la casación y luego revocar la sentencia de primer grado, para declarar « favorablemente las pretensiones de la demanda », dentro de las cuales está la que se negó en segunda instancia relativa a los incrementos previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, pero como sobre ese particular tema nada dijo la censura en la sustentación de los cargos formulados, la Corte se abstiene de efectuar estudio alguno; no sin antes referir que para el segundo embate no se expresó el concepto de violación de la ley, esto es, si la infracción directa, la interpretación errónea o la aplicación indebida.

En consecuencia, el cargo no prospera Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de marzo de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario adelantado por OMAR FAYAD RINCÓN CASTRO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 3931 - 2018 Radicación n.° 57384 Acta 3 1 Bogotá, D. C., doce (12 ) de septiembre de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OMAR FAYAD RINCÓN CASTRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 29 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES. I.