SL3930-2018 — Corte Suprema

Radicación n.° 56845 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3930-2018 Radicación n.° 56845 Acta 31 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WILLIAM MANUEL OVADÍA CARDONA contra la sentencia proferida por la Sala Dieciséis Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

ANTECEDENTES William Manuel Ovadía Cardona llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago del retroactivo pensional, los incrementos legales y las mesadas adicionales, a partir del 1º de abril de 2009; deprecó que de conformidad los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma, se condene a la reliquidación de la pensión de vejez con el 75% del promedio del salario del último año, conforme lo establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, los intereses moratorios desde su causación, o en su defecto a partir del 18 de septiembre de 2009, junto con la indexación y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cumplió 55 años de edad el 31 de marzo de 2008, fecha en la cual tenía más de 20 años al servicio de las Empresas Públicas de Medellín; que el 18 de mayo de 2009 solicitó al demandado la pensión de vejez, la que le fue otorgada mediante Resolución 032302 de 2009, de acuerdo con lo establecido en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición; memoró que el ISS no ingresó la prestación a nómina de pensionados ni pagó el retroactivo, sino que dejó en reserva la prestación; « debiéndose reconocer la pensión con su correspondiente inclusión en nómina a partir del 01 de abril de 2009»; relató que la liquidación de la pensión se efectuó conforme al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que arrojó un IBL de $1.670.109, cifra que multiplicada por el 75%, permitió fijar la mesada pensional en $1.252.582 para el 2009.

Expuso que la prestación debió liquidarse teniendo como base el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición y haber laborado más de 20 años en una entidad pública, es decir, que el monto tenía que establecerse con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. Añadió que, estando dentro del término legal, interpuso los recursos de reposición y apelación, recibiendo desfavorable por medio de Resolución 007505 de 2010; y que hasta la fecha en que presentó la demanda se encontraba activo en EPM.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, confirmó la resolución por medio de la cual reconoció la pensión del accionante; aceptó que liquidó la prestación tal como lo describió el demandante, aclarando que procedió así porque el régimen de transición permite conservar el anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto, mas no en la forma de liquidar el IBL.

Igualmente, dio por cierto que el señor Ovadía Cardona interpuso los recursos ordinarios y la respuesta proferida. En cuanto a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos. En su defensa propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación de reconocer el retroactivo pensional desde la fecha relacionada en la demanda, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, improcedencia de intereses moratorios, buena fe del Instituto de Seguros Sociales, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, compensación y pago.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito Piloto de Oralidad de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de agosto de 2011, absolvió al ISS de las pretensiones impetradas en su contra; dio por probadas «las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer el retroactivo pensional, la inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993»; condenó en costas a la parte demandante; y ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en caso de que no fuera apelada la sentencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 10 de octubre de 2011, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió del reconocimiento y pago del retroactivo pensional y de los intereses moratorios; la adicionó para « absolver a la entidad demandada de la pretensión de reliquidación pensional en aplicación del IBL consagrado en el Art. 1 de la Ley 33 de 1985 »; e impuso costas a cargo de la parte actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó el problema jurídico en determinar si el demandante tenía o no derecho al retroactivo pensional y, en consecuencia, a los intereses moratorios. Respecto del retroactivo pensional, señaló que el artículo 182 de la CN, desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, consagran la prohibición de percibir doble asignación del erario.

Sobre este particular, se refirió al criterio, tanto de la Corte Constitucional como de la Sala de Casación Laboral y del Consejo de Estado, según el cual, las pensiones pagadas por el ISS, pese a que ésta es una entidad descentralizada de la rama ejecutiva del poder, no provienen del tesoro público, en razón a que tal instituto se limita a administrar recursos capitales provenientes de empleadores y trabajadores del sector privado o de las entidades públicas en su calidad de empleadoras que tengan recursos parafiscales, razón por la cual esos dineros dejan de tener la connotación de dineros del tesoro y se destinan a financiar el riesgo pensional.

Por lo anterior, afirmó que, en principio, pareciera no existir incompatibilidad entre recibir sueldo en cargo público y la pensión de vejez. Enseguida, indicó que existían razones de orden legislativo, económico y político, basadas en la equidad y en la justicia distributiva, que permitían dilucidar que no era posible recibir, al mismo tiempo, pensión de vejez y sueldo en un cargo público; luego, señaló que desde antes de la Ley 100 de 1993 existían normas que prohibían tal práctica, citando al efecto los artículos 29 del Decreto 2400 de 1968, 78 del Decreto 848 de 1969, 1° del Decreto 625 de 1988, 9 del Decreto 1160 de 1989 y 8° de la Ley 71 de 1988.

Con todo lo anterior, resaltó que sólo a partir de la Ley 100 de 1993 se unificaron los requisitos y beneficios para los empleados del sector público y privado; destacó lo establecido en el inciso 2° del artículo 31 y 36 ídem, según los cuales, las disposiciones vigentes en el ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte son aplicables al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando éstas no hubiesen sido modificadas.

Al efecto transcribió los artículos 2°, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, regulatorios de la causación y disfrute de las pensiones por vejez, así como la forma de pago. Con base en ellos afirmó que la pensión se reconoce a solicitud del interesado, «pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma» y que las pensiones se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso.

Aclaró que dicha alternatividad no era voluntaria, sino que dependía de la naturaleza de la vinculación de la persona, «pues mientras para los trabajadores del sector privado se exige el retiro del sistema, para los del sector público se ha de requerir el retiro del servicio ». Agregó que, los artículos 13 y 15 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, consagraron la obligatoriedad de la afiliación para todos los trabajadores, y a su vez, el artículo 17 de la misma ley, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, previó la obligatoriedad del pago de las cotizaciones por parte de empleadores, afiliados, trabajadores independientes y contratistas, a uno de los dos regímenes del sistema general de pensiones, obligación que cesa al momento en que el afiliado adquiere el estatus pensional, y añadió que el artículo 2° del Decreto 758 de 1990, regulaba lo pertinente a personas excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte.

Aunado a lo expuesto, señaló que conforme la filosofía de la Ley 100 de 1993, no pueden existir trabajadores del sector público que no estén afiliados al sistema general de pensiones. Agregó que la Ley 344 de 1996, en su artículo 19, dispuso que el servidor público que adquiriera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación puede optar por ella o continuar vinculado al servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Para ampliar este tema copió un aparte de la sentencia C-584 de 1997, mediante la cual se declaró la exequibilidad de esa norma. Aclaró que la posición de esa corporación no había sido pacífica sobre el momento a partir del cual se causaba el derecho al disfrute de la pensión de vejez, y difería según se tratara de trabajadores provenientes del sector público o privado; añadió que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín acogió el criterio de esta corporación, según el cual, en tratándose de pensiones de servidores públicos, si bien el derecho se causa con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo servido o semanas cotizadas, « es necesario el retiro del servicio para entrar a disfrutar de la mencionada prestación».

Al efecto citó las sentencias CSJ SL, 16 nov. 2006, rad. 25009; CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 32003. Finalmente señaló que el a quo dejó de pronunciarse en torno a la pretensión tendiente a que la pensión se liquidara con el IBL previsto en artículo 1° de la Ley 33 de 1985, considerando al respecto que tampoco le asistía razón al demandante, puesto que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que su pensión se cause conforme a las normas anteriores, únicamente con relación a los requisitos de edad, tiempo y monto, más no el IBL, pues éste se determina con base en el inciso 3 del artículo 36 o con el 21 de la Ley 100 de 1993, salvo que el beneficiario haya estado cobijado por un régimen especial, lo cual no ocurría en el caso de autos.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a lo pedido en los términos del escrito de la demanda inaugural.

Con tal propósito formula dos cargos frente a los que se presenta réplica, los cuales se resuelven de manera conjunta por cuanto acusan similar elenco normativo, persiguen el mismo fin y su argumentación se complementa. CARGO PRIMERO Acusa por vía directa la interpretación errónea de los artículos 2°, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 13, 15, 17 (artículo 4° Ley 797 de 2003), 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; 19 de la Ley 344 de 1996; 1° de la Ley 33 de 1985; 29 del Decreto 2400 de 1968; 78 del Decreto 1848 de 1969; 1° del Decreto 625 de 1988; 8° de la Ley 71 de 1988; 9° del Decreto 1160 de 1988; y 48, 53 y 128 de la Constitución Política.

Afirma que está conforme con las consideraciones fácticas del colegiado, especialmente, que fue el ISS quien, actuando como fondo de pensiones, reconoció la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 al demandante y no las Empresas Públicas Municipales de Medellín como empleador. Señala que es cierto que las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 exigían el retiro del servicio para disfrutar de la pensión de jubilación concedida a un servidor público, lo que encontraba justificación en que era el mismo empleador quien reconocía el beneficio.

Manifiesta que el régimen de transición permite que a sus beneficiarios se les respete la edad, tiempo y monto de sistema pensional anterior, pero las demás condiciones, entre ellas, el disfrute, goce y efectividad del derecho se rigen por lo previsto en la Ley 100 de 1993. Aduce que como la nueva ley no tiene una norma que defina cuál es el momento en que debe concederse el disfrute de las pensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 ídem, muchos empleadores del sector público, sin consultarlo con el afiliado, decidieron dejar de hacer los aportes a pensión por cuanto el servidor público ya había cumplido con los requisitos, a pesar de mantenerse vigente el vínculo.

Expone que el goce de la prestación encuentra solución en el artículo 31 de la cita ley, precepto que trae aquellas disposiciones que regían al ISS antes de la implementación del sistema general de pensiones para que hagan parte del régimen de prima media, mientras no sean contrarias o contradictorias, siendo ellas los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990.

Dice que estas normas exigen la desafiliación para el goce de la pensión de vejez « MÁS NO EL RETIRO DEL SERVICIO», pues lo regulado es la causación, el disfrute y la forma de pago de la pensión; que no puede pensarse que la obligación del retiro del servicio aplica para los empleados públicos y que la desafiliación del sistema para los trabajadores particulares, por cuanto la norma no lo señala así; que ese argumento es válido para impedir la percepción de dos erogaciones del erario, lo cual no aplica al sub judice, como quiera que se trata de una pensión financiada con los aportes realizados por el actor en un sistema o régimen netamente contributivo.

Aduce que el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 extinguió la obligación de cotizar a pesar de mantener vigente el vínculo, lo cual habilita al empleador para que continúe reconociendo salario y al fondo de pensiones para que reconozca la pensión desde la fecha de desafiliación del sistema pensional. Argumenta que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 no puede aplicarse al caso porque es anterior al artículo 4° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del 17 de la Ley 100 de 1993 y, además, porque se expidió con la finalidad de racionalizar el gasto público, como ocurre cuando la persona percibe salario y pensión a cargo del empleador, no para los casos donde el fondo ha reconocido el beneficio con base en aportes o cotizaciones y el servidor mantiene el vínculo laboral.

Añade que la sentencia C-584 de 1997 reguló la fecha a partir de la cual se empezaba a pagar la asignación pensional, pero como fue anterior a la Ley 797 de 2003, « norma que introdujo la extinción de la obligación de cotizar, no tuvo en cuenta tan vital asunto que, necesariamente, deriva en conclusiones diferentes ». Expone que el literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, señala que los recursos del sistema no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran, lo que permite afirmar que las pensiones del régimen de prima media a cargo del ISS no se sufragan con dineros del erario y para los casos en los que empleador es una entidad oficial no se invaden terrenos de la prohibición de que trata el artículo 128 de la Constitución y la Ley 4 de 1992, lo cual corrobora con la sentencia CSJ SL 23 abr. 2007, rad. 27435.

Explica que está claro que otra sería la situación donde el llamado a reconocer la pensión fuera el mismo empleador público, evento en el que no cabe discusión alguna en la necesidad del retiro del servicio para que opere el disfrute de la pensión, situación que encaja en lo establecido por el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, criterio reiterado de esta Corte, conforme se aprecia en la sentencia CSJ SL, 19 may. 2010, rad. 37195.

Itera que la situación analizada en esa providencia es diferente al sub judice, pues acá quien reconoce la pensión es el fondo y no el empleador. Revela que la ley es la que debe determinar en cada caso cuál es la exigencia para el goce de la pensión y a ella nos debemos atener, por lo que el correcto entendimiento de lo establecido en las normas vigentes señala que, a partir de la expedición de la Ley 797 de 2003, « no existe incompatibilidad alguna entre el disfrute de la mesada pensional reconocida por un Fondo de Pensiones y la percepción de salario por los servicios prestados a un empleador público».

Igualmente, considera que con la opción que estableció el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, sobre la extinción de la obligación de cotizar cuando la persona continúa laborando sin realizar aportes, el panorama del disfrute de la pensión se modifica de manera ostensible. Termina afirmando que el demandante no puede aspirar a una reliquidación de la mesada reconocida por el ISS por cuanto « DURANTE EL TIEMPO ADICIONAL EN QUE PRESTÓ EL SERVICIO NO SE REALIZARON APORTES O COTIZACIONES POR CUANTO EL EMPLEADOR PÚBLICO DECIDIÓ UNILATERALMENTE APLICAR EL ARTÍCULO 17 DE LA LEY 100 DE 1993, retirar del sistema pensional al actor».

Así mismo, alega que de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Carta Política, en concordancia con el 288 de la Ley 100 de 1993, se han debido analizar las interpretaciones válidas posibles y elegir la que más favoreciera al demandante. RÉPLICA El Instituto manifiesta que los cargos se deben desestimar porque el fallo está fundamentado en jurisprudencia que sobre el punto ha fijado la Sala, pues, salvo que se consideren erradas las decisiones anteriores, es forzoso concluir que la decisión está ceñida a derecho.

CARGO SEGUNDO Por vía directa se acusa la aplicación indebida de los artículos 19 de la Ley 344 de 1996; 1º de la Ley 33 de 1985; 29 del Decreto 2400 de 1968; 78 del Decreto 1848 de 1969; 1° del Decreto 625 de 1988; 8° de la Ley 71 de 1988 y 9° del Decreto 1160 de 1988, en relación con los artículos 2, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990; 13, 15, 17 (artículo 4 Ley 797 de 2003), 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 48, 53 y 128 de la Constitución Política.

Arguye la censura que la controversia gira en torno a la fecha a partir de la cual se inicia la efectividad, goce o disfrute de la pensión de vejez, obtenida por virtud del régimen de transición, precisando que la pensión reconocida por el ISS es la prevista en la Ley 33 de 1985. Al efecto señala que, según el juez de segunda instancia, el artículo 1º de la citada ley establecía, de manera indirecta, la obligación de que el servidor se retire del servicio al invocar la expresión « último año de servicio»; que el artículo 1º del Decreto 625 de 1988, modificatorio del 76 del Decreto 1848 de 1969, y el 8 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el 9 del Decreto 1160 de 1988, señalan que la pensión se hace efectiva y debe pagarse « desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio», en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la prestación, lo cual resulta lógico y coherente si se tiene en cuenta el ordenamiento jurídico vigente para la fecha de su expedición en materia de pensiones de empleados del Estado, pues en ese entonces, el reconocimiento y pago estaba a cargo directo de los empleadores, circunstancia que también ocurría en el sector público, máxime que el derecho pensional público no se estructuraba con base en aportes sino con tiempos de servicio.

En consecuencia, al ser el Estado empleador quien reconocía de manera directa las pensiones, la prestación del servicio era incompatible con el disfrute de le pensión al constituir doble asignación del erario, de ahí la contundencia del artículo 76 del Decreto 1848 de 1969 y 1° del Decreto 625 de 1988. Manifiesta que las normas de la época también permitían la continuidad en el vínculo en aras de mejorar el monto de su pensión, verbigracia, el artículo 9° de la Ley 71 de 1988, el 10 del Decreto 1160 de 1988 y el 150 de la Ley 100 de 1993.

Dice que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 no puede aplicarse al sub judice por ser anterior al artículo 4 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del 17 de la Ley 100 de 1993 al establecer la extinción de la obligación de cotizar y, además, porque su finalidad es racionalizar el gasto público e impedir que una persona perciba a la vez pensión y salario « CUANDO DICHOS CONCEPTOS LABORALES SON RECONOCIDOS POR EL EMPLEADOR y no para los casos donde el FONDO DE PENSIONES ha reconocido el beneficio por vejez CON BASE EN APORTES O COTIZACIONES y el servidor se mantiene vinculado».

Por lo demás, itera los argumentos esbozados en la sustentación del primer cargo, trayendo a colación la sentencia CSJ SL, 9 feb. 2012, rad. 39206. RÉPLICA Se recuerda que el opositor se refirió de manera conjunta a los dos cargos, razón por la cual la Sala se remite a las argumentaciones hechas al replicar el primero. CONSIDERACIONES Conforme los planteamientos de la censura, le corresponde a la Sala determinar si el ad quem incurrió en yerro jurídico al considerar que para que el actor, William Manuel Ovadía Cardona, pudiera disfrutar de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a cargo del ISS, se requería acreditar el retiro efectivo del servicio o, por el contrario, como lo aduce el recurrente, como en este caso la prestación está a cargo de la entidad administradora de pensiones y no del empleador, solo se requería la desafiliación al sistema.

Dada la senda escogida se tienen por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos: i) el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 32302 de 2009, reconoció al demandante la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición, dejando en reserva la prestación hasta tanto el asegurado acreditara el retiro del servicio; ii) el actor, William Manuel Ovadía Cardona, era servidor público de las Empresas Públicas de Medellín al momento de dicho reconocimiento, condición que mantuvo, por lo menos, hasta el momento de presentación de la demanda.

Teniendo en cuenta las premisas fácticas señaladas, se advierte que la razón está del lado del juez de apelaciones, como quiera que es criterio consolidado y pacífico de la Sala, que para el disfrute de la pensión de jubilación concedida a los beneficiarios del régimen de transición en los precisos términos de la Ley 33 de 1985, cuyo pago corresponde al Instituto de Seguros Sociales, es presupuesto sine qua non la acreditación del retiro efectivo del servicio.

Al efecto, es preciso señalar que esta Corte no se aparta de las argumentaciones esbozadas por la censura en el desarrollo de los cargos, según las cuales, para poder entrar a percibir la mesada pensional se requiere demostrar la desafiliación al sistema, conforme lo preceptúa el artículo 13 del Decreto 758 de 1990; sin embargo, en tratándose de trabajadores del sector oficial, como ocurre en el caso objeto de estudio, no es suficiente con certificar la desvinculación del sistema sino que, adicional a ello, es imperativo evidenciar el retiro del servicio para que en la condición de extrabajador se pueda entrar a disfrutar de la prestación. El anterior discernimiento fue adoptado por la Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL5504-2014 y CSJ SL8997-2016;

CSJ SL3254-2018, en las que se afirmó que siguiendo los lineamientos del artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, disposición aplicable a la pensión de jubilación que ahora se estudia, una vez reconocida la prestación, ésta se hace afectiva y debe sufragarse desde el momento en que el servidor oficial se retire de manera definitiva de la prestación del servicio jubilatoria para el caso, la prevista en la Ley 33 de 1985.

Además, el carácter de servidor público del actor lo ubica en el ámbito de aplicación del artículo 19 la Ley 344 de 1996, según el cual, no es viable percibir de manera simultánea ingresos a titulo de salario y pensión, pues la persona que se vea inmersa en tal disyuntiva está compilada a optar por una de las dos prerrogativas, todo ello en aras de la racionalización del gasto público, pues si bien, la pensión reconocida por el ISS no proviene del tesoro público, el estatus de trabajador oficial lo sitúan en la égida de aplicación de la referida disposición. Ahora, sin bien, conforme al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, disposición vigente hasta la actualidad, quienes cumplan los presupuestos para la causación de la pensión de jubilación, tiene la posibilidad de no sufragar más cotizaciones, toda vez que dicho precepto establece que tal obligación cesa desde el momento en que el afiliado reúne los requisitos para la prestación, ello no significa que tal disposición haya derogado o dejado sin aliento el artículo 19 de la Ley 344 de 1994, como parece entenderlo la censura, tanto que la finalidad de cada normativa es diametralmente diferente, pues la primera reforma el sistema general de pensiones, y la segunda, procura única y exclusivamente la racionalización del gasto público.

En consecuencia, para que un servidor público pueda empezar a disfrutar de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, a cargo del Instituto de Seguros Sociales, es imperativo el retiro del servicio, pues de lo contrario, se trasgrediría la prohibición expresa señalada en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, según la cual no es viable percibir, de manera simultánea, salario y pensión, en consonancia con los mandatos del artículo 76 del Decreto 1848 de 1969.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL3254-2018, en la que esta misma Sala resolvió un asunto de contornos similares a que ocupa la atención en esta ocasión, cuyos supuestos fácticos y jurídicos eran similares, e incluso, el problema jurídico a resolver era idéntico, cuyo texto señala: Esta consideración jurídica es cuestionada por el recurrente, pues asegura que para disfrutar las mesadas pensionales solamente es necesario demostrar el retiro del sistema de pensiones acorde con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, y no así, la terminación de la relación laboral, pues esto solamente sería indispensable si se presentara una doble asignación del tesoro público, que en este caso no opera, dada la naturaleza parafiscal de los recursos que administra el ISS.

En ese orden, la controversia jurídica sometida a consideración de la Sala radica en determinar el momento a partir del cual es dable empezar a recibir el pago de la prestación pensional cuando el pensionado ostenta la calidad de trabajador oficial. En relación con el punto objeto de debate, la Sala debe advertir que le asiste razón al juez de apelaciones al considerar como requisito para el disfrute y pago de la pensión de jubilación otorgada al actor en los términos de la Ley 33 de 1985, el retiro efectivo del servicio, pues este fungió como se dijo, como trabajador oficial.

En efecto, esta Colegiatura no desconoce que en los términos del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, invocado por el censor, es necesaria la desafiliación del sistema para disfrutar de la pensión de vejez y no la del cargo; sin embargo, tratándose de afiliados que han laborado en el sector oficial, no basta con acreditar el retiro del régimen pensional sino que es menester efectuar el retiro del servicio activo para poder disfrutar de la prestación de jubilación. Así lo consagra el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, cuando señala que la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que debe demostrar el interesado (CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL 5504-2014 y CSJ SL8997-2016).

En tales condiciones, si bien el juez de alzada fundamentó su decisión en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 y no en el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, lo cierto es que su conclusión jurídica consistente en que el pago de la pensión de jubilación estaba supeditada a que se produjera el retiro efectivo del servicio del demandante, fue totalmente acertada.

En efecto, la exigencia del retiro del servicio para que el servidor público pueda disfrutar de la prestación pensional ha sido sostenida por esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 34685; reiterada posteriormente, en la CSJ SL, 21 feb. 2012 y en la CSJ SL, 24 abr. 2012, rad 49236. En la primera de las providencias mencionadas se sostuvo: Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios.

Precisa advertir que la percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios, en razón de la vigencia de la vinculación laboral, resulta antiética; y que tal incompatibilidad se predica aún en la hipótesis de que hubiese sufrido variación la calidad jurídica con la que se adquirió el derecho a la pensión de jubilación, en tanto que no es de recibo la escisión de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisición de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayarla en relación con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute.

Estas orientaciones doctrinarias aparecen vertidas en las sentencias del 1 de agosto de 2006 (Rad. 29.023) y del 28 de noviembre de la misma anualidad (Rad. 28.414). En la primera de ellas, se expresó: “De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.

“Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 (incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad.

Por tanto, la Sala advierte que el actor como trabajador oficial, sólo podía entrar a disfrutar de la pensión de jubilación una vez acreditara el retiro efectivo del servicio y no desde el momento en que se causó la prestación o fuese solo retirado del sistema de pensiones. Ello es así en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, que prevé que no es viable percibir simultáneamente, ingresos a título de salario y pensión, sino que el servidor público que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno sólo de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público (ver CSJ SL 12296 -2017).

En tales condiciones, si el empleado decide continuar con la vinculación laboral en el sector oficial, el disfrute de la pensión sólo procede a partir del momento en que se presenta el retiro definitivo del servicio. Así se ha considerado por esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL4413-2014 rad. 44825 reiterada en sentencias CSJ SL13181-2015 rad. 61760, CSJ SL20780-2017 y CSJ SL17358-2017, en las que también fue demandado el ISS.

En la primera de ellas, se precisó: No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo, en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: […] pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.

Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Siendo ello así, resulta acertado considerar que el retiro del servicio en el sector oficial es presupuesto necesario para disfrutar de la prestación pensional.

Ahora, la Corte no desconoce que le asiste razón al recurrente al advertir que el pago de la pensión otorgada por el ISS de manera simultánea con la remuneración como servidor público, no genera una doble asignación proveniente del erario como lo prohíbe el artículo 128 de la Constitución Política, en razón a la naturaleza parafiscal de los recursos que administra el ente demandado.

Sin embargo, con independencia de tal consideración, no puede perderse de vista que es por mandato expreso del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, que el pago concurrente de estas dos erogaciones resulta incompatible. Siguiendo los anteriores lineamientos jurisprudenciales, si bien el hecho de percibir, de manera coetánea, una pensión de jubilación a cargo del ISS y salario como servidor de las Empresas Públicas de Medellín, no permiten la adecuación en los supuestos fácticos previstos en el artículo 128 constitucional, pues las dos erogaciones no provienen del erario, por razón de la naturaleza parafiscal de los recursos, no pueden dejarse del lado las previsiones consignadas en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, para efectos de racionalizar el gasto público, la percepción de los dos estipendios no es compatible.

Por lo anterior, no se configura el yerro jurídico endilgado al juez de segundo grado al supeditar el pago de la pensión de jubilación a la acreditación del retiro efectivo del servicio del demandante y, por ende, no se casará la sentencia recurrida. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fija como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Dieciséis Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró WILLIAM MANUEL OVADÍA CARDONA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 3930 - 2018 Radicación n.° 56845 Acta 31 Bogotá, D. C., d oce ( 1 2 ) de septiembre de dos mil dieciocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WILLIAM MANUEL OVAD Í A CARDONA contra la sentencia proferida por la Sala Dieciséis Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

T éngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana d e Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 201 2, en armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del C ódigo P rocesal del T rabajo y la Seguridad Social.

SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3930-2018 Radicación n.° 56845 Acta 31 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WILLIAM MANUEL OVADÍA CARDONA contra la sentencia proferida por la Sala Dieciséis Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.