CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48194 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL393-2019 Radicación n.° 48194 Acta 04 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SIMONA MORALES MORALES, contra la sentencia proferida por la Sala Civil- Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 10 de junio de 2010, en el proceso ordinario que instauró la recurrente contra ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P., ELECTROCOSTA S.A., E.S.P., hoy ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A., E.S.P., ELECTRICARIBE S.A., E.S.P.

ANTECEDENTES Simona Morales Morales, demandó a la accionada para que sea condenada a sustituir la pensión vitalicia de jubilación de origen convencional que disfrutó su cónyuge, más los incrementos de ley e intereses moratorios, en su condición de esposa, sin que sea dable la compartibilidad con ninguna prestación. Pidió que la sustitución pensional se reconociera y cancelara ‹‹con retroactividad a la fecha en la que murió el pensionado››, 25 de mayo de 2006; valores debidamente indexados, las costas procesales; y, lo ultra y extra petita.

Como fundamento de sus pedimentos refirió que su esposo, Francisco Gabriel Vitola Támara, se vinculó laboralmente con la Electrificadora de Sucre S.A., E.S.P., desde el 1 de abril de 1970, por un lapso de más de 20 años sin solución de continuidad; que en su condición de trabajador, fue beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre dicha empresa de servicios públicos y Sintraelecol Subdirectiva Sucre; que mediante acto administrativo n.°007 del 6 de mayo de 1991, la gerencia general de su empleadora ordenó reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de jubilación en un valor de $265.378, a partir de febrero de 1991.

Expuso que entre la Electrificadora de Sucre S.A., E.S.P., y la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A., E.S.P – Electrocosta S.A., E.S.P., se celebró un acuerdo de sustitución patronal de todas las obligaciones legales y extralegales, que se protocolizó mediante escritura pública; que la segunda persona jurídica asumió como empleador desde el mes de agosto de 1998; y a partir de allí comenzó a asumir las pensiones de jubilación de los trabajadores pensionados por su empleador primigenio.

Arguyó que su esposo falleció el 25 de mayo de 2006; en calidad de pensionado de la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A., E.S.P., resaltó que siempre convivieron bajo el mismo techo, que de dicha unión nacieron ocho hijos todos mayores de edad, quienes dependían de lo que el devengaba, en un primer momento como trabajador, luego como jubilado.

Explicó que el Instituto de Seguros Sociales por medio de acto administrativo n.° 010855 del 31 de octubre de 2006, le otorgó la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite. Adujo que en esa misma calidad, el 10 de octubre de 2006, pidió a la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A., E.S.P., el reconocimiento y pago de la pensión que percibió en vida su cónyuge, prestación que no se le asignó, en cuanto se le indicó que la misma no se trasmitía a los beneficiarios, al tratarse de una situación, no prevista ni en la ley ni en el instrumento convencional.

Agregó que la demandada le ofreció ‹‹ efectuar una conciliación para reconocerle una pensión vitalicia a fin de cubrir transitoriamente la pensión de Sobreviviente›› a cargo del ISS, la cual no se llevó a cabo por ‹‹ser plenamente de carácter ilegal violatoria y desconocedora de los derechos y beneficios››. Anotó que la sustitución pensional reclamada tiene fundamento en la ‹‹Ley 171 de 1961, artículo 12, subrogada por la ley 5º de 1969 en su artículo 1, el Decreto 435 de 1971, artículo 15 de la ley 10 de 1972 y ley 33 de 1973 artículo 1››; sostuvo que la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A., E.S.P., mediante escritura pública se fusionó con la Electrificadora del Caribe ‹‹siendo esta última empresa de servicios públicos domiciliarios la que legalmente asumió el cumplimiento y pago de todas las obligaciones laborales de ELECTROCOSTA›› (f.° 2 a 7).

Al contestar la ‹‹ELECTRIFICADORA DE LA COSTA S.A., E.S.P., ELECTROCOSTA S.A.››, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, enfatizó que la pensión de jubilación de origen extralegal que la Electrificadora de Sucre S.A., E.S.P., le reconoció a Francisco Gabriel Vitola Tamara, no es susceptible de sustituirse, en cuanto el instrumento convencional vigente para la época del reconocimiento de la prestación, no lo contempló, disposición que sí se incluyó en el artículo 9 del que regía en 1984, que en su tenor literal señalaba: ‹‹La ELECTRIFICADORA DE SUCRE S.A. E.S.P., a partir del 1º de Enero de 1984, reconocerá y pagará el valor total que le corresponda aportar al trabajador mensualmente por su afiliación al Instituto de Seguros Sociales››.

Agregó que la cláusula referida, se pactó con la intención de ‹‹subrogar en el Seguro Social la obligación pensional, naciendo la compartibilidad de la misma, más no la compatibilidad, como pretende la parte demandante››. En cuanto los hechos, admitió la calidad de trabajador, el tiempo de servicios, que el de cujus era beneficiario de instrumento convencional, que la prestación económica se le reconoció mediante acto administrativo, la cuantía de la mesada; la sustitución patronal; que la accionante solicitó la prestación, pero se le negó, pues la misma no podía transmitirse, por no contemplarlo así, el instrumento convencional; frente a los demás indicó que no le constaban.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, prescripción general de la acción judicial, compensación, ‹‹DE LAS GENÉRICAS O LAS QUE RESULTEN PROBADAS EN EL CURSO DEL PROCESO›› (f.° 34 a 39). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sincelejo, en decisión del 18 de septiembre de 2009, absolvió a Electrocosta S.A., E.S.P., Electrificadora del Caribe S.A., E.S.P., de todos los pedimentos (f.° 202 a 208).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil- Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, al resolver la apelación de la actora, en fallo del 10 de junio de 2010, confirmó la decisión de primera instancia, e impuso costas a la demandante (f.° 11 a 24). En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el juzgador explicó lo concerniente a la carga de la prueba e indicó que lo preceptuado en los artículos 174 y 177 del CPC, resulta aplicable por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, de modo, que correspondía a las partes, demostrar todos aquellos hechos que sirvieren de presupuesto a la norma que consagra el derecho o la consecuencia jurídica que ellas persiguen, postulado universal que recoge la vieja y difundida máxima romana ‹‹onus probando incumbit actori››, es decir, si los hechos no estaban comprobados, se perjudicaba a quien tenía la carga de su producción, salvo que su adversario o el juez impulsaran la prueba del hecho.

Al descender al sub lite, señaló que al ser la convención colectiva un acto solemne, la prueba para su existencia y eficacia jurídica, requería de formalidades exigidas en el ordenamiento positivo laboral, […] necesario es aportar el documento donde conste dicho acto jurídico, protocolo que hoy, en vigencia del artículo 54A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa que fue introducida a dicho ordenamiento por el artículo 24 de la Ley 712 de 2001, no requiere que contenga nota de autenticidad por parte de la autoridad laboral donde se hizo el depósito, pues basta con una reproducción simple, junto con el acta que recoge esta actuación, o certificación de la Oficina del Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social respectiva acerca de haberse efectuado dicho depósito en su debida oportunidad.

Destacó que la Ley 712 de 2001, modificó lo concerniente a la aducción de la convención colectiva al interior de proceso, por lo que se permite aportarla en copia simple, que se reputa auténtica por ‹‹ficción de la misma ley››, lo que también sucede con la constancias o certificaciones que hicieran parte o deban anexarse a dicho instrumento, como lo es el sello de depósito ante el Ministerio del Trabajo, en los demás aspectos, se conservó los requerimientos para su demostración, esto es, no le quitó la solemnidad que el artículo 469 del CST, le otorga.

Sobre el tema de la carga de la prueba de la convención colectiva, concluyó que le asistía, a quien pretendía hacerla valer en el proceso judicial y, que en el sub lite, al trabajador demandante que pretende beneficiarse de las estipulaciones o cláusulas establecidas en la Convención Colectiva celebrada entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (sic) y su Sindicato de trabajadores, en virtud del principio consagrado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

En apoyo de su aserto, citó las decisiones de esta Corporación promulgadas antes de la existencia del artículo 54A del CPTSS, de las que solo refirió fechas, 9 de septiembre de 1992; 30 de mayo de 1994 e iteró, […] como se trata de prueba solemne, ésta no puede suplirse por ningún otro medio probatorio, es decir, por otro que sea documental.

No obstante, para morigerar la prueba que sobre este punto exigía tanto la ley como la jurisprudencia, como era que el documento contentivo de los acuerdos o pactos entre el patrono y sindicato, traducidos finalmente en la convención, necesariamente debían incorporarse al litigio en copia autentica, a partir de la promulgación del artículo 11 de la Ley 446 de 1998, la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Honorable CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, venía admitiendo la prueba de dicho acto en fotocopia simple, debiéndose incluir necesariamente la constancia o el sello de su depósito, posición ontológica que a la postre quedó consagrada como imperativo legal al expedirse el artículo 12 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social con un nuevo artículo, el 54A, acabando de esta forma la discusión doctrinaria que sobre el tema se presentaba en el foro, pues habían partidarios y contradictores de la interpretación dada por el Alto Tribunal al artículo 11 de la Ley 446 de 1998.

Anotó que si el objetivo era que a un trabajador se le aplicaran los beneficios convencionales, además de demostrar la existencia del instrumento convencional, fuente de los derechos, como acaba de historiarse, debía probarse su condición de beneficiario. Razonó que en el caso concreto, la accionante pretendió la sustitución pensional de la mesada que disfrutaba su cónyuge, pero en el transcurso del proceso, no acreditó el documento contentivo de la convención colectiva, la norma de la que emergía su pretensión, lo que hacía imposible determinar qué beneficios le asistían ‹‹pues la interesada no proporcionó la prueba requerida para precisar si en verdad se esté frente a un caso de sustitución de pensión convencional, esto es, si la norma convencional permite o tiene prevista esta figura››.

Enfatizó que si bien aparecía la fotocopia de la Resolución n.° 007 del 6 de mayo de 1991, proferida por la Electrificadora de Sucre S.A., en la que se le reconoce a Francisco Gabriel Vitola Támara pensión mensual vitalicia de jubilación por cumplimiento de los requisitos del artículo 18 de la Convención Colectiva vigente para la época, la actora no allegó el convenio de sustitución patronal pactado entre aquella y la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P., para determinar si esta asumió la obligación de cancelar la mesada pensional, a la muerte.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia de fecha 10 de junio del año 2010, aprobada en Acta No. 041, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sala III Civil- Familia-Laboral, para que convertida en Tribunal de Instancia, Revoque totalmente la sentencia de Primera Instancia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sincelejo de fecha 18 de septiembre de 2009 y consecuente con tal declaración conceda las pretensiones de la demanda, para así garantizarle a la demandante la efectividad de sus derechos ciertos e indiscutibles.

Con tal propósito formula tres cargos. Uno principal y los demás ‹‹subsidiarios››. Por el fin uniforme que persiguen y la similitud de los argumentos en que se soportan, los ataques se estudian de manera conjunta. CARGO PRIMERO Acusa la providencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, […] de los artículos 469, 470, 471, del Código Sustantivo del Trabajo, a consecuencia de violar el artículo 174, 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión en materia laboral, y el artículo 54 A, del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adicionado por la Ley 712 del año 2001 del año 2001 en su artículo 24, que como normas medio condujo a la violación directa de los artículo[s] 44, 48, 53 y 55 de la Constitución Política y 26 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, la cual devino en aplicar en forma equivocada las normas anteriormente citadas al caso en litigio, por lo que incurrió en los flagrantes errores de hecho (…).

Para la demostración del cargo, sostiene que cuando el mismo se funda en la violación de normas procesales, lo pertinente es dirigirlo por la vía directa, en la medida que el juzgador, no incurrió en la apreciación de las probanzas, sino en la ‹‹Ley instrumental que gobierna la producción, aducción o validez de los elementos de juicio probatorios legalmente admisibles››, al efecto alude a la providencia CSJ SL, 16 mar.2000, rad. 13505.

Llama la atención sobre lo señalado por el fallador, referente a que no se acreditó mediante documento contentivo del instrumento convencional, la norma que asignaría la sustitución pensional, por lo que no era dable dilucidar los beneficios que le correspondían, pues la interesada ‹‹no proporcionó la prueba requerida para precisar si en verdad se está frente a un caso de sustitución de pensión convencional, esto es, si la norma convencional permite o tiene prevista esta figura››.

Reprocha la intelección que dio el juzgador a lo que se reclamó, pues la sustitución pensional, es de origen convencional, por lo que aplicó de manera indebida los artículos 469 a 471 del CST, que el yerro consistió en convertir ‹‹un derecho o pretensión de origen y naturaleza legal, en un derecho de carácter extralegal o convencional››. Narra que la ‹‹infracción directa›› endilgada, se deriva del ‹‹desconocimiento e ignorancia›› que tiene el ad quem de las normas jurídicas que regulan la pretensión que elevó, dado que las pensiones convencionales son trasmisibles como las legales, como lo ha sostenido esta Corporación de manera pacífica; critica que el Tribunal hubiere exigido aportar el instrumento colectivo, lo que significó imponer una carga probatoria ‹‹que bajo ninguna circunstancia de hecho o de derecho le correspondía frente al tema objeto del proceso››.

Para mayor fundamentación sobre la transmisibilidad de las pensiones convencionales en los mismos términos, en las que sus beneficiarios las disfrutaron, remite a la sentencia CSJ SL, 16 jun. 2010, rad. 37186, y recaba en que erró el juzgador de segundo grado, cuando concluyó que la trasmisión pensional ‹‹solo es de origen convencional››.

CARGO SEGUNDO Lo propone en los siguientes términos: Acuso el fallo de ser violatorio de la Ley sustancial, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, modificatorio de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; 1º de la Ley 33 de 1973, Decreto 670 de 1974, reglamentario de esta Ley, Ley 113 de 1985; artículo 3º de la Ley 71 de 1988, que condujo a la violación directa de los artículos 44, 48, 49, 53 y 55 de la Constitución Política, y 26 de la Convención Americana sobre los Derechos del Hombre, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, lo cual devino al no darle aplicación a dichas normas estas que establecen y consagran los derechos sustanciales pretendidos por la actora, por ello, el Ad quem incurre en la sentencia acusada en los flagrantes y manifiestos errores juris in judicando – siguientes: (…) Menciona que el tema del sub lite, es la trasmisión del derecho pensional que disfrutaba el causante, que se reconoce a quienes por ley son beneficiarios por muerte, de conformidad con los artículos 1 de la Ley 33 de 1973, 3 de Ley 71 de 1988, 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, refiere a la providencia de esta Corporación de radicado 26109 de la que no dijo datos adicionales.

Agrega: Los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 vigente al momento de la muerte del Señor VITOLA TAMARA, modificatorio de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 que consagran el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor del grupo familiar del pensionado sin excluir de manera alguna, al grupo familiar del pensionado que se beneficiaba de la pensión convencional o de la pensión voluntaria reconocida por el empleador, como tampoco lo excluye el artículo 1º de la Ley 33 de 1973 por la cual se transforman en vitalicias las pensiones a favor de las viudas, ni el Decreto 670 de 1974 reglamentario de esa ley, ni la Ley 113 de 1985 que en el parágrafo 1º del artículo 1º consagra el derecho de sustitución a favor de la cónyuge sobrevivientes del trabajador fallecido que gozaba de la pensión, ni la Ley 71 de 1988 que en su artículo 3º extiende las previsiones sobre sustitución pensional señaladas en las leyes antes citadas al cónyuge sobrevivientes o compañero o compañera permanente, a los hijos menores del inválido, entre otros, Estas normas jurídicas no hacen ninguna distinción al respecto, pues, si bien en el mencionado artículo 12 de la Ley 797 de 2003 se hace referencia al pensionado por vejez o invalidez por riesgo común, ello no quiere significar que el grupo familiar del pensionado fallecido que en vida disfrutaba de la pensión convencional no pueda tener derecho a la sustitución pensional o a la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su titular.

Al no hacer la ley ninguna distinción al respecto, no le es dado hacerla al intérprete. Realiza un recuento sobre la transmisibilidad del derecho pensional, desde la protección constitucional dada a la familia en el artículo 42, y la teleología del mismo, que no es otra que brindar protección a los beneficiarios del pensionado, acude a pronunciamientos de esta Corporación, en los que también se llamó a la accionada, por el mismo asunto, y se razonó que este beneficio reposa en la naturaleza del mismo, con ‹‹independencia de su fuente››.

RÉPLICA Señala la opositora que pese a que el Tribunal adoptó su decisión bajo un sustento estrictamente fáctico, los cargos primero y segundo se soportan en argumentos jurídicos, desatino que demuestra lo acertado de dicha decisión, que dejando de lado las deficiencias técnicas, en la presentación de la demanda que sustenta el recurso extraordinario, se dilucida que en el plenario no obra el instrumento convencional, de modo que no pueden precisarse los beneficios que le corresponden a la censora y de este modo determinar, si se está frente a un caso de sustitución de pensión convencional.

CARGO TERCERO Se propone en los siguientes términos Acuso el fallo de violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida de las normas medio contenidas en los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, traídas a remisión a los procedimientos de trabajo de conformidad con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que condujo a su vez a la falta de aplicación de los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, modificatorio de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993; 1º de la ley 33 de 1973, decreto 670 de 197, reglamentario de esta ley;

Ley 113 de 1985; artículo 3º de la ley 71 de 1988, artículo 67 y 69 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 54A, 61 y 66 del Código Procesal del Trabajo; 1, 2, 13, 25, 39, 44, 53, 54, 93 y 228 de la Constitución Política, debido a los flagrantes y manifiestos errores de hecho siguientes.

3.1. ERRORES MANIFIESTOS DE HECHO · No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación de origen convencional reconocida a favor del señor Francisco Gabriel Vitola Támara, esposo de mi poderdante se realizó sin ningún tipo de límites, es decir, que la pensión no fue limitada en el tiempo, ni condicionada. · No dar por demostrado, estándolo, que la accionante tiene derecho a que se le reconozca y pague la sustitución pensional con ocasión a la muerte de su esposo señor Francisco Gabriel Vitola Támara, en las mismas condiciones y términos en que a éste se le había reconocido, los requisitos y condiciones legales establecidos para el efecto. · No dar demostrado, estándolo, que la pensión vitalicia de jubilación convencional reconocida y disfrutada en vida por el señor Francisco Gabriel Vitola Támara, sí era trasmisible o sustituible a su cónyuge sobreviviente con fundamento en la ley. · Dar por no demostrado, sin ser necesario demostrarlo el fundamento jurídico, origen y naturaleza de la pretensión de la accionante. · No dar por demostrado, estándolo, que con la acreditación de parentesco entre la accionante y el difunto pensionado, la dependencia económica y la convivencia hasta el momento mismo de su muerte, procedía la sustitución pensional pretendida. · Dar por no demostrado, estándolo, que entre la ELECTRIFICADORA DE SUCRE S.A., y la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A., E.S.P., se dio y existió un convenio de sustitución patronal, en virtud del cual, esta última a partir del mes de agosto de 1998 comenzó a asumir y a cancelar las mesadas pensionales de los trabajadores que habían sido pensionados por la ELECTRIFICADORA DE SUCRE. · No dar por demostrado, estándolo, que la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A., E.S.P., desde el mes de abril del año 2000 decidió de manera unilateral compartir la pensión de jubilación de origen convencional a su cargo con la pensión de vejez que el Instituto de Seguro Social le reconoció en vida al señor Francisco Vitola Támara, esposo de la accionante. · Dar por no demostrado, estándolo, que para el 25 de mayo de 2006, fecha en la cual fallece el señor Francisco Vitola Támara, la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P., tenía a su cargo y se encontraba obligada al pago de la mesada pensional que había sido reconocida inicialmente por la ELECTRIFICADORA DE SUCRE S.A., a favor del mencionado señor. · No dar por demostrado, estándolo, que la demandada al dar respuesta a la solicitud de sustitución pensional realizada por la accionante, negó tal pretensión considerando que la pensión convencional a su cargo no es trasmisible a los beneficiarios del pensionado, porque la convención no lo prevé expresamente, que esta prestación debe ser asumida por el Seguro Social en atención a que ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., realizó las cotizaciones correspondientes a seguridad social con el único fin de cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y en virtud de ello, le ofreció a la accionante una pensión transitoria hasta el momento en que se efectuara el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a cargo del Seguro Social.

Alega que dichos errores se habrían suscitado tras la incompleta apreciación del, Acto administrativo – Resolución No. 007 de mayo 6 de 1991, por medio del cual ELECTRIFICADORA DE SUCRE S.A., reconoce y concede al señor FRANCISCO GABRIEL VITOLA TAMARA una pensión vitalicia de jubilación convencional a partir del día 16 de febrero de 1991, a razón de $265.378,oo, moneda corriente, visible a folio 8 del cuaderno de primera instancia. Así mismo, se habría dejado de apreciar: a) La contestación de la demanda, presentada por la sociedad demandada ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A., E.S.P., donde se da por cierto, acepta y confiesa la calidad o condición de pensionado por jubilación de origen convencional a su cargo, del señor FRANCISCO GABRIEL VITOLA TAMARA, documento este en el cual igualmente se acepta y se da por cierto que entre la ELECTRIFICADORA DE SUCRE S.A. y ELECTROCOSTA S.A., E.S.P., existió y se dio un convenio de sustitución patronal en virtud del cual esta última en su última condición de nuevo empleador, a partir del mes de agosto de 1998 comenzó a asumir y cancelar las mesadas pensionales de los trabajadores que habían sido pensionados por la ELECTRIFICADORA DE SUCRE S.A., E.S.P., obrante a folios 34 al 39, del cuaderno de primera instancia. b) Registro civil de matrimonio del difunto pensionado y la accionante, visible a folio 12 del cuaderno de primera instancia. c) Comunicación calendada Barranquilla octubre 30 del año 2006, consecutivo PEN-781-2006, dirigida a la accionante y suscrita por la doctora Blanca Patricia Jaimes Silva, RESPONSABLE DE Pensiones Electricaribe – Electrocosta S.A.,E.S.P., por medio de la cual le dan respuesta negativa a la solicitud de sustitución pensional presentada por la demandante ante dicha empresa, obrante a folio 17, 18, 71 y 72 del cuaderno de primera instancia. d) Comunicación calendada en Sincelejo febrero 18 de 2004, consecutivo RHZO-0033-2004, dirigida al señor Francisco Gabriel Vitola Támara y suscrita por el doctor Eder Romero Fernández, responsable de Recursos Humanos Electrocosta, en la cual le comunican al mencionado pensionado que su pensión de jubilación de origen convencional ha sido compartida con la pensión de vejez que le reconoció el Instituto de Seguro Social (sic), a partir del 1 de abril del año 2000.

Enfatiza que el pedimento principal de la demanda, es la sustitución de la prestación que en vida disfrutó su cónyuge, la que le fue reconocida por su empleador sin límite, sin embargo el fallador consideró, contra la evidencia fáctica, que por no haberse aportado la convención colectiva de trabajo, el derecho pretendido no podía derivarse, por cuanto dicho instrumento era la fuente de la que emergía, cuando, oponiéndose a las disposiciones legales sobre el aspecto, según las cuales es la parte accionada la que tiene el deber de aportar la prueba documental sobre el límite o la intrasmisibilidad del derecho pensional pretendido, lo que significó una imposición de una carga procesal que no le correspondía. Aduce que el Tribunal, Apreció de manera incompleta y valoró la prueba documental obrantes a folio 8 del cuaderno de primera instancia que contienen el Acto Administrativo – Resolución No. 007 de mayo 6 de 1991, por medio del cual se le reconoció y ordenó pagar una pensión vitalicia de jubilación mensual de origen convencional a favor del señor FRANCISO GABRIEL VITOLA TAMARA, al considerarse en dicho acto administrativo que por haber cumplido los requisitos de orden convencional tenía pleno derecho al reconocimiento y disfrute de dicha prestación. Yerra el Tribunal al no observar que la prestación de origen extralegal reconocida en dicho acto administrativo se hizo sin límite ni condición de orden legal ni fáctica alguna por lo que constituía una obligación, pura, simple y vitalicia a cargo del empleador que así lo obligó. Así mismo el fallo acusado se deja de valorar y se ignora completamente la prueba documental obrante a folio 34 al 39 del cuaderno de primera instancia, que contiene la contestación de la demanda que hace el apoderado de ELECTROCOSTA S.A., E.S.P., en la que se da por cierto, acepta y confiesa en primer lugar la calidad de pensionado a su cargo que tenía el señor VITOLA TAMARA (esposo de mi poderdante); y en segundo lugar, se da por cierto y acepta la Sustitución Patronal en los términos a que se refieren los hechos de la demanda, por lo que dichos hechos quedaron por fuera del debate probatorio, por lo tanto, incurre en error de hecho el Tribunal al no apreciar tal prueba documental, al considerar que la ausencia del Acuerdo de Sustitución Patronal en el proceso, no se podía determinar que la demandada asumió la obligación de seguir cancelando la mesada pensional de señor VITOLA TAMARA luego de su muerte, error de hecho que conllevó no aplicar los artículos 67 y 69 del Código Sustantivo de Trabajo que consagran la Sustitución de Patronos y la Responsabilidad de los mismo, en especial, en los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo patrono, en este caso ELECTROCOSTA S.A. E.S.P, condición legal esta que la demandada en ningún momento negó, desconoció ni mucho menos controvirtió, por lo que yerra el tribunal (sic) al no dar por demostrado, estándolo, que entre la ELECTRIFICADORA DE SUCRE S.A., E.S.P., y la aquí demandada se dio y existió un convenio de sustitución patronal al tenor de las normas en mención, por lo que la demandante estaba relevada de aportar la prueba de sustitución patronal, por lo que el error de hecho imputado al fallo es ampliamente manifiesto.

Arguye que tampoco se apreció la prueba obrante a folio 12, que demuestra su calidad de cónyuge, que deriva el cumplimiento de los requisitos mínimos e indispensables para ‹‹suceder a su pensionado difunto (…) ›› e idéntica situación se presenta con las documentales de folios 17 y 18, en las que se evidencia que Electrocosta S.A., E.S.P., en su calidad de nuevo empleador, asumió la obligación de cancelar la mesada pensional de Vitola Támara.

Al referirse al aparte que intitula ‹‹TRASCENDENCIA DEL ERROR››, expone que el juez plural, aplicó indebidamente, […] su facultad de libre apreciación, por cuanto no empleó las reglas de la sana crítica para colegir la existencia de orden legal a sustituir en las mismas condiciones y derechos la pensión vitalicia de jubilación mensual de origen convencional reconocida y disfrutada por el esposo de la accionante, al considerar y condicionar erradamente tal derecho a la existencia en el expediente del texto de la convención colectiva de trabajo y al convenio de sustitución patronal, que según el Tribunal era indispensable para decidir el conflicto, lo que dio lugar a que concluyera de la manera más absurda y errada que como no se aportaron al expediente tales pruebas documentales, la sustitución del derecho pensional no se podía deducir del sólo acto del reconocimiento por el hecho de que este no consideró ni resolvió nada en relación en relación con la trasmisión o sustitución de la pensión en caso de muerte de su titular, vulnerando con ello los derechos ciertos e indiscutibles de la parte actora. […] RÉPLICA Itera sus argumentos, en cuanto que la inexistencia del instrumento convencional en el plenario, es una circunstancia que impedía establecer el derecho deprecado; que resulta desacertado, la inferencia de la recurrente cuando pretende que el derecho reclamado, se establece a partir del acto administrativo que le reconoció la pensión convencional a su cónyuge, o que se infiere de la contestación de la demanda o de la comunicación en la que le informan al pensionado la compartibilidad de la pensión convencional con la que de vejez reconocida por el ISS; además, en ‹‹ninguno de ellos se establece cuál era el tratamiento que estipulaba la convención colectiva fuente de la pensión de jubilación convencional para los casos de sustitución de tal pensión››.

Resalta que no se presentó en la sentencia impugnada un error ostensible, y, que por el contrario, se le dio aplicación al artículo 61 del CPTSS, referente a la libre formación del convencimiento. CONSIDERACIONES El Tribunal negó la sustitución de la pensión convencional por no encontrarse prueba del documento que la sustentaba, mucho menos, de la prerrogativa a favor de los beneficiarios del causante en caso de muerte y, además, porque la actora no allegó el convenio de sustitución patronal para determinar la entidad responsable de cancelar la mesada pensional, a la muerte del beneficiario.

La recurrente aduce que la exigencia del fallador del acuerdo que previera la sustitución pensional, equivale a una violación de las leyes que regulan la prestación deprecada. Dada la senda emprendida en los dos primeros cargos, se excluye de debate: i). El reconocimiento de la pensión extralegal por parte de Electrificadora de Sucre S.A. (f.º 8); ii).

El reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, a partir de 22 de noviembre de 1998 (f.º 85); iii ). El fallecimiento del causante el 25 de mayo de 2006 (f.º 9); iv). La calidad de cónyuge (f.º 12), y de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes otorgada por el ISS (f.º 13). Le asiste razón a la censura, en el yerro jurídico que endilga al sentenciador, pues analizada la transmisibilidad de las pensiones en las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4 de 1976, 44 de 1980; 113 de 1985, 71 de 1988, 100 de 1993 y la modificación vigente de la Ley 797 de 2003, no excluyen de su campo de aplicación, las de origen convencional, por lo que solo es dable negar la sustitución en aquellos casos, que de manera expresa, se ha consignado en el texto que las contiene.

Así mismo, es evidente la aplicación indebida del artículo 469 del CST ya que supuso que, para el estudio de la sustitución pensional, se hacía necesario la constatación del instrumento colectivo, cuando la calidad de pensionado del actor no ofrecía reparo en el proceso, ya que de la Resolución n.º 007 de 6 de mayo de 1991, adosada a folio 8, era posible apreciar el reconocimiento del derecho prestacional a favor del causante y su origen.

En el documento se aprecia: “POR EL CUAL SE RECONOCE UNA PENSIÓN DE JUBILACIÓN” La ELECTRIFICADORA DE SUCRE S.A. en uso de sus facultades legales y estatutarias y CONSIDERANDO: a.- Que el señor FRANCISCO GABRIEL VITOLA TAMARA, identificado con la Cédula de Ciudadanía n.º 3’992.689 de Sincelejo, ha prestado sus servicios a la Electrificadora de Sucre S.A., durante Veinte (20) años, Diez (10) meses y quince (15) días, en forma continua desde el día Primero (1º) de abril de 1970. b.- Que igualmente ha acreditado con partida de Bautismo tener 52 años de edad, por haber nacido el día 22 de noviembre de 1938 en Sincelejo. c.- Que mediante el artículo 18 de la Convención Colectiva de 1984, la ELECTRIFICADORA DE SUCRE S.A. reconocerá y pagará el derecho a disfrutar la pensión de jubilación a sus trabajadores que hayan cumplido veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo dentro de la Empresa y junto con su edad natural sumen Setenta (70) años. d.- De acuerdo al artículo antes mencionado esta pensión será liquidada con el promedio mensual del salario devengado por el trabajador durante el último año de servicio y se pagará el cien por ciento (100%) del salario promedio liquidado.

(Subraya la Sala) La jurisprudencia de esta Sala de la Corte, ha sostenido que la sustitución pensional por causa de muerte no excluye las pensiones convencionales, que ello deviene por ministerio de la ley, sin que para su materialización haga falta una cláusula o acuerdo semejante que así lo disponga, como se adoctrinó en la providencia CSJ SL 3168-2018: Pues bien, frente a tal temática, la Sala ha adoctrinado de manera pacífica que las pensiones de carácter convencional son susceptibles de sustituirse, lo cual implica que se transfiere o traslada, no solo la prestación en cuanto tal, sino también sus elementos definitorios, tal y como lo hizo esta Sala en la sentencia CSJ SL8294-2014, al establecer: Al abordar la Sala el fondo de la acusación, basta con decir, para tener por fundado el cargo, que el Tribunal se equivocó al negar la sustitución pensional de una pensión convencional, basado en un error puramente jurídico o «juris in judicando», con el argumento de no haber estado pactada en los acuerdos extralegales entre la partes.

Lo anterior, porque las pensiones de jubilación de origen convencional son susceptibles de transmitirse por causa de muerte, como de tiempo atrás tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, con base en lo legalmente dispuesto, «en cuanto atañe a la repercusiones y alcances de ese derecho con posterioridad al fallecimiento de su titular », pero debe precisarse igualmente que ello es así, salvo que convencionalmente se pacte lo contrario, esto es, que se estipule que no fuese sustituible, lo cual corresponde al principio de autocomposición de las partes.

Por ello, en el presente caso, en defecto de disposición convencional, en aplicación de los principios de complementariedad y subsidiaridad, se siguen los parámetros legales, con base en normas como las contenidas en las leyes 33/1973, 12/1975, 4/1976, 44/1980; 113/1985, y más recientes como la L. 100/1993 y 797/2003. Destacándose al efecto, que la L. 71/1988, en su art. 11 prescribió: Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.

(Destaca la Sala) La anterior tesis fue concebida por esta Corporación desde la sentencia CSJ SL, 27 jun. 2002, rad. 17900, y reiterada en múltiples providencias como la CSJ SL, 3 jun. 2011, rad. 41329, CSJ SL, 8 nov. 2011, rad. 43794, CSJ SL870-2013, CSJ SL6138-2015, CSJ SL4365-2016, CSJ SL4285-2017, CSJ SL4927-2017, CSJ SL16026-2017, entre otras (subraya la Sala).

Tampoco, hace falta el arribo del instrumento convencional, cuando quiera que la prestación concedida, constituye un hecho indiscutible. Así, en sentencia CSJ SL 2437-2018, en un caso adelantado contra la misma entidad, se explicitó: En este orden, con el fin de darle respuesta al censor, debe señalarse, que es un hecho indiscutido que la sociedad Electrificadora de Sucre S.A. mediante acto administrativo 009 del 16 de abril de 1993, le reconoció pensión de jubilación convencional de carácter vitalicio al causante Bernardo Daniel Sierra Hernández, a partir de dicha calenda, con base en la Convención Colectiva suscrita en 1988, sin que en ella se hubiese estipulado su no transmisibilidad.

Conforme a lo anterior, es innecesaria la existencia en el expediente de la convención colectiva trabajo, como lo aduce el censor, puesto que no está en discusión el otorgamiento de la pensión de jubilación de carácter convencional al causante. ( …) En cuanto al tema de la transmisibilidad de la pensión, debe indicarse, que esa prestación surge por la muerte del afiliado o pensionado, de tal suerte, que no constituye un derecho nuevo ni originario, sino derivado, y en el evento del jubilado, emanado precisamente de la mesada que este percibía, y por ende, esta debe trasmitirse a sus beneficiarios, sin que puede pensarse que ante el deceso del causante, el empleador se libera de continuar pagando esa obligación, por tratarse de un derecho adquirido, salvo que expresamente así se haya establecido en el acto administrativo que reconoció originalmente la pensión extralegal, que no es el caso de autos (subraya la Sala).

De modo que el fundamento para solicitar la sustitución por parte de la beneficiaria, era el derecho a percibir la pensión de jubilación por parte del causante, representado en el acto administrativo con el cual se le otorga dicho reconocimiento (f.º 8), por lo cual no hacía falta acudir a la convención colectiva que consagró el derecho originario.

En este orden, erró el juez colegiado al negarse a dar aplicación a las disposiciones sobre sustitución pensional, vigentes a la fecha del deceso, amparándose en la ausencia de la convención colectiva pues, como se dijo, el derecho pensional del causante, estaba fuera de debate. De otro lado, se descarta cualquier yerro relativo a la compatibilidad de la pensión de jubilación con la pensión legal reconocida por el ISS, en razón a que es de pleno conocimiento que la compartibilidad opera por ministerio de la Ley, cuando quiera que la prestación haya sido otorgada con posterioridad a la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de aquel año. En providencia CSJ SL 2437-2018 se afincó: Ahora bien, siendo que dicha prestación fue reconocida a partir del 16 de abril de 1993, esta tiene el carácter de compartible con la de vejez que reconoce en ISS, pues como bien es sabido, desde cuando entró en vigencia el Acuerdo 029/85, aprobado por el D. 2879 de la misma anualidad, se consagró la compartibilidad de las pensiones extralegales convencionales con la de vejez, la cual opera por ministerio de la ley, quedando a cargo del empleador el mayor valor si lo hubiere, aspecto sobre el que esta Sala se ha pronunciado de manera reiterada y pacífica, entre otras en la sentencia CSJ SL8768-2015, rad.55215, rememorada en la CSJ SL17085-2017- rad. 58486, en donde se sostuvo: «[…] lo cierto es que la compartibilidad pensional, en el caso de pensiones de carácter convencional, opera por ministerio de la ley, en aquellos eventos en que el derecho pensional se estructure -como en el sub lite, el 12 de noviembre de 2002- con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, normatividad que consagró la compartibilidad de pensiones de carácter extralegal con las de vejez que llegare a reconocer el ISS.».

De modo tal que al no preverse expresamente la compatibilidad de la pensión extralegal y la legal reconocida por el ISS, dicho pedimento carece de fundamento, máxime cuando no aparece en el plenario instrumento colectivo a través del cual, pueda auscultarse dicha posibilidad. En esas circunstancias, el cargo prospera y la sentencia debe ser casada.

Para la decisión de instancia y un mejor proveer, se ordena oficiar a Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P., Electrocosta S.A., E.S.P., hoy Electrificadora del Caribe S.A., E.S.P., Electricaribe S.A., E.S.P., para que en el término de 15 días contados a partir del recibo de la comunicación, remita a esta Corporación la relación, debidamente detallada y discriminada, del monto total de los pagos efectuados por la empresa, por concepto de mesadas pensionales y/o mayores valores a su cargo, a favor de Francisco Gabriel Vitola Támara, desde el 2 de noviembre de 1998, fecha a partir de la cual se produjo el reconocimiento pensional por parte del ISS, y el 25 de mayo de 2006, data de su fallecimiento.

Sin costas en el recurso dada la prosperidad del cargo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 10 de junio de 2010 por la Sala Civil- Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, en el proceso que instauró el señor SIMONA MORALES MORALES contra ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P., ELECTROCOSTA S.A., E.S.P., hoy ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A., E.S.P., ELECTRICARIBE S.A., E.S.P. Por Secretaría se ordena oficiar a Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P., Electrocosta S.A., E.S.P., hoy Electrificadora del Caribe S.A., E.S.P., Electricaribe S.A., E.S.P., para que en el término de 15 días contados a partir del recibo de la comunicación, remita a esta Corporación la relación, debidamente detallada y discriminada, del monto total de los pagos efectuados por la empresa, por concepto de mesadas pensionales y/o mayores valores a su cargo, a favor de Francisco Gabriel Vitola Támara, desde de 2 de noviembre de 1998, fecha a partir de la cual se produjo el reconocimiento pensional por parte del ISS, y el 25 de mayo de 2006, data de su fallecimiento.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00