CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3928-2022 Radicación n.° 93122 Acta 38 Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA HERRERA CAMPILLO contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2020 por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
I.
ANTECEDENTES Accionó la demandante contra Colpensiones, Colfondos S.A. y Porvenir S.A., para que se declare la nulidad de su traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual; consecuentemente, que se ordene a la segunda a devolver a Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 2 la primera la totalidad de los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación. Fundó sus peticiones en que nació el 1º de noviembre de 1957; que cotizó al ISS desde enero de 1980; que al 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad; que a partir de junio de 1994 se trasladó a Colfondos S.A., cuyos asesores no le brindaron información veraz, en la medida que señalaron que su pensión sería más alta que la que tendría en el RPM, que el ISS iba a desaparecer y de permanecer en este sus aportes se perderían, por lo que no obtendría en ningún momento su pensión; que en noviembre de 1998 de trasladó a Porvenir S.A. Relató que el 16 de octubre de 2014 le solicitó a esta última, el cambio de régimen, pero obtuvo respuesta negativa; que el 31 de julio de 2015 requirió a Colpensiones su traslado de régimen pensional, y dicha entidad tampoco accedió a su solicitud; que el 8 de mayo de 2017 pidió la nulidad de traslado a Colfondos S.A., la que fue rechazada.
Colpensiones, Colfondos S.A. y Porvenir S.A. se opusieron a las pretensiones de la demanda. En común, aceptaron la fecha de nacimiento de la actora. La entidad pública admitió además la fecha en la que aquella se afilio al ISS, así como la reclamación presentada y la respuesta en sentido negativo. Dijo que no le constaba nada más. Presentó las excepciones perentorias de prescripción, cobro de lo no debido, falta de reclamación administrativa art. 6º del CPTSS, y buena fe.
Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 3 Colfondos reconoció lo relacionado con la solicitud que la accionante realizó. Negó que le hubiera suministrado una información errónea al momento del traslado, así como también dijo que no era cierta la fecha del cambio de régimen y la de su traslado a Porvenir S.A. Afirmó que no le constaban los demás hechos.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, no existe prueba de causal de nulidad alguna, prescripción, buena fe, compensación y pago, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, nadie puede ir en contra de sus propios actos, petición antes de tiempo, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada y de vicios del consentimiento.
Porvenir S.A. aceptó la fecha en la que la demandante se trasladó a Colfondos S.A. y el posterior cambio donde ella, pero negó las solicitudes realizadas. Dijo que no le constaba lo demás. Presentó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, y enriquecimiento sin causa.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de diciembre de 2019, decidió:
PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado efectuado por la demandante LUZ MARINA HERRERA CAMPILLO al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por COLFONDOS a partir de mayo de 1994. Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: CONDENAR a la administradora de pensiones del régimen de ahorro individual PORVENIR a transferir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES la totalidad de aportes realizados por la demandante LUZ MARINA HERRERA CAMPILLO, junto con los rendimientos causados y sin que haya lugar a descontar suma alguna por concepto de administración.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES para que acepte dicha transferencia y contabilice para efectos pensionales las semanas cotizadas por la demandante. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta y la apelación de Porvenir S.A., revocó, a través de fallo del 29 de septiembre de 2020, el pronunciamiento del a quo, y en su lugar, absolvió a aquellas de la totalidad de las pretensiones.
Estimó que el problema jurídico a dilucidar consistía en determinar si el traslado de régimen realizado por la actora era nulo o no. Recordó que la Ley 100 de 1993 permitió que la voluntad libre del afiliado al seleccionar un régimen pensional se manifestara por escrito al momento de su vinculación o traslado, y posteriormente el Decreto 692 de 1994 permitió que dicha expresión estuviera preimpresa en el formulario de vinculación, norma que se encuentra en plena vigencia. Resaltó que a folio 227 del expediente reposa la solicitud de traslado de régimen n.º 01090908 del 30 de septiembre Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 5 de 1998 suscrita por la afiliada, acto del que se infiere que el traslado fue válido, al no haber prueba de que su consentimiento fue ineficaz o estuviera viciado de nulidad, por haberse tratado de una decisión desinformada.
Por el contrario, advirtió que Porvenir S.A. brindó un cálculo del valor de las mesadas pensionales en cada régimen, sumado a que la actora admitió haber recibido la información, la que consideró confiable, mas no suficiente. Expuso que esa información que la demandante dijo que le fue otorgada, no es errónea, y por lo tanto, no implica un engaño, sino que su conocimiento desvirtúa su deseo de permanecer o retornar al RPM, al igual que el hecho de que en las diversas oportunidades que tuvo para volver a este optó por permanecer en el RAIS.
Aseguró que, en este sentido, era menester probar que el traslado le generó a la afiliada un perjuicio cierto y real sobre su derecho pensional, lo que no ocurrió, pues a pesar de que fue beneficiaria del régimen de transición, al contar con 37 años de edad y 146 semanas cotizadas al ISS al 1º de abril de 1994, no conservó esta prerrogativa, pues no tenía las 750 semanas exigidas por el Acto Legislativo 01 de 2005 al momento de su entrada en vigencia. Señaló que no fue posible establecer en el presente caso alguna coacción, error, o inducción a este como vicios del consentimiento, ni mucho menos dolo, pues era claro que la demandante fue asesorada y estuvo de acuerdo con la información suministrada, además de que el acto jurídico cumplió con los requisitos y condiciones para su existencia. Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 6 Así mismo, explicó que no fueron alegadas las conductas referidas a la causal jurisprudencial de ineficacia, y en todo caso, no le compete a esta jurisdicción definir su ocurrencia o no. Tuvo en cuenta que la inconformidad de la actora radica únicamente en el posible monto de su mesada pensional, lo que no constituye una causal de nulidad o ineficacia del acto de traslado.
Finalmente, subrayó que la declaración de la nulidad o ineficacia del traslado al RAIS transgrede los principios de equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema. Basó su decisión en las sentencias CSJ SL1452-2019, STL3186-2020, SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688- 2019, SL1689-2019, CC C-345-2017, C-1024-2004, C401- 2016 y C-083-2019, IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Luz Marina Herrera Campillo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, modifique la del a quo, de la siguiente manera: 1. Declarar la nulidad del traslado que la señora LUZ MARINA HERRERA CAMPILLO hizo del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (Administrado hoy por COLPENSIONES) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 7 2. Condenar a la demandada PORVENIR S.A. en virtud del regreso al Régimen de Prima con Prestación Definida de COLPENSIONES a devolver a ésta todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. 3.
Condenar a las demandadas a pagar en favor de la demandante, los derechos debidamente probados y debatidos en el proceso, a la luz de lo consagrado en el artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral (Fallo Extra y Ultra Petita). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que replicados por Colpensiones, se resuelven conjuntamente, dado que persiguen el mismo fin, y se basan en argumentos que se complementan.
VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 4º, 5º, 13, 33, 64, 68 y 141 de la Ley 100 de 1993; 3º del Decreto 3800 de 2003; 2º de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 48 y 53 de la CP; 177 del CPC; y 145 del CPTSS. Le endosa los siguientes yerros fácticos: 1.
No dar por demostrado, estándolo, la señora LUZ MARINA HERRERA CAMPILLO, SI es beneficiaria de la Transición pensional establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1994 (sic), por haber acreditado mas (sic) de 35 años a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100, y por cumplir con los requisitos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2005. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A., no aporto(sic) al proceso soporte, ni demostró la afiliación de la señora LUZ MARINA HERRERA CAMPILLO al R.A.I.S. 3. No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A., engañó y asaltó en su buena fe a la señora LUZ MARINA HERRERA CAMPILLO para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora.
Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 8 4. No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A., omitió informar a mi mandante a (sic) las consecuencias del traslado de régimen sin suministrar información clara y precisa en torno a la perdida (sic) del régimen de transición y de las desventajas de la decisión tomada. 5. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado de la señora LUZ MARINA HERRERA CAMPILLO al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañada, aun cuando ni siquiera fue allegado el formulario de vinculación al RAIS administrado por COLFONDOS aun cuando previa a la presentación de la demanda fue requerido. 6.
Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado de la señora LUZ MARINA HERRERA CAMPILLO al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo además manifestaciones que nunca realizó mi representada por no haberse surtido interrogatorio de parte al interior del proceso. 7. No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A. hizo a mi mandante incurrir en error al NO informarle las consecuencias de su traslado, sobretodo (sic) al no sopesar las ventajas y desventajas de uno y otro régimen y haciéndole perder el derecho a la aplicación de la Transición de la Ley 100. 8.
No dar por demostrado, estándolo, los perjuicios generados con ocasión al traslado de mi mandante, no solamente frente al posible monto de una pensión en el Régimen de Prima Media sino frente a la posibilidad incluso de pensionarse a una edad conforme al régimen aplicable para su caso (55 años). 9. No dar por demostrado, estándolo, que si era y es posible para las Administradora (sic) de Pensiones administradoras del RAIS, efectuar proyecciones y cálculos para establecer las ventajas y desventajas de un traslado entre regímenes.
En la sustentación del cargo, sostiene que la providencia del Tribunal no se adecúa a las pruebas del proceso, pues ignora que el traslado al RAIS fue hacia la AFP Colfondos S.A. en el año 1994, de manera que el análisis efectuado se limita al formulario de vinculación a la AFP Porvenir S.A., el cual fue suscrito en 1998 por la actora, y en ese sentido desconoce que no existió evidencia que demostrara el cumplimiento del deber de información al momento de su cambio de régimen, toda vez que la primera Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 9 administradora no aportó el formulario de afiliación. Adicionalmente, la decisión se basa en presuntas manifestaciones de la demandante, lo que constituye una imprecisión al no haberse surtido el interrogatorio de parte.
Adujo que, en la asesoría suministrada al momento de su traslado, los encargados de ofrecerla se limitaron a enunciar las ventajas del RAIS, de modo que no fue completa, veraz ni suficiente, y en ese sentido su decisión no fue libre y voluntaria; pese a ello, el ad quem dio por probado este hecho, sin analizar las manifestaciones y pruebas aportadas por Colfondos S.A. Expresa que erró el fallador al considerar que, al no ser beneficiaria del régimen de transición, no podría generarse la nulidad del traslado, ya que no se vio cercenado su derecho pensional, siendo todo lo contrario, pues el engaño y los vicios del consentimiento no pueden supeditarse al hecho de que la afiliada tenga o no una expectativa legítima de acceder a la prestación pensional, ya que estas se derivan de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del traslado.
Por último, recuerda cómo esta Corporación ha adoctrinado que los traslados posteriores de los afilados no convalidan la actuación viciada de su traslado inicial. VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida de los preceptos 1º, 13 y 340 del CST; 2º de la Ley 797 de 2002; 36, Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 10 113 y 114 de la Ley 100 de 1993; 4º, 8º y 53 de la CP; 8º de la Ley 153 de 1887; 15, 1494 y 1757 del CC; 167 del CGP; 31, 61 y 145 de CPTSS; y 18 de la Ley 712 de 2001.
En la demostración expresa que en la sentencia impugnada no se hizo una valoración sobre el tema de la carga de la prueba, incurriendo en una clara transgresión del artículo 167 del CGP. A su vez, indica que la Corte ha dicho, en sentencias como la CSJ SL1452-2019, que pedir a un afiliado probar la falta de información es un despropósito, toda vez que corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarse por la AFP a través de la prueba que acredite el cumplimiento de esa obligación, si se tiene en cuenta además que la documentación es conservada en los archivos de los fondos, y que las administradoras son entidades obligadas a cumplir con dicho deber de información, y comprobarlo ante las autoridades administrativas y judiciales.
VIII. RÉPLICA Colpensiones aduce que el Tribunal acertó en el análisis probatorio al llegar a la realidad acontecida en el caso bajo examen, y que también atinó en la selección y aplicación de las normas sustanciales que sirvieron como fundamento del fallo. Expone que ambos cargos adolecen de deficiencias técnicas, pues omitieron singularizar las pruebas en la enunciación del cargo primero, y no demostró lo que acreditan, mientras que el segundo comete el grave yerro de Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 11 citar disposiciones de orden procedimental y del ordenamiento civil.
Sostiene que las pruebas fueron validadas a la luz de la normatividad vigente para la data en que ocurrió el traslado, y resalta que el deber de brindar información ha ido evolucionando lentamente, al punto que, con el transcurrir del tiempo, ha aumentado el grado de exigencia de esa obligación, pasando de un deber necesario, a una asesoría y buen consejo, y finalmente a una doble asesoría. De esta manera –continúa- el estudio de cada caso debe hacerse de cara a la disposición legal que regule la materia en ese momento, por lo tanto, teniendo en cuenta que la recurrente se trasladó el 16 de abril de 1994 al RAIS, el formulario de afiliación demuestra de forma plena su voluntad libre e informada.
Desataca que no fue probado en el proceso algún vicio del consentimiento o inducción a error, y por ende, no se incurrió en la aplicación indebida reprochada. IX. CONSIDERACIONES Los errores de técnica detectados por la opositora quedan remediados con el estudio conjunto de las acusaciones. Además, en el cargo enderezado por la vía de los hechos se identifican claramente los yerros fácticos endilgados, las pruebas singularizadas, y una explicación sucinta de la incidencia del error en la decisión definitiva de instancia. Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 12 De otro lado, la invocación de normas procedimentales no lleva al traste con la prosperidad del recurso, pues la actora también relacionó otras disposiciones normativas de carácter sustancial.
Dicho esto, encuentra la Corte que no existe discusión sobre los siguientes hechos: i) la demandante nació el 1º de noviembre de 1957 (f.º 2); ii) se afilió al ISS el 1º de enero de 1980; iii) el 16 de abril de 1994 se trasladó al RAIS administrado por Colfondos S.A., con efectividad a partir del 1º de junio de la misma anualidad (f.º 185); y iv) que el 30 de septiembre de 1998 suscribió formulario de afiliación a Porvenir S.A. (f.º 227).
Así, le corresponde a la Sala determinar si erró el Tribunal al revocar el fallo de primer nivel que declaró la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS. Para resolver el reproche planteado por la recurrente, basta con traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, en la que, al respecto, dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 13 del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 14 acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 15 justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.
La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 16 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Subrayas de la Sala). De lo expuesto, se revela la equivocaci��n del juez de alzada, pues desconoció que la pasiva sí tenía el deber de informar a la afiliada de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, sobre las características, diferencias, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, incluso si no era beneficiaria del régimen de transición. Desde esta perspectiva, la carga de la prueba se invierte, de modo que era la accionada la que debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta.
Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces centrar su atención a elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren, con mayores veras, porque está en mejor posición de acreditar esas circunstancias.
De esa forma, surge diáfano el yerro cometido por el fallador plural de la alzada, pues no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, ya que, se itera, ello debió hacerlo la administradora por ser la parte fuerte en ese nexo, toda vez que las entidades financieras, por su posición en el mercado, Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 17 profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva esta inversión probatoria a cargo de los consumidores financieros.
De la misma manera lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por otro lado, contrario a lo manifestado por el juzgador de la apelación, el hecho de que la accionante no fuera beneficiaria de la transición no es un argumento que excuse el deber legal que las AFP tienen de suministrar la debida Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 18 información al momento del traslado, pues ni la ley ni la jurisprudencia han hecho una distinción semejante.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL4062-2021 la Corte recordó que «[…] elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen». Asimismo, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones», u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiteradas en las CSJ SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877- 2020, SL373-2021 y SL3537-2021).
En adición, conviene precisar que el trasegar del accionante por diferentes administradoras del Régimen de Ahorro Individual, no convalida la ineficacia del traslado inicial, tal como lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL2877-2020, reiterada en la SL3199-2021, en estos términos: Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 19 efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.
Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).
De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.
En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. Finalmente, los efectos que conlleva la ineficacia del traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, más los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en la transgresión normativa que le imputa la censura, en tanto que la decisión de segunda instancia no se Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 20 encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial de la Corte. Los cargos prosperan y, en consecuencia, se casará la sentencia impugnada.
Sin costas, debido al éxito del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En orden a lo resuelto en casación, procede la Sala a conocer de la apelación de Porvenir S.A., y de la consulta surtida a favor de Colpensiones. Pues bien, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación para confirmar lo resuelto por el a quo en todas sus partes, toda vez que, al revisar el expediente, no se observa ninguna prueba que acredite que Colfondos S.A. brindó una asesoría adecuada a la demandante al momento de efectuar el traslado de régimen.
Dicho deber no se entiende satisfecho con el formulario de afiliación, pues el instrumento referido solo dice que Luz Marina Herrera Campillo aceptó las condiciones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero de manera genérica y sin los detalles que precisamente permitirían conocer si su decisión fue la expresión de un consentimiento debidamente informado.
Las consideraciones expuestas en precedencia y al resolver el recurso extraordinario, permiten colegir que el traslado de la actora a Colfondos S.A., efectuado el 16 de abril de 1994, es ineficaz, ya que no se hizo en forma libre y Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 21 voluntaria, lo que acarrea la susodicha sanción estipulada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
La consecuencia jurídica de ello no es otra que la de privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL1197-2021). Al respecto, en la sentencia CSJ SL4062-2021, dijo la Corte: […] De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1.º artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz tal como lo declaró el juez a quo, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.
La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.
De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
Por último, ninguna de las excepciones de fondo tiene vocación de prosperar, pues está demostrado que la accionante sí tiene derecho a que se declare la ineficacia de su traslado. Lo anterior incluye a la excepción de Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 22 prescripción, puesto que las pretensiones declarativas, como la que enarboló la demandante, no están sujetas al término de prescripción consagrado en el artículo 151 del CPTSS (CSJ SL1440-2021).
Como quiera que en esos términos resolvió el juzgador de primer grado, habrá de confirmarse su decisión. Costas en la alzada a cargo de la apelante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020) por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARINA HERRERA CAMPILLO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia pronunciada por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 11 de diciembre de 2019. Radicación n.° 93122 SCLAJPT-10 V.00 23 SEGUNDO: Costas en la alzada a cargo de la apelante. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL3928-2022 Radicación n.º 93122 ACTA n.º 38 Demandante: Luz Marina Herrera Campillo.
Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones. Sobre la ineficacia del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia respecto de la que aclaro el voto. 2 Sin embargo, he insistido en que, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de declaratorias deben ser analizadas en el caso en concreto, pues, a mi juicio, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimientos de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.
Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.
Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez. Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez.
No obstante, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que 3 posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. 4 […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).
Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.
Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo 5 sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.
Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.
Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».
Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido que se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, sin embargo a mi juicio, creo que este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una 6 regla en que todas las ineficacias de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.
Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA