CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61385 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3928-2019 Radicación n.° 61385 Acta 32 Bogotá DC, diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FIDEL ANTONIO MIRANDA MEZA contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dentro del proceso que le promovió a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO ( AVIANCA SA ) y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El señor Fidel Antonio Miranda Meza demandó a la sociedad Avianca SA y al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se declarase que entre él y la primera compañía mencionada, existió un contrato de trabajo que permaneció durante 20 años y 10 meses continuos, en consecuencia, que se condenare a cualquiera de las demandadas a pagarle una pensión de jubilación a partir del 20 de diciembre de 1998; a la sociedad a «[…] hacer un pago retroactivo del aporte correspondiente al año de 1967»; más los «[…] intereses legales» y la indexación. Fundó sus pretensiones en que trabajó para Avianca SA del 19 de diciembre de 1966 al 31 de octubre de 1987; que, mediante oficio UPA-2009 del 1º de julio de 2005, el ISS le informó a la empleadora que los períodos del «01/01/67 al 01/02/69 y 02/003/77 al 31/03/78» no figuraban cotizados; que estos tiempos fueron convalidados el 28 de abril de 2006, mediante cálculo actuarial pagado por la sociedad fiduciaria Helm Trust SA, la cual aclaró que no lo cuantificaba desde el inicio de la relación laboral dado que aquel instituto entró en funcionamiento el 1º de enero de 1967, de manera que «[…] quedó debiendo al ISS el año de 1967»; que pidió la pensión de jubilación al citado instituto el 14 de diciembre de 2000, pero se la negó el 4 de enero de 2001, con fundamento en que le faltaban 14 semanas; que, por esto, elevó petición para que le precisara la suma exacta que debía sufragar y así cubrir lo faltante, a lo que le contestó que «[…] solo lo hacían a petición de la empresa o de una orden judicial»; que, asimismo, en junio de 2002 requirió esa prestación a la compañía, negada el 17 de julio de 2002, pese a que los artículos 259 del CST y 8º de la Ley 171 de 1961 consagran esa obligación hasta que el ISS la asuma, y que presentó tutela que fue declarada improcedente.
Avianca SA se opuso a lo pretendido dado que aun aplicando el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, que no era la vigente para cuando el actor cumplió 60 años de edad, en todo caso no contemplaba el derecho reclamado pues «[…] el demandante acumuló más de 20 años de servicios», además de que, por la fecha en que el actor ingresó a trabajar y comoquiera que lo afilió al ISS hasta la finalización del contrato, este subrogó totalmente la obligación pensional.
En relación con los hechos, aceptó los extremos de la relación laboral, el proceso de tutela promovido y que pagó un cálculo actuarial a través de la fiduciaria mencionada, pero precisó que fue por los períodos del 2 de diciembre de 1968, cuando el ISS operó en Barranquilla, al 30 de enero de 1969, y del 1º de mayo al 31 de julio de 1977, por lo que tampoco puede asumir «[…] un retroactivo del aporte del año 1967», pues en esta época no tenía la obligación de cotizar, y que no le constaban los demás. Presentó las excepciones de inexistencia de obligaciones y prescripción. El ISS se opuso a las pretensiones por carecer de fundamento legal.
Frente a los hechos, aceptó la negativa pensional por cuanto el actor solo cotizó 986 semanas, y el recibo del cálculo actuarial; que no le constaban o que eran apreciaciones subjetivas los demás. En su defensa, formuló las excepciones que denominó carencia del derecho reclamado, prescripción, pago y compensación, y falta de causa para demandar.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, por fallo del 27 de abril de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de obligaciones y, en consecuencia, absolvió de lo pedido a las accionadas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó por sentencia del 28 de septiembre de 2012.
El Juez Plural estableció como problema jurídico si Avianca SA debe reconocer la pensión de jubilación al actor, «[…] y si el ISS debe subrogarlo reconociendo la pensión de vejez a partir del cumplimiento de los 60 años de edad». Encontró que el demandante laboró para la referida empresa del 19 de diciembre de 1966 (f.º 8) al 31 de octubre de 1987, relación que feneció por renuncia de aquel (f.º 97).
Luego recordó que tras la expedición de la Ley 90 de 1946, que estableció el seguro social obligatorio y creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ICSS), «[…] se cubrieron hasta el 1º de enero de 1967 los riesgos de enfermedad, maternidad y riesgos profesionales». Transcribió el artículo 72 de la «Ley 90 de 1950» y resaltó que el reglamento general de ese instituto se estableció mediante el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, que luego fue derogado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y que esta Corte en sentencia CSJ SL6508, 8 nov. 1979, precisó los riesgos que el ISS asumió de forma total o parcial, compartida o no con el empleador, los cuales no aplicaban al caso pues, cuando asumió el riesgo en el departamento del Atlántico, 2 de diciembre de 1968, el actor solo tenía 2 años de servicios con la compañía de aviación. En ese sentido, concluyó que el artículo 260 del CST no era el pertinente en este asunto, pues no alcanzó a configurarse la obligación de reconocer una pensión de jubilación en cabeza del empleador; al respecto, añadió: Ahora, está demostrado en el plenario que AVIANCA afilió al actor al Instituto de Seguros Sociales, y en primeramente (sic) no empezó a cotizar desde el momento en que el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el Atlántico, 2 de diciembre de 1968 sino a partir de 1969, sin embargo, ello no obsta para que deba asumir el riesgo de la jubilación al demandante, pues la pensión de jubilación que traía el artículo 260 del CST, fue también condicionada por el art. 259 ibidem, en cuanto que “dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”; además que, el tiempo no cotizado en dicho momento fue pagado por AVIANCA S.A. por medio de la fiduciaria HELM TRUST S.A. mediante reserva actuarial calculada por el ISS, procediendo el ISS a validar dichas cotizaciones para los períodos no aportados desde el 2 de diciembre de 1968, e incluidos por lo tanto en su historia laboral, tal como puede observarse ésta a folio 171.
Sobre la confesión ficta que alega el actor que se evidenció en la contestación de la demanda en respuesta al hecho 4º, observa la Sala que el demandado acepta que no pagó los aportes desde diciembre de 2 de 1968, pero, sin embargo, agrega que posteriormente pagó la reserva actuarial, circunstancias que no son ajenas al proceso pues siempre fueron conocidas por todas las partes, y que no cambian la decisión de la Sala, como pudo verse en acápites anteriores.
Frente al tiempo en que fue afiliado el actor al ISS dado que no existía cobertura, dijo que se acogía al precedente señalado en la sentencia CSJ SL24405, 26 jul. 2005, de la que transcribió apartes. Por último, para negar la pensión de vejez a cargo del ISS, recordó que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 exige 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
Halló que el actor nació el 20 de diciembre de 1943, según lo observó en la Resolución n.º 008020 de 2005 (f.º 37); que era beneficiario del régimen de transición; que estaba afiliado a ese instituto y cotizó en toda su vida laboral, entre el 2 de diciembre de 1968 y el 1º de noviembre de 1987, 986.86 semanas, en lo que estaba incluida la reserva actuarial atrás referida, y 198.85 entre el 20 de diciembre de 1983 e igual día y mes del 2003, por lo que no cumplía los presupuestos legales referidos.
RECURSOS DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo trazó así: Me propongo que case la sentencia de casación, que prospere el primer y segundo cargo, obtener […] el pago de la pensión de jubilación por el tiempo servido […], 20 años y 10 meses, para el reconocimiento por parte de la empresa […] AVIANCA S.A., así como el pago del retroactivo pensional desde el momento en que cumplió los 55 años más los intereses, indexación o corrección monetaria.
Y en costas y agencias en derecho. Extra y Ultra petita. Y la pensión de vejez en las 500 semanas por parte del […] INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES. Que le negó la sentencia de primera y segunda instancia. Con tal propósito, presentó dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Avianca SA, que se resolverán conjuntamente.
CARGO PRIMERO Acusó la sentencia «[…] por ser violatoria por infracción directa de los artículos 259 y 260 del CST, por falta de aplicación». Argumentó que el Tribunal, pese a tener las pruebas que demostraban que estuvo vinculado con Avianca SA 20 años y 10 meses, «[…] desconoció la aplicación del artículo 260 del C. S. T, como norma más favorable para el derecho a la pensión de jubilación», pues la reconoció cuando el trabajador cumpliera 20 años de labores; transcribió ese precepto e indicó lo siguiente: Desarrollando el razonamiento de esta norma vigente su aplicación al momento de la terminación de la relación laboral con la demandada y especialmente la aplicación de su n.º 2, con la relación laboral del demandante con la empresa AVIANCA S.A., se puede señalar para razonar en su aplicación, el demandante al momento de terminar la relación laboral el 31 de octubre de 1987, tenía cumplidos los 44 años de edad, los 55 años los cumplía el 20 de Diciembre de 1998, fecha en la que empezó a realizar el trámite de su pensión de jubilación, demostrado en el hecho 2, con la consecuencia de la negativa de los fallos, también por violación directa manifiesta la sentencia en sus consideraciones, arriba descritas, para desconocer la aplicación del artículo 259 numeral 1.
Cuando señala. (sic) “Los patrones o empresas que se determinan en el presente título deben pagar a los trabajadores además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen. Cuanto (sic) en el expediente quedó probado que el demandante fue afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES, cuando señaló “Ahora, está demostrado en el plenario que AVIANCA, afilio al actor al Instituto de Seguros Sociales, y en primeramente no empezó a cotizar desde el mismo momento en que el ISS, asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el Atlántico, 2 de diciembre de 1968”.
También reprodujo el precepto 259 del CST, e indicó que: [ ] como bien probado quedó la relación laboral, la empresa tenía la obligación de cancelar las prestaciones especiales del demandante ante dicho Instituto, cuando asumió la obligación de afiliarlo el 2 de enero de 1968 y continuar pagándole esas cotizaciones especiales al ISS, después de la terminación del contrato de trabajo, para darle cumplimiento al artículo 37 Parágrafo 1º de la Ley 50 de 1990, como norma que refleja el desarrollo del artículo 259.
Que Señala. (sic) En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagara el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez.
La norma tiene un razonamiento lógico direccionado a conceder el beneficio del derecho a su cargo y un mandato claro cuando señala “o por omisión del empleador, desde el principio”, para que no quedara el demandante sin ninguna posibilidad de alcanzar su pensión de jubilación y/o de vejez, por la no aplicación de esta norma. Señaló que el citado precepto 259 permitía inferir que «[…] los “riesgos serían asumidos por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley”, para el año 1998, se encontraban vigente la norma del Decreto 758 de 1990, artículo 16», el cual transcribió. Luego refirió otra vez el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, para decir que el riesgo de vejez no fue asumido «[…] en su plenitud» por la empresa accionada, «[…] ni hicieron que se cumplieran por parte de los sentenciadores, cuando tenían la obligación legal por las normas en comento, de hacer que dicha empresa siguiera cotizando al ISS, desde el 31 de octubre de 1.987, fecha del despido, hasta que cumpliera los 60 años de edad, el 20 diciembre de 2003», y ordenar el reconocimiento pensional cuando cumplió 55 años de edad, pues «Seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros, que hayan venido sirviéndole, hasta que el instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales», lo que además soportó en el inciso segundo de la disposición precitada.
Aseguró que el juzgador miró de manera superficial los artículos 1º, lit. b), y 76 de la Ley 90 de 1946, pues el último consagró «[…] la obligación de la sustitución o el remplazo de pensional de jubilación (sic), para con la nueva de vejez y señaló para los patrones “empresa o entidades” que tenían que aportar las cuotas proporcionales correspondientes».
Agregó a lo anterior que: El fallador debió razonar con la Ley 90 de 1946, en su artículo, 76, para con los derechos del demandante, toda vez, que ella, le da el respaldo a la relación laboral que el demandante tuvo con la empresa AVIANCA S.A., desde el 19 de diciembre de 1966, hasta el 31 de octubre de 1987, y a su vinculación posterior desde el 2 de enero de 1968, en INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES, para acceder a la sustitución de la pensión de jubilación por la de vejez, conforme a sus requisitos, pero con la obligación también de que en la vinculación por el patrono se tuviera en cuenta que tenía que pagarle los aportes, como su obligación para que diciembre de 1998, por la norma más favorable artículo 260 n. 2 por haber cumplido con el servicio de los 20 años.
Que los fallos de instancia han puesto en riesgo su mínimo vital al desconocer su tiempo de servicios, y que quedó sin posibilidad de obtener su propio sustento y el de su familia. CARGO SEGUNDO Fue propuesto del siguiente modo: INFRACCIÓN INDIRECTA POR FALTA DE APLICACIÓN: La Ley 90 de 1946 en su art. 76 que señaló. (sic) El seguro de vejez a que se refiere la sección tercera, remplazará la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.
Para que el instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con los servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior estén obligadas a pudiera (sic) adquirir la pensión de vejez.
La empresa AVIANCA. S.A., no canceló los aportes a la entrada del trabajador al ISS, ni tampoco pagó después del 31 de octubre de 1987, haciendo caso omiso a lo que lay (sic) le estaba señalando en la protección del demandante, igual que el fallo del 28 de septiembre del año 2012, fue omisivo a la aplicación de esta ley, que dio la potestad a los funcionarios del ISS, para su aplicación, pero también a los Jueces y Magistrado (sic), para su razonamiento y su aplicación, cuando en los derechos cayera la protección de esta norma, sobre los derechos fundamentales del trabajador.
No hay duda alguna por el desarrollo del razonamiento no humano sino lógico jurídico con el espíritu de las normas, que […] sus derechos laborales debieron ser cobijados por los artículos, 259.260 (sic), la Ley 50 de 1990 y el Decreto 758 de 1990 […]. En los anteriores términos reitero […] para que case la sentencia y sea revocado el fallo de primera y segunda instancia, se dicte un nuevo fallo que conceda los derechos laborales del demandante consagrados en las pretensiones de la demanda señaladas en los numerales 1, 2 y 3.
RÉPLICA Avianca SA señaló que el alcance de la impugnación omitió indicar lo que debía proveerse sobre el fallo de primera instancia, pues de manera vaga pidió el reconocimiento de la pensión, precisión que no puede hacer la Corte de oficio, según lo dijo la sentencia CSJ SL46034, 24 en. 2012. Al primer cargo le increpó haber enarbolado la infracción directa de los artículos 259 y 260 del CST, pues esto desconoce que fueron expresamente aplicados por el Colegiado a efectos de negar sus consecuencias jurídicas, y en los cuales, en cualquier caso, halla respaldo lo concluido, pues a su criterio permiten colegir que el riesgo de vejez fue subrogado por el ISS; que el actor desarrolló el precepto 37 de la Ley 50 de 1990, aun cuando no lo incluyó en la proposición jurídica, y tampoco aclaró la modalidad de su violación; que el ataque no presenta «[…] planteamientos contundentes», pues omite las sentencias en las que el Colegiado fundó sus asertos, lo que además debió esgrimirse por interpretación errónea, a más de que no cuestionó el examen efectuado a la Ley 90 de 1946 y a los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990, por lo que al dejar esas premisas libres de ataque, deben permanecer incólumes conforme se indicó en la decisión CSJ SL 41036, 28 sep. 2010.
Respecto del segundo ataque, adujo que incorporaba alegaciones fácticas como la falta de pago de aportes de la empresa, lo que es ajeno a la vía directa seleccionada, y que tampoco se aportó elemento de juicio que evidenciara el quebrantamiento del artículo 76 de la Ley 90 de 1946. CONSIDERACIONES Además de que el alcance de la impugnación no precisó lo que debía hacer esta Sala al dictar decisión de reemplazo, también se dirigió a que «[…] case la sentencia de casación», la cual hasta ahora se está profiriendo, de allí su evidente inconsistencia; empero, esto es superable, por cuanto de los argumentos expuestos en los cargos se entiende que el censor pretende derruir la providencia emitida por el Tribunal y que, en instancia, se revoque la del a quo y en su lugar se acceda a las pretensiones iniciales, por lo que la Sala no admite la observación de la réplica en este aspecto.
De otro lado, también es cierto, como lo pone de presente la oposición, que los artículos 259 y 260 del CST no pudieron ser infringidos directamente por el Tribunal, pues este los aplicó expresamente cuando negó la pensión de jubilación regulada en el segundo precepto, fundado en que el inciso 2º del primero estipuló que esa acreencia dejaría de estar a cargo del empleador cuando fuera asumida por el ISS de acuerdo con sus reglamentos.
Sin embargo, esto tampoco es una disfunción insalvable, pues leída integralmente la acusación, aun cuando no brilla por su claridad, se pueden extraer tres problemáticas, planteadas, como bien lo infirió la parte pasiva, por la vía directa o de puro derecho, en los siguientes términos: i) que el Tribunal no advirtió que los preceptos 259 del CST y 37 de la Ley 50 de 1990, establecían la obligación a cargo de Avianca SA de continuar pagando cotizaciones en su favor con posterioridad al «[…] despido»; ii) que transgredió el artículo 260 del CST pues no tuvo en cuenta que era el más favorable e imponía el reconocimiento pensional a cargo de la citada empresa, y iii) que quebrantó el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, que señalaba que los empleadores «[…] tenían que aportar las cuotas proporcionales correspondientes», lo cual respaldaba «[…] la relación laboral que […] tuvo […] desde el 19 de diciembre de 1966, hasta el 31 de octubre de 1987».
Frente al tercer punto, cabe decir que no atina la réplica al endilgarle al actor no haber criticado por interpretación errónea, la lectura que el Tribunal efectuó del precedente que destacó para no tener en cuenta el tiempo en que aquel no fue afiliado al ISS por no existir cobertura, pues es claro que el recurso controvierte esa postura al decir que los empleadores tienen la obligación de respaldar la acreencia pensional a través del aporte correspondiente en relación con el período en que perduró la relación laboral.
Pues bien, precisado lo anterior, por ser la discusión eminentemente jurídica, no se controvierten los siguientes hechos: i) que el demandante nació el 20 de diciembre de 1943; ii) que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Acuerdo 049 de 1990; iii) que trabajó para Avianca SA del 19 de diciembre de 1966 al 31 de octubre de 1987; iv) que aunque no fue afiliado al ISS desde el 2 de diciembre de 1968, esto es cuando inició la cobertura de ese instituto en la ciudad de Barranquilla, «[…] sino a partir de 1969», lo cierto es que la citada compañía pagó la reserva actuarial por los períodos no cotizados desde aquella fecha, los cuales están incluidos en la historia laboral, de manera que está probado que pagó los aportes pensionales entre el 2 de diciembre de 1968 al 31 de octubre de 1987, que arrojan un total de 986 semanas, y v) que, para el momento de la afiliación al ISS, el actor tenía menos de 10 años de servicios.
Para resolver las problemáticas presentadas, lo primero que debe precisar la Corte es que, por el sendero de derecho escogido, no es dable discutir el supuesto de que la relación laboral entre el actor y Avianca SA terminó mediante renuncia del primero, tal y como lo observó el Tribunal y lo verifica la Sala en el folio 95. En ese orden, el primer punto de la discusión queda vacío de contenido, pues parte de un despido inexistente.
Por lo demás, esto se profundiza en el hecho de que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que reguló en su momento la pensión sanción y se estima infringido, no era el vigente en la época del retiro voluntario del trabajador, ocurrido el 31 de octubre de 1987, de manera que este ataque es ineficaz. De otro lado, el Tribunal tampoco pudo cometer la transgresión del artículo 260 del CST, por lo que pasa a explicarse: Esta Corte tiene dicho de manera reiterada, que con la entrada en operación del ISS en los diferentes territorios del país, lo cual ocurrió gradualmente desde la entrada en vigencia del Acuerdo 224 de 1966, subrogó a los empleadores en los riesgos derivados, entre otros, de la vejez, siempre que los trabajadores fueran afiliados oportunamente y teniendo en cuenta las diferentes situaciones establecidas en el referido acuerdo (CSJ SL399-2013, CSJ SL2731-2015, CSJ SL16035-2017 y CSJ SL16042-2017), salvo en los casos de relaciones laborales de 20 años o más, en las cuales la responsabilidad pensional continuó a cargo exclusivo del empleador, según el artículo 59 de esa norma.
Además, también se ha sostenido que el régimen de transición establecido en el citado acuerdo aplica en los eventos en los que la persona laboró entre 10 y 15 años. En tal sentido, como no se discute que cuando el actor fue afiliado al ISS no tenía más de 10 años de servicios, quedó entonces sometido a las previsiones del acuerdo en estudio.
Se concluye entonces que la disposición aplicable no era el artículo 260 del CST, puesto que la obligación allí contenida es oponible a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones, y no como en este caso en que el ISS subrogó totalmente el riesgo de vejez, sin que sea dable argüir la violación del principio de favorabilidad, dada la solidez del criterio atrás sostenido, que es por demás pacífico en la jurisprudencia. En efecto, en un asunto de similares contornos, esta Corte en providencia CSJ SL11478-2017, reiterada en decisión CSJ SL16035-2017, sostuvo que: Para desechar los planteamientos del recurrente, basta con traer lo asentado por esta Corporación en multitud de decisiones.
En efecto, esta Sala tiene establecido que conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo.
Luego, sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque, conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo.
Así se determinó en sentencias CSJ SL1919-2017, CSJ SL6844-2016, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41010, y en providencia CSJ SL399-2013, donde se estimó: […] Esta Sala de la Corte ha negado la validez de esa postura, en anteriores decisiones en las que se abordan los mismos temas tratados en el cargo, y ha concluido que la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador, tenía un carácter esencialmente transitorio y, por lo mismo, los trabajadores que no tenían más de 10 años para cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, o los que comenzaron a laborar después de dicho momento, y fueron oportunamente afiliados, quedaron sometidos en su integridad al Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.
Por esa misma vía, ha descartado la posibilidad de que a dichos servidores se les aplique artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a través del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo reclama la censura. Sin embargo, el recurrente sí tiene razón al reprochar que su empleadora, excusada en que no había cobertura del ISS, no realizó el aporte correspondiente por la totalidad del trabajo que le prestó, esto es entre el 19 de diciembre de 1966 y el 1º de diciembre de 1968, pues esta Corte también tiene dicho que el Acuerdo 224 de 1966 «[…] dejó un vacío respecto del tiempo de servicio y la responsabilidad pensional frente a los trabajadores que a la entrada en vigencia de dicha disposición tuvieran menos de 10 años de servicios», como lo recordó la sentencia CSJ SL5541-2018, ante lo cual se han establecido reglas para hacerle frente a esas situaciones, resumidas en esa sentencia de la siguiente manera: En primer lugar, ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017).
Asimismo, ha señalado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL10122-2017).
Por otra parte, ha indicado que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, disposiciones que establecen que las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda por los tiempos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SLSL9856-2014 y CSJ SL068-2018).
Ahora, la Sala ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente al momento del inicio de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado (CSJ SL 42398, 20 mar. 2013, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016 y CSJ SL15511-2017).
Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen tiempos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), se debe tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, y en dichos casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018).
En la sentencia CSJ SL14388-2015, se precisó lo siguiente: […] “Así, partir (sic) de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos “…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”.
La aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales para la situación de omisión en estudio, implica que si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura, y en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede seguir cotizando para obtenerla; y si de todas forma no la obtiene, esos recursos son del sistema de seguridad social.
Ello, se reitera, porque reconoce el trabajo del afiliado y garantiza el reconocimiento de la prestación de vejez, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas. Luego, en este asunto Colpatria está en la obligación de asumir el título pensional (subraya la Sala).
En suma, ante situaciones como la que aquí ocurrió, en la cual el trabajador tuvo periodos laborados para un empleador que no tenía la obligación de afiliarlo al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), es inexorable que las entidades de seguridad social tengan en cuenta ese período como tiempo efectivamente cotizado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez y, siendo ello así, como corolario, deben los empleadores responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018).
Las orientaciones anotadas permiten concluir que el Tribunal cometió la transgresión jurídica que le endilgó la censura, al no advertir que Avianca SA debía contribuir con el título pensional generado por el trabajado ofrecido por el actor del 19 de diciembre de 1966 al 1º de diciembre de 1968, tal y como lo argumentó el recurrente. De modo que, sin necesidad de consideraciones adicionales, se casará la sentencia. Antes de proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordena que por la Secretaría de esta Sala se oficie a Avianca SA, a fin de que envíe una relación de los salarios que devengó el actor entre el 19 de diciembre de 1966 y el 1.º de diciembre de 1968, para lo cual se le concederá un término de quince (15) días.
Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo. No hay lugar a costas en casación, dada la prosperidad del recurso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), dentro del proceso que promovió FIDEL ANTONIO MIRANDA MEZA contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO (AVIANCA SA) y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Para mejor proveer, se ordena que por la Secretaría de esta Sala se oficie a Avianca SA a fin de que envíe una relación de los salarios que devengó el actor entre el 19 de diciembre de 1966 y el 1.º de diciembre de 1968, para lo cual se le concede un término de quince (15) días. Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo.
Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo. Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese y cúmplase. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00