CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3927-2021 Radicación n.°78197 Acta 31 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por DORA NELLY BUSTAMANTE GIRALDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 5 de abril de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Dora Nelly Bustamente Giraldo demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones- para que se declare que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes causada a su favor, como consecuencia de la muerte de su cónyuge Mariano Alberto Molina Euse acaecida Radicación n.° 78197 SCLAJPT-10 V.00 2 el 7 de noviembre de 1997.
En consecuencia, solicitó que se condene al pago de dicha prestación a partir de esa data, junto con el retroactivo causado, incluyendo las mesadas adicionales, reajustes anuales, intereses moratorios, indexación, demás conceptos que aparezcan probados extra y ultra petita, costas del proceso y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones en que el 12 de mayo de 1986 contrajo nupcias con Mariano Alberto Molina Euse, quien tenía la calidad de afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (de ahora en adelante RPMPD), conviviendo con el causante, en forma exclusiva, continua e ininterrumpida, hasta el óbito; que procrearon un hijo «quien en la actualidad es mayor de edad».
Refirió que el causante cotizó durante 30,42 semanas dentro del año anterior a la fecha del fallecimiento, y 368,57 durante toda la vida laboral; que en el cómputo de aquellas cotizaciones no se imputó la mensualidad de mayo de 1997 (que se contabilizó de manera simultánea) «a otro mes diferente, tal como abril»; y que se erró al incluir el mes de enero de 1997 a razón de 27 días «más no por 30, tal como aparece en su HISTORIA LABORAL».
Finalmente expresó que solicitó la pensión de sobrevivientes al ISS, la cual fue negada con fundamento en la ausencia de cotizaciones durante el número mínimo requerido; y que extravió el respectivo acto administrativo. Radicación n.° 78197 SCLAJPT-10 V.00 3 Al contestar la demandada, Colpensiones aceptó los hechos, con excepción de aquellos relativos a la afiliación del causante para el momento del óbito -frente a la cual dijo que, a esa data, el afiliado «no se encontraba activo cotizando», y que existían defectos en la contabilización de los días de cotización en los respectivos reportes.
Así mismo expresó, que, si bien es cierto, a la data de presentación de la demanda el hijo del causante era mayor de edad, también era verdad «que para la fecha de fallecimiento de su padre sólo contaba con 11 años de edad, razón por la cual [debía] ser convocado al proceso». Frente a los demás expuso que no le constaban. Se opuso a las pretensiones formuladas con fundamento en que en el presente caso no se acredita el número de semanas exigido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ni tampoco los presupuestos para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Indicó que «para efectos de la seguridad social todos los meses se contabilizan de 30 días», que los aportes realizados en forma simultánea respecto de una mensualidad, solamente pueden contribuir a incrementar el IBL que sirve para liquidar la mesada; y que los 27 días reconocidos por el ciclo «01 de 1997 (…) pueden deberse a que el trabajador solo laboró hasta esa fecha».
Propuso como excepciones de mérito las de falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar los intereses de mora, improcedencia de la indexación de costas, prescripción, compensación, buena fe, imposibilidad de condena en costas y la genérica. Radicación n.° 78197 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de mayo de 2016, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR que la señora DORA NELLY BUSTAMANTE GIRALDO, identificada con C.C 43.086.277 si le asiste el derecho de percibir de COLPENSIONES la pensión de sobrevivientes, por la muerte de MARIANO ALBERTO MOLUNA EUSSE y a cargo de COLPENSIONES.
SEGUNDO: ORDENAR a COLPENSIONES que a partir del 1° de mayo inscriba en nómina de pensionados a la demandante DORA NELLY BUSTAMANTE GIRALDO, identificada con C.C 43.086.277, para continúe pagando pensión de sobrevivencia, en una suma de dinero equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, incluyendo las mesadas extraordinarias de junio y diciembre y sin perjuicio de los incrementos anuales de ley.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES, que a título de retroactivo pensional, se le pague a la demandante, la suma de $34.964.976,00 suma de dinero liquida tomando el salario mínimo de cada año y las mesadas pensionales extraordinarias de junio y diciembre de cada año, causadas y no reconocidas desde el 27 de marzo de 2012 hasta el 30 de abril de 2016, suma de dinero que no se encuentra indexada.
CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES si está obligada a pagar intereses moratorios a la demandante. Consecuencialmente, CONDENAR a COLPENSIONES a pagar intereses moratorios a partir del 27 de julio de 2015 hasta que se pague el retroactivo de las mesadas adeudadas, con el programa financiero que tiene Colpensiones en este momento.
QUINTO: Consúltese la sentencia de no ser apelada, artículo 69 de CPTSS.
SEXTO: De las excepciones propuestas por la demandada, prospera parcialmente la de prescripción, las demás excepciones, quedan resueltas implícitamente. Radicación n.° 78197 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación presentado por la entidad convocada a juicio y por la demandante, y el grado jurisdiccional de consulta en favor de aquella, mediante fallo del 5 de abril de 2017 revocó la decisión de primer grado, y en su lugar absolvió a Colpensiones de las pretensiones formuladas en su contra.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado circunscribió el problema jurídico a determinar si Mariano Alberto Molina Euse había dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, y si la demandante ostentaba la condición de beneficiaria. Al efecto, y luego de calificar como hechos excluidos del debate el fallecimiento del afiliado el 7 de noviembre de 1997, definió que la norma aplicable a la situación objeto de controversia era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por ser la que estaba vigente a la fecha del deceso.
Así, y con base en el análisis de las historias laborales recaudadas, en especial aquellas visibles a folios 30, 31, 47, y 67 a 70 concluyó que el afiliado no se encontraba cotizando al momento de su muerte, dado que el último aporte se efectuó «el 6 de agosto de 1997, [pero] el mismo fue pagado ex temporáneamente el 26 de enero de 1998», a partir de lo cual dedujo que, para efectos de la adjudicación del derecho reclamado se requerían cotizaciones durante 26 semanas en Radicación n.° 78197 SCLAJPT-10 V.00 6 el año inmediatamente anterior.
Con base en el material probatorio, encontró que, en el referido interregno, solamente se acreditó la cotización de 25,43 semanas. Del mismo modo estimó que «para decidir este asunto [era] válido acudir a las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa» que, en su criterio, permitía acceder al reconocimiento de la pensión deprecada mediante la realización de cotizaciones al sistema durante 300 semanas en cualquier tiempo, o 150 dentro de los 6 años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; o el mismo número de semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de fallecimiento «siempre que la misma hubiere acontecido dentro del sexto año de vigencia de la Ley 100, esto es, hasta el 31 de marzo de 2000, tal como lo manifiesta la Alta Corporación judicial, en sentencia 28893 de 2006».
Con base en las documentales concluyó que el afiliado solo realizó aportes durante 240,57 semanas para el 1 de abril de 1994; y 60,42 en los seis años anteriores a esa data. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. Radicación n.° 78197 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicita que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia confirme la de primer grado, y provea en costas conforme a la Ley.
Para el efecto formula un cargo, que es replicado por la entidad convocada a juicio. VI. CARGO ÚNICO La recurrente acusa la sentencia de infracción indirecta en la modalidad de falta de aplicación del artículo 24 de la Ley 100 de 1993. Para el efecto aduce que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: a. Dar por no demostrando, estándolo, que el señor Mariano Alberto Molina Euse por el mes de enero de 1997 presentaba una deuda por no pago del empleador EDWN (sic) BOTERO por 3 días, quien, al reportar la densidad de 30 días por dicho mes, solo cotizó la densidad de 27 días; debiendo contabilizarse la densidad de 31 días en su historia laboral. b. Dar por no demostrado, estándolo, que el causante, señor Mariano Alberto Molina Euse presenta la densidad de 183 días cotizados, que equivalen a 26.14 semanas dentro del último año anterior a la fecha del deceso, entre el 7 de noviembre de 1997 y hasta el 7 de noviembre de 1996. c. Dar por no demostrado, estándolo, que según las múltiples historias laborales, los años deben ser contabilizados por 31 días los meses de: diciembre de 1996, enero de 1997, mayo de 1997, julio de 1997 y no de 30 días. d. Dar por no demostrado estándolo que, no obstante no contabilizare (sic) los años de 365 civil (sic), el causante, señor Radicación n.° 78197 SCLAJPT-10 V.00 8 Mariano Alberto Molina Euse contaba con un guarismo superior a 25.57 semanas que equivalen a 179 días, que por principio de proximitud y atendiendo a razones de justicia y equidad debe haberse aproximado a la unidad siguiente, es decir, 26 semanas.
(Véase las sentencias con radicados 42029 de 2011, 28547 de 2008 y 27471 de 2006 de la Corte Suprema de Justicia). e. Dar por demostrado que el señor Mariano Alberto Molina Euse reporta en su historia laboral la densidad de “25.43 semanas, equivalen (sic)178 días”, no estándolo, cuando de las historias laborales obrantes a folios 30-31 del 23/1/2015, folio 47 del 10/10/2015, folio 70 del 7/10/2015, se desprende que la densidad de cotizaciones resulta ser muy superior, es decir, la densidad de 183 días que equivalen a la densidad de 26.14 semanas bajo el amparo de que los años deben ser contabilizados con arreglo a 365 días, año civil o calendario; o en su defecto, bajo otro razonamiento, el causante contaba en su último año por 179 días que equivalen a la densidad de 25.57 semanas, bajo la precisión que es sin tener en cuenta la contabilización del año civil o calendario por 365 días, pero que por razones de justicia y equidad debe ser aproximada la referida cifra de 25.57 semanas a 26 semanas.
Respecto de los medios de prueba invocados en la acusación, y luego de reiterar el error fáctico definido en el literal a), expresó: (…) lo anterior debe ser así, pues, en contra de las múltiples historias laborales (folios 30-31 del 23/01/2015, folio 47 del 10/10/2015, folio 70 del 7/10/2015) que reposan en el expediente no se formuló tacha de falsedad alguna de conformidad con el Estatuto Procesal Civil, más aún cuando las mismas fueron aportadas por la entidad accionada, pues fueron debidamente aducidas, decretadas, recaudadas y practicadas dentro de cada una de las instancias; mas no así valoradas, situación ésta que se reprocha a través del presente cargo.
En su criterio, de las pruebas denunciadas se puede deducir «el pluricitado vínculo laboral», así como la omisión, imputable a Colpensiones en el ejercicio de las acciones de cobro para efectuar el recaudo de los tres días de cotizaciones correspondientes al mes de enero de 1997. Sobre el particular, afirma que no se puede trasladar al trabajador- Radicación n.° 78197 SCLAJPT-10 V.00 9 afiliado «la carga de una omisión por quien tenía la obligación legal de cobrar los aportes».
Así, señala que el error de hecho del Tribunal trajo como consecuencia la falta de aplicación del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, que asigna a las entidades administradoras del sistema la obligación de adelantar las respectivas acciones de cobro «pues al no dar por probada la Sala el supuesto fáctico que conlleva la disposición legal, la respectiva deuda por el no pago del respectivo periodo, menos se podría aplicar la disposición que regula y de contera sancionar al respectivo fondo por el incumplimiento de una obligación legal».
Estima que el error del colegiado consistió en concluir que se cotizaron 25,43 semanas, equivalentes a 178 días, cuando el material probatorio acredita 183 días, o, a lo sumo 179 dentro del año anterior a la fecha del deceso. En respaldo de su aserto, señala que los años deben ser contabilizados como calendario, esto es, a razón de 365 días, lo que implica tener ciertos meses a razón de 31 días (CSJ SL, «36471 de 2010» y «41553 de 2012»).
Efectuando el cómputo en esta forma manifiesta que el causante dejó 183 días cotizados o 26,14 semanas. Por otro lado, indica que aun contando todos los meses de 30 días, más «el periodo del mes de enero de 1997 por 30 días que se omitió cobrar la densidad de 3 días en virtud del incumplimiento de una obligación legal que constituye una deuda por no pago de los aportes del empleador EDWIN BOTERO para con el sistema», se tiene un total de 25,57 semanas, «que por haber sido superior la cifra al 0,5 debe ser Radicación n.° 78197 SCLAJPT-10 V.00 10 aproximada a la unidad siguiente, es decir 1, lo que conlleva a (sic) que el guarismo de 25,57 semanas, se aproxima a 26 semanas».
En este sentido invocó las decisiones «con radicados 42029 de 2011, 28547 de 2008 y 27471 de 2006». En síntesis, expresa que el Tribunal erró al concluir que cotizó 25,43 semanas, en contra de la evidencia recaudada. VII. RÉPLICA La entidad convocada a juicio se opone al cargo formulado, y para el efecto alega que el censor incurre en una serie de defectos técnicos debido a la elección del ataque por la vía fáctica, en relación con la omisión en aplicar el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, lo cual constituye una mezcla indebida de cuestiones fácticas y jurídicas.
Así mismo, expresa que por la vía indirecta el submotivo correspondiente es la aplicación indebida y no la infracción directa. De otro lado dice que el recurrente no establece cuáles fueron las pruebas apreciadas en forma equivocada, y tampoco «puntualizó sobre el particular y mucho menos argumentó respecto a cada una de ellas cómo era que debió ser el acertado proceder de la segunda instancia para no haber cometido dislate alguno».
En relación con el fondo de la cuestión debatida expone que no se discute la elección del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 como norma aplicable al caso, y que es el parágrafo 2 del artículo 18 ibid., el que establece el cómputo de las Radicación n.° 78197 SCLAJPT-10 V.00 11 semanas a razón de 7 días, lo que impide contabilizar los años a razón de 365 días.
Al efecto cita las decisiones CSJ SL7995-2015, y CSJ SL2767-2015. Para finalizar concluye que el afiliado no dejó causada la pensión, ni bajo la Ley 100 de 1993, ni con el Acuerdo 049 de 1990. VIII. CONSIDERACIONES Aun cuando el cargo no es un modelo a seguir, pues en el mismo, como bien lo apunta la entidad opositora, se acusa la «falta de aplicación» del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, cuando es bien sabido que, el submotivo correspondiente al sendero elegido no es otro que el de la aplicación indebida, lo cierto es que, ello, por sí solo, no constituye una causa suficiente para desestimar su estudio.
Al respecto cabe indicar que además de la imputación de un conjunto de errores fácticos, la identificación de unas pruebas, y la enunciación de diversos argumentos de los cuales se puede identificar el fondo de la cuestión planteada, resultan suficientes para abordar su estudio. El Tribunal revocó la decisión condenatoria de primer grado con fundamento en que el afiliado fallecido, respecto de quien se reclama la pensión de sobrevivientes, cotizó durante 25,43 semanas dentro del año anterior a su deceso, densidad que encontró insuficiente para otorgar el derecho pretendido, conforme a lo dispuesto en artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 78197 SCLAJPT-10 V.00 12 La anterior conclusión es controvertida por la accionante quien denuncia que el colegiado incurrió en diversos errores, desde el punto de vista fáctico, puesto que, en su criterio, en el expediente se acreditan cotizaciones por una densidad superior a las 26 semanas, o a lo sumo, 25,57, guarismo que debe ser aproximado al número siguiente conforme a las reglas del sistema.
Para el efecto, la recurrente alega que el error relativo al volumen de cotizaciones efectuadas por el afiliado sobreviene como consecuencia de dos circunstancias: en primer lugar, debido a la omisión en computar los meses en que se efectuaron dichas cotizaciones a razón de 31 días (cuando corresponde); y luego, porque la realización de aportes durante 27 días en el mes de enero de 1997 obedece a la omisión de Colpensiones, en el ejercicio de las acciones de cobro para efectuar el recaudo de los 3 días restantes respecto del empleador incumplido.
Así las cosas, la Sala debe determinar si el Tribunal erró desde el punto de vista fáctico al considerar que Mariano Alberto Molina cotizó 25,43 semanas durante el año inmediatamente anterior a su muerte, pues, las alusiones referidas a la manera en que deben contarse el año o el mes calendario, incluso, la aproximación de semanas corresponde a la esfera jurídica, ajena a la elegida por el censor y que, por lo mismo, no pueden ser dirimidas.
Pese a la senda escogida, no fueron objeto de controversia las siguientes situaciones definidas por el ad Radicación n.° 78197 SCLAJPT-10 V.00 13 quem: i) el fallecimiento del afiliado el 7 de noviembre de 1997; ii) que a la fecha del óbito el afiliado no se encontraba cotizando; y iii) que la norma aplicable, para efectos de dirimir la existencia del derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Con las anteriores precisiones, corresponde a la Sala analizar el material probatorio cuya apreciación errónea se acusa, a efectos de determinar la existencia de los dislates denunciados. Historias laborales (folios 30, 31, 47 y 70) A folio 30 obra el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones actualizado a 23 de enero de 2015, mediante el cual se acredita la realización de aportes al sistema por parte de Mario Alberto Molina Euse desde el 25 de mayo de 1975, fecha que, según el documento, corresponde a la de afiliación y hasta agosto de 1997.
En relación con el año inmediatamente anterior al fallecimiento del afiliado (esto es, entre el 7 de noviembre de 1996 y la misma data en 1997) dicho documento resulta útil para acreditar la existencia de las siguientes cotizaciones: i) 8,58 semanas entre noviembre y diciembre de 1996; ii) 3,86 semanas para el mes de enero de 1997 a través del empleador Edwin Botero.
Respecto a esta última mensualidad el reporte incluye una novedad de retiro, en virtud de la cual se contabilizan únicamente 27 días de ese periodo; iii) 4,29 Radicación n.° 78197 SCLAJPT-10 V.00 14 semanas en el mes de mayo de 1997 por conducto del empleador María Talina Isaza, las cuales fueron excluidas del cómputo final por haber sido contabilizadas simultáneamente a través de otro empleador; iv) 12,86 entre mayo y julio de 1997 a través de Adolfo León Gómez; y v) 0,86 por conducto de Bernarda León Gaviria correspondientes al mes de agosto de ese mismo año. Aunque el reporte final (folio 30) no incluye las mensualidades de junio y julio de 1997, lo cierto es que la relación de los pagos correspondiente a ese documento (folio 31), indica que para esos meses se efectuaron aportes durante 30 días en cada ciclo, correspondientes al mismo empleador Adolfo León Gómez Jiménez, con la aclaración de haberse efectuado «pago aplicado al periodo declarado».
(folio 71). Respecto a la anterior relación de aportes, es necesario advertir sobre la imposibilidad de computar 60 días de cotización por el mes de mayo de 1997, pues, aunque se efectuaron aportes simultáneos a través de dos empleadores en ese periodo (Adolfo León Gómez y María Talina Isaza), esa coexistencia solamente se podría contabilizar para efectos de determinar el IBL de la pensión (ver CSJ SL2353-2020).
Como fruto de la adición de los días y semanas inmediatamente referidos, incluyendo aquellos correspondientes a junio y julio de 1997, que sin encontrarse incluidos en el reporte visible a folio 30, si están insertos en la relación de pagos obrante a folio 31, y excluyendo el cómputo doble de mayo se tiene un total de 26,15 semanas resultante de sumar los ítems i), ii), iv) y v).
Radicación n.° 78197 SCLAJPT-10 V.00 15 La anterior conclusión se ratifica con la historia laboral expedida por la misma demandada acompañada con la contestación y visible a folio 47, en la que se encuentran diferencias con respecto a todas las cotizaciones efectuadas por el afiliado fallecido durante toda su vida laboral, pero que no presenta modificaciones con respecto al periodo objeto de controversia, esto es, el último año anterior al fallecimiento (7 de noviembre de 1996 y 7 de noviembre de 1997).
Conforme a esta documental, también se acredita la realización de cotizaciones durante 26,15 semanas en el periodo que cubre del 7 de noviembre de 1996 al 7 de noviembre de 1997. A idéntica conclusión se puede llegar, con base en el análisis de la historia expedida el 7 de octubre de 2015 y allegada por la demandada (folios 66 a 70) en la cual se da cuenta de las cotizaciones realizadas por afiliado durante toda su vida laboral; y que, en relación con el periodo que cubre de noviembre de 1996 a 1997, arroja la misma cantidad equivalente a 26,15 semanas, efectuadas a través de los mismos empleadores indicados en la primera historia referenciada.
Así, dado que las pruebas denunciadas acreditan la existencia de cotizaciones en cantidad distinta de aquella que definió el ad quem, resulta evidente la existencia de un error protuberante. Radicación n.° 78197 SCLAJPT-10 V.00 16 Sin embargo, dicho yerro no sería suficiente para casar la sentencia, en tanto que la Sala, actuando en sede de instancia, y al resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto de la entidad administradora de pensiones, así como el recurso de apelación de ésta, llegaría a la misma decisión absolutoria, aunque por otras razones, como se explica a continuación. En relación con la norma aplicable definida por el ad quem (aspecto que no fue objeto de controversia ni en la alzada, ni en sede extraordinaria), esta corporación ha sido consistente en precisar que, en el marco del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, el parámetro esencial para determinar quién es el legítimo beneficiario de la pensión de sobrevivientes es la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, y no tanto la naturaleza jurídica del vínculo que se tenga.
Al efecto, el numeral 2 de dicha norma establece que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; o que, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
En ese sentido, la Corte ha establecido que la exigencia de la convivencia que se reclama en el artículo 47 de la Ley Radicación n.° 78197 SCLAJPT-10 V.00 17 100 de 1993, tanto para el cónyuge como para el compañero (a) permanente, es de no menos de 2 años continuos con anterioridad a la muerte por lo que no basta con la sola demostración del vínculo matrimonial, para tener la condición de beneficiario (CSJ SL, 10 may. 2005, rad. 24445, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, CSJ SL460- 2013 y CSJ SL13544-2014).
Es necesario precisar que el ISS, tanto en la Resolución 11039 del 28 de Octubre de 1998, como en la 06869 del 18 de junio de 1999 (expediente administrativo CD, folio 70, archivo 70060172) negó la calidad de beneficiaria de la demandante, con fundamento en la ausencia de este presupuesto, basado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y por ello, en el primer acto administrativo referenciado, reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión únicamente al entonces menor, Esneider Molina Bustamante, en calidad de hijo y se la negó a la actora.
Siendo así, la existencia de ese requisito no fue un aspecto aceptado por la entidad de seguridad social, incluso, también fue cuestionado en la alzada cuando reprochó que la convivencia no aparecía acreditada suficientemente con el causante en los dos años anteriores a la fecha de su fallecimiento, razón por la cual, debió ser demostrada dentro del proceso a fin de acreditar los requisitos legales para obtener la pensión de sobrevivientes.
Para ello, dentro del trámite de instancia se recaudaron diferentes declaraciones. Radicación n.° 78197 SCLAJPT-10 V.00 18 Así, compareció Alonso Antonio Cadavid, como actual cónyuge de la demandante, quien refirió la existencia de un vínculo de amistad con ella desde 1995, y como esposo desde 1998. Afirma que aquella convivió con Mariano Molina Euse hasta el momento de su muerte.
También refirió la existencia de un hijo común de la pareja. Por su parte, Luz Myriam García Jaramillo, quien fue citada con ocasión del vínculo de amistad que la unía con la demandante, expuso que conocía a la actora desde el año 1995, debido a que vivió en una habitación en la casa de propiedad de su madre, y que, por ello, fue vecina de ésta en el barrio Zamora de la ciudad de Medellín. Refiere haber visto, en forma frecuente a la pareja conformada con Mariano Molina, debido a que ellos tenían fijado su lugar de residencia en un sitio localizado a unas pocas casas, el cual visitó una vez en el año 1995.
Aun cuando expresó que no conocía los detalles de la convivencia en mención, insistió en que siempre vio a la pareja con su hijo. Finalmente expresó que vivió en dicho inmueble aproximadamente hasta el año 1996 cuando cambió su lugar de habitación. Al respecto hace notar la Sala la falta de aptitud demostrativa de la declaración de Alonso Antonio Cadavid, debido a que éste no expresó ningún detalle respecto al vínculo objeto de controversia, lo que se explica porque, entre 1995 y 1997, según su propio dicho, apenas hablaba con la accionante, no la visitaba en su lugar de residencia y en consecuencia, no tenía conocimiento directo sobre la convivencia de ésta con el afiliado fallecido.
Así mismo, Luz Radicación n.° 78197 SCLAJPT-10 V.00 19 Myriam García refirió el conocimiento de los hechos por una corta época que abarca desde 1995 (sin precisar fecha exacta) hasta el año 1996 (también sin ubicar mes alguno), cuando cambió de lugar de residencia. Es decir, la testigo veía a la pareja en forma esporádica en la calle, situación que no se sabe a ciencia cierta por cuánto tiempo ocurrió, ya que vagamente dice desde 1995 hasta 1996, lo que podría implicar un lapso breve.
Así mismo, se recaudó el testimonio de Angela María Molina Euse, hermana del causante, quien, en su declaración, refirió que él convivió de manera permanente con la demandante hasta la muerte de éste. La declarante indicó conocer a la actora hacía más de 30 años, que la pareja contrajo nupcias en mayo de 1986, pero que incluso sabe de la existencia de ese nexo desde antes, cuando eran novios.
Indicó, como lugar de residencia común, un inmueble ubicado en el barrio Zamora, dentro del cual, según su dicho, cohabitaron hasta el fallecimiento del afiliado, junto con su hijo. Informó que dicha vivienda era de propiedad de la familia de Dora Nelly, que nunca hubo interrupciones en la convivencia, y que conocía de ello por las visitas regulares, realizadas aproximadamente cada mes, debido al estrecho vínculo que la unía con su hermano. Frente a las expresiones de esta testigo, en particular sobre la convivencia de la pareja, obra como prueba relevante la declaración suscrita por la propia demandante el 21 de enero de 1998, perteneciente al expediente administrativo allegado por la demandada, y en la cual, sobre el interrogante Radicación n.° 78197 SCLAJPT-10 V.00 20 a ella formulado, relativo a «con quién convivía el (la) asegurado (a) al momento del fallecimiento y desde hacía cuanto tiempo», ésta respondió, en manuscrito, que aquel «vivía solo, hacía tres años».
Pese a que ella manifestó, en la diligencia de interrogatorio de parte, que ésta sí era su letra, que le parecía conocida, pero que ella no firmaba así, dicho documento no fue objeto de tacha dentro de la oportunidad legal. Afirmación que, entonces, pone en entredicho lo asegurado por la testigo. Del mismo modo se aportó, también en el expediente administrativo, un formulario de solicitud de vinculación al sistema de salud, pensiones y riesgos profesionales suscrito por Mariano Molina Euse el 13 de agosto de 1997, mediante el cual refirió como lugar de residencia el ubicado en la «calle 51 47A 26» del municipio de Itagüi, sin reportar la existencia de beneficiarios (CD, folio 71; archivo 70060172 (2), folio 26).
Como se observa, tanto la afirmación suscrita por la actora, en la que señaló que el causante vivía solo, desde hacía tres años antes de su muerte, como la comunicación del mismo afiliado ante la entidad de seguridad social, informando una dirección de residencia diferente de la que reportó su hermana en la declaración, restan certeza a los dichos de la testigo.
Mientras ésta dijo que su hermano habitó en el barrio Zamora de la ciudad de Medellín, él refirió que fue en el Municipio de Itagüí. Entonces, de las pruebas analizadas se puede concluir que, a la fecha del deceso del causante, éste y Dora Nelly Radicación n.° 78197 SCLAJPT-10 V.00 21 Bustamante, no convivían juntos, aun cuando tenían un hijo en común, por lo que en esas condiciones no se aprecia cumplido el presupuesto legal de convivencia por el término de dos años previos a su muerte, por lo que no se podría adjudicar el derecho reclamado por la actora.
Por las razones expuestas, la Sala llegaría a la misma conclusión absolutoria del Tribunal, pero por los motivos que aquí se explicaron. En consecuencia, y pese a que el cargo es fundado, por lo expuesto, no puede prosperar. En razón a ello no hay lugar a imponer costas. XI.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 5 de abril de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DORA NELLLY BUSTAMANTE GIRALDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Sin costas en casación. Radicación n.° 78197 SCLAJPT-10 V.00 22 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.