SL3927-2019 — Corte Suprema

Radicación n.° 63142 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3927-2019 Radicación n.° 63142 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GERMÁN DE JESÚS GÓMEZ MARÍN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 22 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Germán de Jesús Gómez Marín llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que en forma principal se declarara que el actor tiene derecho a la « RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN POR VEJEZ » con fundamento en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990. En forma subsidiaria, suplicó que se condenara a la pasiva, una vez reliquidada la pensión, a reconocer el retroactivo que se causó desde el 23 de marzo de 2007, fecha en que cumplió los requisitos para acceder a la pensión y hasta enero de 2008, es decir, en total 10 mesadas causadas y dos adicionales, para un total de $24.056.308; que se debía tener en cuenta para la reliquidación deprecada, el tiempo laborado para el municipio de Medellín, junto con otros trabajados en el sector privado que también contribuyeron para la seguridad social, como Cárdenas y Barrios, y Eduardo Fadul Estefan; condenar a la pasiva a pagar los reajustes legales a la pensión causados; que se incremente el valor de la pensión del actor con las semanas cotizadas en el sector privado y que sobran después del límite del Decreto 758 de 1990, junto con la indexación respectiva.

Igualmente, que se fulmine condena contra la demandada, para que una vez efectuada la reliquidación, se ordene el pago de las sumas resultantes por la diferencia entre la pensión reconocida y la reliquidada, desde el momento en que fue pensionado 22 de noviembre de 2007 y en adelante; a pagar los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y que en caso de que no prospere la indexación y los intereses en comento, se escoja la que resulte más favorable para el demandante; que reconozca « estos derechos desde el 23 de marzo de 2007 y hasta la decisión que ponga fin al proceso »; lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para el Municipio de Medellín, en la Secretaría de Servicios Administrativos desde el 9 de enero de 1980 hasta el 1° de julio de 2007; que el 23 de marzo de 2007 cumplió los requisitos para acceder a la « PENSIÓN DE VEJEZ »; que mediante resolución 029552 del 22 de noviembre de 2007, se le reconoció la pensión « de jubilación por Vejez », de conformidad con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concordado con la Ley 33 de 1985 y « fijo (sic) como Ingreso Base de Liquidación de 2.227.436 pesos, y con el 75% del IBL ».

Que, de conformidad con la resolución de reconocimiento, dicha prestación se reconoce y paga a partir de la fecha de retiro del servicio o de la del cumplimiento de los requisitos, según lo dispuesto por « el artículo 8° de la 71 de 1988 » y los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, « DISPOSICIONES APLICABLES POR EXPRESA REMISIÓN DEL ARTICULO 31 DE LA LEY 100 »; que el tiempo laborado para el municipio de Medellín fue de 27 años, 5 meses y 28 días y que cuenta con 1487 semanas de cotización y no 1400,29 como lo dice la demandada y que sumadas a las 54 del sector privado, dan un total de 1451 semanas.

Que la demandada, « para la liquidación de la pensión no se podía aplicar el 75% porque se aplicó, pero solo fue un decir porque la ley 33 de 1985 PRECEPTÚA ES LO DEVENGADO POR EL TRABAJADOR EN EL ULTIMO AÑO DE SERVICIOS »; que devengaba al momento de renunciar la suma promedio mensual de $2.805.149; que la pasiva le manifestó que reconocía la prestación de conformidad con lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, por que acogió la Ley 33 de 1985, lo que no era cierto.

Señaló que: […] si legalmente se tiene en cuenta salario base de liquidación de $2.227.436, y APLICANDO EL 90% del IBL, incluidas las semanas cotizadas en el sector privado y en aplicación de la Norma más favorable, la prestación SE DEBE DE RECONOCER en la suma de DOS MILLONES CUATRO (2.004.692) pesos COMO MESADA PENSIONAL, tal como lo fijo el ISS o sea con fundamento en el artículo 8° de la Ley 71 de 1988 y los artículos 13 y 55 del acuerdo 049 aprobado por el decreto 0758 de 1990 quien en el parágrafo 2° del artículo 20 expresa “la integración de la pensión de Vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: Semanas 1.250 o más… … Vejez el 90%”.

Que, de acuerdo con lo anterior, al demandante le quedan aún 291 semanas para aumentar el valor de su pensión, puesto que el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, permite tener en cuenta hasta la última semana cotizada; que en el retroactivo pensional que reconoció la accionada existía una « grande incoherencia », puesto que reconoce el derecho a partir del 3 de julio de 2007, pero eso no se aplicó « sino de palabra », para lo cual aludió a los artículos 13 y 35 del « decreto 0758 de 1990 » y como lo aceptó el ISS, el actor cumplió los requisitos para acceder al derecho pensional el 23 de marzo de 2007 y por ende, a partir de esa data el actor dejó de cotizarle al sistema, y que aunque el ISS dijo que la pensión se pagaría a partir del 3 de julio de 2007, solo se pagó, junto con el retroactivo, con la primera nómina de enero de 2008, es decir, 10 meses después, por lo que se debe al demandante desde el 23 de marzo de 2007 al 3 de enero de 2008, incluyendo mesadas adicionales de junio y diciembre y que reclamó las mesadas adicionales de junio y diciembre de 2007 y la entidad demandada negó dicha solicitud.

El ISS hoy Colpensiones, al dar respuesta a la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones suplicadas. En cuanto a los hechos manifestó que no le constaban o que no tenían esa condición. Indicó como argumento de defensa que quienes ostentan la calidad de beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efecto de determinar el ingreso base de liquidación, era el previsto en el inciso tercero y que el demandante no tenía 1250 semanas cotizadas.

En su defensa propuso como excepciones las de ausencia de causa para pedir; buena fe de la pasiva; imposibilidad de condena en costas; compensación; inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora; prescripción e improcedencia de la indexación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de septiembre de 2010, declaró probada la excepción de ausencia de causa para pedir y en consecuencia absolvió a la entidad demandada; condenó en costas al actor y ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, en caso de que no se presentara recurso de apelación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 22 de marzo de 2013, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la sentencia impugnada y condenó en costas de alzada a la parte actora.

En lo que rigurosamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem recordó la competencia de la que goza procesalmente por virtud de la alzada, así como que lo pretendido era la reliquidación de la pensión de vejez « en aplicación del artículo 8 de la ley 71 de 1988 y los artículos 13 y 35 del acuerdo 049 de 1990 », teniendo en cuenta tiempos laborados en el sector privado.

Acudió a la resolución 029552 del 22 de noviembre de 2007, para señalar que al actor el ISS le reconoció la pensión de vejez teniendo en cuenta « el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para ello », estableciendo un IBL de $2.227.436 y una mesada de $1.670.577, reconocida desde el 3 de julio de 2007, con una tasa de reemplazo del 75%.

Señaló que el actor era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la demandada aplicó la Ley 33 de 1985 y con una tasa de reemplazo del 75%. Recordó que en el escrito de apelación el impugnante planteó su inconformidad sobre la base de haberse conculcado por el a quo la aplicación de la Ley 33 de 1985, en particular el IBL, sobre el que dijo el apelante, se debió tomar lo devengado en el último año de servicios; aspecto que « difiere totalmente de los hechos y pretensiones expuestos en el líbelo introductor» y que al revisar la demanda y la prueba recaudada, por ningún lado aparecía que la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el último año de servicios, como lo prevé la Ley 33 de 1985 y aplicando todos los factores salariales, no fue materia de pronunciamiento por parte del juez de primera instancia, pues lo que se debatía en el proceso era si el actor tenía derecho al reajuste de su pensión, de conformidad con el artículo 8° de la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta los tiempos laborados en el sector privado y frente al cual se centró el juez de primer grado.

Con base en lo anterior, dijo el ad quem que « los puntos en el que el señor apoderado de la parte demandada basó su apelación, no tienen nada que ver con la sentencia proferida en primera instancia y ello atenta contra el principio de la consonancia », para lo cual recordó el contenido del artículo 305 del CPC y una sentencia de ese Tribunal del 4 de noviembre de 2004 y con base en ello, se « abstiene de pronunciarse sobre este punto de apelación », entrando a estudiar el grado de consulta y fijando como problema jurídico las normas aplicables al actor conforme se indicó y la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados.

Reafirmó que el actor era beneficiario del régimen de transición y, por lo tanto, le era aplicable la Ley 33 de 1985, por cuanto se encontraba laborando para el municipio de Medellín. Seguidamente se detuvo el juez de apelaciones en el estudio de la pretensión relacionada con el reajuste pensional, teniendo en consideración el tiempo laborado en el sector privado, sobre el que iteró, no estaba sustentado en la demanda inicial del proceso y que era claro que los 20 años de servicio exigidos, excluía los trabajados en el sector privado y que además esa Sala del Tribunal permitía dicha sumatoria pero solo cuando se aplicaba el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y no « bajo las (sic) disposición del régimen de transición », memorando que esta Corte para dicho régimen no permite la posibilidad de sumar tiempos, para completar las semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

En el mismo sentido compartió la decisión de absolver del retroactivo pensional, con base en el artículo 8° de la Ley 71 de 1988, sobre que para el reconocimiento pensional es necesario para servidores públicos el retiro del servicio, hecho que ocurrió el 3 de julio de 2007, lo que permitía desestimar el reconocimiento desde el 23 de marzo de esa misma anualidad.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente: […] que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE LA SENTENCIA Impugnada para que esa Corporación Judicial, por medio de su Sala Laboral, en su condición o sede Subsiguiente de instancia en lugar del fallo Casado se sirva REVOCAR totalmente LA SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO dictada por la Sala dual del tribunal Superior de Medellín Sala Laboral de descongestión con la participación de los Magistrados LUIS HORACIO VÉLEZ GARCÍA Y ELIANA MARIA VELÁZQUEZ Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de: […] de violar por APLICACIÓN INDEBIDA Y E INTERPRETACIÓN ERRÓNEA fa modalidad de aplicación indebida y por ser violatoria de la ley sustancial, por medio de Infracción Directa de los artículos. 48,115,123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política; el Artículo 8° de la Ley 153 de 1987; Articulo 16 de la ley 446 de 1998;

Artículos 4°, 177 y 187 del C dé P-C^, aplicables al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del C. P. del T; 307 de C.P.C art. 19 del C.S.T.; VIOLACIÓN QUE ORIGINO LA INTERPRETACIÓN ERRÓNEA dé los Artículos 1, 2, 3, 11, 13, 14, 21, 25, 35, 36 47, 48,141, 142, 143, 146, 150 DE LA LEY 100 DE 1993, L. 6a DE 1945, Decreto 2767 de 1945, Decreto 5a DE 1966, Decreto 1743 de 1966, Decreto 1848 de 1969 Artículo 68, Parágrafo 73, Decreto 1042 de 1978, Decreto 1045 de 1978, Articuló 1o.

Parágrafos 1 *y ss de la Ley 33 DE 1985, L62 de 1985, Leyes 4a 5a y 1743 de 1966; Ley 7f de 1988; Articulo 17 de la ley 4a de 1992, Decreto. 104 de 1994, Decreto 691 y 1158 de 1994; Artículos 38, 39, 41, 68, 85, 87, numeral 4° del artículo 93 y 104 de la Ley 489 de 1998;, Artículos 637 y desconocer por completo los mandatos expresos de ta ley una situación que es totalmente extraña a sus mandatos.

Lo anterior a fin de que el despacho, se - sirva revocar el fallo impugnado Con el fin de acreditar su ataque, la censura se vale de un extenso y farragoso escrito, incluso en varios casos inentendible por faltar párrafos que no quedaron impresos en el escrito presentado, del que la Corte entiende como resumen lo siguiente: Que la equivocación endilgada al Tribunal estuvo, en que dejó de aplicar la norma sustancial relacionada en la Proposición Jurídica, dando un alcance literal, distinto al exigido en el Derecho social, del Decretó 758 de 1990, pues no lo hizo en consonancia con el bloque de constitucionalidad y las normas constitucionales y legales que se aplican a los servidores públicos y que era un desatino que se hubiera señalado que al demandante «le faltaban más de 10 años para cumplir la edad para pensionarse», pues la misma pasiva reconoció en la resolución de reconocimiento, que el actor contaba con la edad de 55 años «y por ello accedió a reconocerle la prestación al demandante».

Hace referencia a que para el caso de los Trabajadores Oficiales que prestan sus servicios al Estado y cuya prestación la reconoce el ISS, siempre ha sido una constante que muchos funcionarios judiciales tienen la hipostasis de que como la prestación fue reconocida por el ISS, entonces a esos trabajadores les falta tiempo para pensionarse, sin tener en cuenta que el seguros Social es un simple administrador de las pensiones de los servidores Públicos y que el servidor público hace parte del régimen de prima media con prestación definida, cuando esto no era cierto, pues los requisitos para pensionarse los contempla la Ley 33 de 1985, norma que en todo su contenido no hace referencia al IBL, ni tampoco a aportes o cotizaciones y taza de remplazo, pero que si refiere a porcentajes al señalar que la pensión de jubilación será liquidada teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, aspecto que fue y ha sido corroborado por la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Señala que lo anterior corroboraba que de acuerdo a las pretensiones de la demanda, se persiguió la modificación del «IBL» porque se repite en ninguna parte está probado que al demandante le faltara tiempo para pensionarse, para aplicar el inciso 3° del artículo 36 la Ley 100 de 1993, pues contaba con un tiempo de servicios de 27 años 5 meses 28 días, equivalente a diez mil treinta y tres días como servidor público, los que se causaron desde el 09 de Enero de 1980 al 1° de Julio de 2007, además de 54 semanas aportadas en el sector privado, para un total de 1.487; concluyendo que se derbi aplicar «la pensión máxima establecida con los factores salariales devengados por el trabajador en el ultimo ano de servicios».

Señala que se aceptó por el ad quem la sumatoria de tiempos públicos y privados, bajo la perspectiva de la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sin embargo, no se accedió a la reliquidación deprecada, en el sentido de que se liquidara con todos los aportes de la vida laboral, sumando los del bono pensional, aclarando que no era cierto que en la demanda no se sustente el por qué se pretende se le reconozcan al demandante 1.487, lo cierto es que adecuando el reconocimiento de la pensión a las directrices señaladas en la Ley 33 de 1985, al demandante le quedan dos opciones de favorabilidad una, esta última norma y dos la sumatoria de tiempos que trae la Ley 71 de 1988, advirtiendo que en el expediente constan ambas historias laborales, pues no debe dejarse de lado que aunque por un error involuntario de mí parte hice referencia al Decreto 758 de 1990, como norma aplicable al caso del demandante; también refiere como norma a aplicar a la Ley 71 de 1988, disposición legal a la que ni siquiera se hizo alusión en la sentencia. Memora los artículos 8°, 9° y 11 de la ley 71 de 1988, para señalar que la ausencia de cotización le era imputable a los servidores de las entidades, ni afectaban los derechos pensionales, pues de todas maneras el empleado tenía derecho a las prestaciones, con o sin afiliación a las entidades de previsión. Afirma que de conformidad con el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, se permite la coexistencia de múltiples regímenes pensiónales, con lo que quedaba claro que, para la sumatoria de tiempos públicos íntegramente y privados, era posible considerar la reliquidación de la pensión del actor, conforme a la tantas veces mencionada Ley 71 de 1988 y que en este caso, « no obstante el demandante ostentar la calidad de servidor público, se le puede reconocer la Reliquidación de la pensión, cimentada bajo los preceptos legales de la ley tantas veces mencionada aplicando la regla general para el monto de la prestación el decretó 0758 de 1990 con el porcentaje máximo del 90" del IBL de toda la vida laboral » y también por ser más favorable la Ley 33 de 1985, artículos 1°, parágrafo 1, artículo 2, artículo 13, en donde al tomar el total devengado en el último año $39. 875.006, dividida entre doce meses; el promedio de la pensión mensual sería de $3.322.917,16, que multiplicado por el 75% como lo preceptúa la Ley 33 de 1985, el valor de la pensión desde el 1° de Julio de 2007 debió ser de $2.492.187 y no de $1.670.577.

Menciona que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de derecho: PRIMER ERROR DE DERECHO, lo señalo sobre la Integración de las Salas Duales y en las cuales el suscrito considera que existe una violación al debido proceso al quebrantarse el C.P.C, respeto a la integración de las Salas Laborales que no son Dos magistrados sino TRES los que deben integrar la sala y firmar las providencias Judiciales, todo porque se trata de un programa de descongestión que se inicio (sic) hace ya varios años pero así se trate de programas de esta clase, el suscrito considera que un acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura nunca pueden ir por encima de las normas procedimentales que a la Luz del derecho son Normas de orden Publico creadas por el Legislador y solo él tiene la facultad legal para modificarlas anularlas entre otras, y por ello considera este suscrito que la Sala Laboral (Integrada por una sala dual) (2) Magistrados) me genera serias dudas sobre la creación de estas Salas al no contar con la debida personalidad Jurídica ya que se desconoce o fue que en mi Universidad no me lo enseñaron que el Código de procedimiento Civil, o el hubieran sido modificados por el Legislador, Normas legales que REGULAN sobre la composición de las Salas y la firma de las Sentencias Judiciales, pues si bien lo recuerdo tengo entendido la creación de los cargos en el estado (sic) están regulados en la ley y la propia Constitución Nacional, pues es ilógico que un acuerdo del C. S. de la J permita la creación de esto tipo de cargos de Magistrados o salas duales, por ello he venido sosteniendo que la sala dual del tribunal Superior de Medellín, integrada por los dos magistrados de Descongestión, no tiene competencia para tomar la decisión en este caso específico […] Por tanto considera el suscrito que la sentencia que origino la presentación de este recurso extraordinario NO TIENEN NINGÚN ASIDERO JURÍDICO, Y ES NULA POR COMPLETO. […] SEGUNDO ERROR DE DERECHO Y desaciertos de la sala dual, es que se VIOLENTA FLAGRANTEMENTE EN CONTRA DEL RECURRENTE EL DERECHO A LA IGUALDAD, contemplado en el Articulo Trece de la Constitución Nacional, ya que como se puede ver un Magistrado Ponente que integra una Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín con dos Magistrados más resuelven los procesos a ellos adjudicados para resolver el recurso, mientras la sala dual de descongestión sus decisiones en las sentencias son firmadas e Integradas por dos Magistrados, que no se sabe quién es el ponente, también presuntamente del mismo Tribunal Superior de Medellín Sala Laboral, así como también las actas son integradas por tres Magistrados e igualmente son firmadas sus Providencias por los tres Magistrados, mientras que en la sala dual solo la firman dos magistrados TERCER ERROR DE DERECHO de La Sala Dual, es que DESCONOCE POR COMPLETO LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y LA CORTE CONSTITUCIONAL COMO ANTECEDENTE JURISPRUDENCIAL Respeto a los Factores para calcular la pensión de las personas a quienes se les aplica la ley 33 de 1985 l a UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, se pronunció en cuanto a los Factores para calcular la pensión de las personas cobijadas por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, ha dicho la alta corporación refiriéndose a este tema, antecedente que como se puede ver, la segunda instancia se apartó por completo pero aun así, deben tenerse en cuenta todos los factores constitutivos de salario y no solamente los enunciados en el artículo 3° de la ley 33 de 1985 […] […] Como puede entonces verse, ninguno de los casos planteados en la demanda, cuyo objetivo era la Reliquidación de la pensión de mi mandante, porque el ISS no los tuvo en cuenta, tampoco la sala al resolver el recurso los tuvo en cuenta en beneficio del demandante, como eran, todos los factores devengados en el último año de servicios, que ni siquiera permitió revisar si esos factores salariales fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento de la "pensión de vejez" y es que, más se podía esperar de un funcionario público en vez de hacer un análisis desde todas las esferas.

Simplemente se límite a decir "aún le faltan más de diez años para cumplir l a edad", ajando el registro Civil de Nacimiento o en atención a lo dicho por el ISS en la resolución 017854 se dijo: "obra constancia de nacimiento aportado, en el que el asegurado nació el 23 de marzo de 1952 es decir que a la fecha cuenta con 55 años de edad mínima exigida para la pensión de vejez por la ley 33 de 1985" o sea que según esa fecha el demandante para el año 2012 que fue dictada la sentencia, tenía más de 55 años de edad, lo que indica que el magistrado está muy salido indica que la sala dual de Descongestión desconoció por completo el antecedente jurisprudencial, Desconocimiento que hacen tos integrantes de dicha sala, desconozcan por completo fas advertencias de los Tres Máximos Organismos Constitucional, Laboral y Administrativo y que al parecer incurren en el delito de prevaricato por Acción y por Omisión dos circunstancia a mi juicio son altamente delicadas. […] Como se puede ver entonces si bien es cierto, la parte resolutiva de los fallos de revisión obligan tan solo a las partes, el valor Doctrinal de los Fundamentos jurídicos o consideraciones de esas sentencias trasciende el asunto concreto también es más que cierto, que cuando fija el contenido y alcance de los preceptos constitucionales, hace parte del concepto de "imperio de la ley" a la cual están Sujetos los Jueces y las Autoridades Públicas de conformidad con el artículo 230 Superior.

Por todo lo anterior, fa Corte resaltó que La aplicación del precedente judicial tiene darás implicaciones para la garantía de la igualdad de trato, ya que "en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad en la interpretación y aplicación de Ja ley".

Asi mismo, y ante la pregunta de si los jueces deben aplicar el precedente judicial sentado por el órgano de cierre de la jurisdicción, la Corte sostuvo que "cuando no ha habido un tránsito legislativo relevante, los jueces están obligados a seguir explícitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencial sigan teniendo aplicación".

(Las negrillas son mías) Ahora mi hipótesis en el criterio de que los magistrados incurrieron en el delito de prevaricato debe observase desde la óptica de la sentencia G -335 de 2008, la Corte al estudiar la exequibilidad del artículo 413 del Código Penal, que establece el tipo penal de prevaricato por acción, reiteró su jurisprudencia al reafirmar el carácter vinculante de la jurisprudencia que redunda en "(j) una mayor coherencia del sistema jurídico, (i!) garantiza el derecho a la igualdad de trato y (iii) contribuye a la seguridad jurídica" […] TERCER ERROR DE DERECHO, es el desconocimiento por parte de los magistrados de descongestión de la ley 71 de 1988; pues más que desconocimiento es un yerro jurídico afirmar que la posición de la sala ha sido el reconocimiento de la suma de tiempos públicos y privados, pero basado en el artículo 33 de la ley 100 de 1093, porque este mandato Jurídico no permite tal sumatoria, cuando como se explicó detalladamente existe Norma Escrita que regula este tipo de sumatorias, pues según mi hipótesis, el articulo 33 mencionado por el Magistrado es una de las concordancias más para predicar de la existencia del derecho a favor del demandante, de conformidad con esta ley, siendo la única Norma que permite la sumatoria de tiempos Públicos y privados. […] Así mismo y a pesar de la marcada vocación jurídica del cargo, le endilgó al juez de alzada haber cometido los siguientes yerros « fácticos »: Desconocer aplicar incorrectamente, […] la Ley 33 de 1985, […] y dejar de aplicar correctamente la ley 71 de 1988.

Desconocer íntegramente los apartes enlistados en la ley 33 de 1985 o cualquier otra norma especial aplicable a servidores Públicos, […]. Dar por demostrado sin estarlo, que supuestamente "al demandante le faltaba más de 10 años para cumplir la edad para pensionarse" […]. Dar por Demostrado sin ser serlo, que EL PARAGRAFO 1°., de la señalada norma en lo que respecta a LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSION hace mención a pensión "DE VEJEZ", y que en ninguna parte la ley 33 de 1985 se hace referencia a "INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN" ó IBL No Dar por demostrado, estándolo que el demandante es beneficiario del Régimen de transición y por estarlo, se le aplican las Normas especiales anteriores a la Entrada en Vigencia de la Ley 100 de 1993 incluso esta misma Norma No dar por demostrado estándolo, que el demandante por ostentar la calidad de Servidor Público, esta cobijado por varias normas especial como Normas Más Favorable al Trabajador la Ley 33 de 1985 […].

No dar por demostrado estándolo, que con una verdadera Valoración legal de las pruebas practicadas y pedidas […], se demostraba el derecho del demandante […]. Dar por demostrado, que al calcular la pensión del demandante teniendo en cuente el Inciso 3o del artículo 35 de La ley 100 de 1993, era lo más beneficioso en materia laboral socavando por completo el monto de la real pensión que debió recibir el demandante. […] Desconocer y no dar por demostrado estándolo, que para la liquidación de la pensión del recurrente, se debían tener en cuenta todos los Factores Salariales Devengados en el Último Año de Servicios No Dar por Demostrado, estándolo, que había fundamento Probatorio Legal para decidir libremente la Litis […]. […].

Desconocer el Tribunal Superior de Medellín, por completo la Jurisprudencia de las Altas Cortes, que por cierto es abundante, en relación con las pensiones de Jubilación y la Reliquidación dé las mismas, sin ningún asidero legal y todos los antecedentes citados por la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Concejo de Estado.

Ejercer funciones como Magistrado en un cargo que no está creado por la ley, que hace que sus decisiones sean completamente Nulas. Afirma la censura que tales dislates fácticos ocurrieron por la equivocada apreciación de los siguientes medios de convicción: el libelo introductorio de la demanda inicial, la historia laboral aportada del demandante, la solicitada como prueba oficiosa que fueron decretadas en la audiencia de conciliación, saneamiento y fijación del litigio; « la aceptación que hizo el ISS en la contestación de la demanda sobre la aplicación de la ley 33 de 1985 como Norma más favorable »; la resolución que « reconocía la prestación no anunciaba una (sic) número de Resolución y en la cual opto irregularmente, haber reconocido la prestación con un 75% de las Cotizaciones efectuadas en los últimos 10 años »; la « manifestación del ISS, al aceptar la aplicación en forma parcial »; el certificado de salarios devengados por el trabajador en el último año de servicios expedido por el municipio de Medellín y la afirmación hecha por el ISS, en la cual manifestó que el trabajador tenía más de 55 años de edad, con lo que se prueba que no se trataba de una pensión de vejez.

Indica que se violaron normas medio, « por vía directa en la modalidad de aplicación indebida e Interpretación errónea », ya que « el Tribunal no realizo un análisis Superficial del Material Probatorio adecuado indicado », desconociendo los principios consagrados en los artículos 51 sobre los medios de prueba admisibles en materia laboral; artículo 60 que exige un examen integral de todas las pruebas; artículo 151 y el 145 por virtud del principio de integración de las pruebas, todos del CPTSS; y los artículos 252, 285, « 1287 », ibídem.

Que consecuencialmente, « a causa de los errores probatorios denunciados » se transgredieron claros principios consagrados en las normas acusadas como violadas en « forma Directa por Aplicación indebida e Interpretación Errónea »; como el de la necesidad de las pruebas; unidad; comunidad; interés público, e imparcialidad en la dirección del proceso y del material probatorio y que de no haber incurrido en tales dislates, « por no apreciar algunas Pruebas y apreciar Defectuosamente otras », la sentencia gravada hubiera revocado el fallo de primera instancia, accediendo a las pretensiones de la demanda, reliquidando la Pensión « CON BASE EN LO DEVENGADO EN EL ULTIMO AÑO DE SERVICIOS DEL SEÑOR GERMAN DE JESUS GOMEZ MARIN, con un 75% de los devengado en el último año o de manera subsidiaria seguir los lineamientos de la ley 71 de 1988 para atender la sumatoria de tiempos públicos y privados con la consecuencia de ordenar la Reliquidación de la pensión cimentada en los artículos 21 y 33 de la ley 100 efe 1993 ».

Manifiesta que tales desatinos, implicaron la violación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que dispone claramente cómo se debe liquidar la pensión de los servidores públicos, esto es, lo devengado por el trabajador en el último año de servicios; artículo 2° sobre los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación; artículo 3°, sobre la garantía del Estado a todos los habitantes del territorio nacional, del derecho irrenunciable a la seguridad social; artículo 11 sobre la aplicación del sistema genera! de pensiones a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para accederá una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes; el 12, 13, 21 sobre el IBL, en especial cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, « el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo »; el 33 sobre los requisitos de la pensión de la vejez; 34 monto; 35 pensión mínima de vejez o jubilación; 36 sobre el régimen de transición. Igualmente refiere al artículo 150, sobre reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos, señalando que cuando se peticiona el reconocimiento de la pensión ante el ISS, la misma se reconoce 2 años y medio o tres, después de que hubiere presentado los documentos, teniendo en cuenta los salarios que certificó al momento de presentar los requisitos y por tanto, los salarios que hubiese devengado desde la solicitud hasta el reconocimiento no son considerados parar liquidar la prestación. Refiere que la Corte en reciente sentencia, sin identificarla, dispuso que la circunstancia de haberse afiliado con posterioridad para pensiones al ISS, dicho hecho no lo desvinculaba del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y, que las normas especiales que rigen el reconocimiento de la pensión de vejez, el artículo 4° de la Ley 4a de 1966 y el artículo 5° del Decreto 1743 de 1966, se aplican bajo el entendido de que el 75% del promedio obtenido en el último año de servicios, es el año inmediatamente anterior a aquél a la consolidación del status de pensionado.

Alude el censor a la evolución que ha tenido el reajuste periódico del salario base para la liquidación de las pensiones, que inicialmente no se reconocía, pero que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, existiendo disposiciones constitucionales que la respaldan, como los artículos 48 y 53. Afirma que el actor tiene derecho a la indexación de su pensión, pues en la medida en que la inflación produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda y ésta mantiene su poder liberatorio nominal, se afecta el equilibrio de las prestaciones, se haya insistido en la necesidad efe actualizar dichas obligaciones, efectuando un recuento histórico sobre su evolución y la viabilidad para reconocerla a todo tipo de pensiones, lo que se ha aceptado jurisprudencialmente.

RÉPLICA Señala que el alcance de la impugnación contiene graves yerros que dejan sin vocación de prosperidad el cargo, dada la imposibilidad de complementarlo, como quiera que en ningún momento se hace referencia a la sentencia del a quo, que se encuentra ligada a las funciones de la Corte en sede de instancia. Adicionalmente se pretende que se case totalmente la sentencia del ad quem y a su vez, como Tribunal de instancia que la revoque, lo que es desacertado por contradictorio y redundante.

Alude a lo confusa que es la demanda extraordinaria presentada, al punto de alegar simultáneamente sobre unas mismas normas la aplicación indebida y la interpretación errónea, que son modalidades de la vía directa diferentes y excluyentes entre sí; formular una proposición jurídica general, como cuando cita la violación de la Ley 71 de 1988, sin especificar qué artículo es el transgredido; citar normas de carácter procesal, sin especificar cuál es la relación entre esas normas y la sustancial que habría efectuado la segunda instancia; que a pesar de estar el cargo orientado por la senda jurídica, se alude a argumentos propios de la vía indirecta, además de ser un típico alegato de instancia. Finalmente, alude a que no hay discusión sobre que el actor es beneficiario del régimen de transición, y que la ley aplicable era la Ley 33 de 1985, sin que sea posible tener en cuenta tiempos del sector privado, tal como acertadamente lo concluyó el juez de apelaciones; como tampoco era posible sumar tiempos públicos con los privados, bajo el Acuerdo 049 de 1990 y que, frente al retroactivo, el artículo 8° de la Ley 71 de 1988 exigía el retiro del servicio, hecho que se dio el 3 de julio de 2007.

CONSIDERACIONES Para la Corte, la demanda extraordinaria que concita la atención de esta Corporación, contiene serios dislates de orden técnico que afectan su estudio, unos de menor entidad que podrían superarse y otros de mayor envergadura, como pasa a explicarse a continuación. 1. Efectivamente como lo señala la oposición, el alcance de la impugnación está mal formulado y aunque ese dislate es superable dada la flexibilización legal y jurisprudencial de que ha sido objeto el recurso, lo cierto es que por una parte no se puede pedir, como lo hace la censura, que se case totalmente la sentencia del Tribunal y luego en sede de instancia se demande la revocatoria de esa misma sentencia, por cuanto una vez casada la sentencia acusada, la misma, como en este caso al ser total, desaparecería del mundo jurídico y por ende, al no existir, sería imposible su revocatoria.

Igualmente, no se le indica a la Corte, actuando como Tribunal de apelación, qué es lo que debe hacer procesalmente con la sentencia de primer grado, esto es si revocarla, modificarla o confirmarla; aun cuando la Sala entiende que se trataría de su revocatoria, dado el resultado del proceso en esa instancia. 2. Por su parte, el artículo 91 del CPTSS, establece que la demanda de casación deberá ser planteada por el recurrente sucintamente y sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia. Sin embargo, y como ya lo refirió la Corte, el único cargo además de ser farragoso o resultar compleja su comprensión, no solo por la forma en que se plantea su argumentación, sino porque incluso como hacen falta párrafos por cuenta de la impresión inexacta de las hojas que lo contienen, hace más dispendioso su entendimiento; a más de que como se aludirá más adelante, se mezclan argumentos fácticos y jurídicos que resultan contradictorios en un cargo enderezado por la senda jurídica, haciendo incomprensible la acusación. 3.

No existe duda que la acusación está dirigida por la senda jurídica, no solo porque se alega la infracción directa de unas disposiciones normativas, sino porque se termina armonizando esa acusación con la interpretación errónea de otras. En tal virtud y como en precedencia se anunció, si el cargo es jurídico, la censura tenía la obligación de presentarle a la Corte argumentaciones de igual talante, dejando de lado, por no estar permitido, acudir a raciocinios de tipo fáctico – probatorio, para demostrar supuestos yerros de puro derecho.

Por el contrario, la sustentación está plagada de alegatos propios de la senda indirecta, v. gr. cuando se duele de que el Tribunal hubiera concluido que al actor le faltaban más de 10 años parar pensionarse (f.° 21), o cuando afirma que en las pretensiones de la demanda se suplicó la modificación del IBL (f.° 22), o la referencia al número real de semanas de cotización que tendría el actor (f.° 22), y para terminar la lista, no porque no existan más, sino por su trascendencia, como lo es el haber identificado cuatro errores de derecho y diecisiete de hecho (f.° 31 a 40). 4.

Si como quedó demostrado, el Tribunal evidenció que: […] analizada la demanda y la prueba aportada al plenario se encuentra que en ninguna parte del proceso, fue objeto de controversia el hecho al que hace mención el apoderado de la parte demandante, es decir lo que tiene que ver con una reliquidación teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año, conforme la ley 33 de 1985 y aplicando todos los factores salariales, así mismo se encuentra que el juez no realizó ningún tipo de pronunciamiento respecto al tema […]; la censura estaba obligada a derruir esas conclusiones probatorias en las que se fincó la sentencia enjuiciada.

No obstante, como ya se expresó, de una parte el cargo se formuló por la senda directa o jurídica y no por la indirecta o de los hechos y las pruebas, dado el raciocinio referido, y del otro, que precisamente por ese dislate, no se acudió a la demanda inaugural y a la apelación contra el fallo de primer grado, con el fin de demostrar en dónde estuvo el yerro fáctico en que habría podido incurrir el juez de apelaciones, y por el contrario se alegó nuevamente y en forma inadecuada por la censura un asunto de índole jurídico, cual es el de determinar qué régimen resultaba aplicable para establecer el IBL para liquidar la pensión; aspectos que hace que la sentencia se siga sosteniendo sobre esos pilares no controvertidos por el recurrente, con la consecuente intangibilidad de la sentencia gravada; o dicho de otra forma, que debía haber confutado la censura la supuesta violación de los principios de congruencia consagrado en el artículo 305 del CPC hoy 381 del CGP y el de consonancia previsto en el artículo 66 A del CPTSS.

Nótese que, por ejemplo, el recurrente se detuvo en argumentar una supuesta nulidad de la sentencia, por la forma en que se integró la Sala dual, que según él violaba la Constitución Nacional y la ley e incluso señalando la comisión por parte de sus integrantes de conductas penales; aspectos irrelevantes para la sentencia gravada, no solo por su impertinencia al ser esgrimidos en el estadio casacional, sino por la inutilidad en la resolución de la acusación. En efecto, como se memora, la nulidad en materia del derecho del trabajo y la seguridad social no es causal de casación desde la Ley 16 de 1968, lo que impide su proposición en la esfera casacional.

A propósito de lo anterior en providencia CSJ AL, 10 may. 2017, rad. 70858 la Corte reiteró: Teniendo en cuenta que el trámite del recurso extraordinario de casación no es una instancia del juicio del trabajo, sino que su competencia radica en el control de legalidad de la sentencia de segundo grado, la Sala no puede conocer de asuntos, que como las nulidades procesales, debieron ser planteadas en el trámite ordinario y dentro de las oportunidades procesales correspondientes; por lo anterior la Corte ha reiterado que no puede declarar nulidades suscitadas en las instancias, como se puntualizó en la decisión de la Sala CSJ AL1199-2013, la cual se reiteró en la CSJ AL6122-2015.

En tal virtud no es posible en sede casacional formular nulidades que se han debido plantear en las instancias, como lo es la forma en que se integró la Sala Dual que profirió la sentencia enjuiciada. 5. Con respecto a la invocación de normas procesales en el cargo, la censura debía señalar en qué consistió la trasgresión de dichas disposiciones adjetivas y además, demostrar que esa violación terminó conculcando otras de carácter sustantivo de alcance nacional y probar si fueron infringidas en forma directa, mal interpretadas y en este caso indicando cuál ha debido ser la intelección correcta y o mal aplicadas, también explicando en qué consistió ese yerro y su incidencia en la sentencia acusada, lo que no ocurrió. 6.

Al aludir a varios dislates de orden fáctico, podría haberse desarrollado su demostración en forma adecuada por la senda indirecta. Sin embargo, la argumentación está fundada principalmente en afirmaciones de tipo jurídico, como el de señalar el contenido de las normas allí citadas o que el artículo 4° de la Ley 4ª de 1996 y el 5° del Decreto 1743 de 1996, se aplican bajo el entendido de que el 75% del promedio salarial obtenido en el último año de servicios, es el año inmediatamente anterior a aquel de la consolidación del status de pensionado, entre otros discernimientos de puro derecho.

Finalmente, en realidad la argumentación del recurrente se asemeja más a un típico alegato propio de las instancias, que como una acertada sustentación del recurso extraordinario, puesto que lo plasmado es la visión particular del censor y no lo que en realidad debía ser materia de ataque por parte del impugnante, como en precedencia se dejó establecido.

Es por todo lo anterior, que la acusación resulta infructuosa. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente demandante, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda de casación fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirá en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 22 de marzo de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por GERMAN DE JESÚS GÓMEZ MARÍN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 3927 - 2019 Radicación n.° 63142 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho ( 18 ) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GERM Á N DE JESÚS GÓMEZ MARÍN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 22 de marzo de 201 3, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPE NSIONES.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GERMÁN DE JESÚS GÓMEZ MARÍN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 22 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.