SL3925-2021 — Corte Suprema

SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3925-2021 Radicación n.° 80049 Acta 32 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de octubre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró MARGARITA MARÍA GUERRERO, en nombre propio y en representación del menor JEFFERSON MONTOYA GUERRERO, y MÓNICA MARÍA MONTOYA LAYOS en representación del menor DIEGO ANDRÉS MONTOYA MONTOYA, contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Margarita María Guerrero, en nombre propio y en representación del menor Jefferson Montoya Guerrero, y Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 2 Mónica María Montoya Layos, en representación del menor Diego Andrés Montoya Montoya, demandaron a Protección S. A., con el fin de que se declare que John Bayron Montoya Taborda dejó acreditados los requisitos para la pensión de sobrevivientes, conforme a los términos establecidos en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

En consecuencia, deprecaron condena en favor de Margarita María Guerrero, como compañera permanente, y de Jefferson Montoya Guerrero y Diego Andrés Montoya Montoya, en calidad de hijos menores del causante, para que se les cancele la prestación a partir del 14 de enero de 2007, junto con el retroactivo pensional, los intereses moratorios y las costas procesales.

En subsidio de los intereses pidieron la indexación de las mesadas. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que John Byron Montoya Taborda falleció el 14 de enero de 2007, estando afiliado a Protección S. A.; que el 8 de febrero del mismo año reclamaron la pensión de sobrevivientes en las calidades anteriormente señaladas, la que les fue negada por la AFP demandada, con el argumento de que el causante no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores al deceso.

Argumentaron que el fallecido dejó cotizadas, por lo menos 51,43 semanas en los tres años precedentes a la muerte, toda vez que laboró para el restaurante Chop Suey desde el 15 de enero de 2006 hasta el 14 del mismo mes de 2007; que el empleador lo afilió a la seguridad social desde «el 17 de abril de 2001», a través del fondo de pensiones Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 3 demandado; y que falleció en vigencia de la relación laboral con el restaurante mencionado.

Al contestar la demanda, Protección S. A. se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del causante, la reclamación de la prestación y la respuesta dada sobre el particular, la devolución de saldos en favor de los demandantes y la afiliación a la seguridad social por parte del empleador. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le costaban.

Es su defensa adujo que no había lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por cuanto el causante no dejó acreditadas 50 semanas en los tres años anteriores al deceso, pues sólo contaba con 47,71, por lo que sólo era procedente la devolución de saldos. Al efecto impetró las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 9 de marzo de 2017, resolvió: 1. CONDENAR a la demandada AFP PROTECCIÓN a reconocer y pagar a los demandantes la pensión de sobrevivencia por la muerte del afiliado John Bayron Montoya Taborda, a partir del 6 de junio de 2012, en un 50% para los hijos menores JEFFERSON MONTOYA GUERRERO y DIEGO ANDRÉS MONTOYA MONTOYA hasta que cumplan 18 años de edad y Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 4 de ahí en adelante hasta los 25, siempre y cuando acrediten estar imposibilitados para trabajar en razón de sus estudios.

El otro 50% se reconocerá a la compañera permanente MARGARITA MARÍA GUERRERO de forma vitalicia con derecho a acceder cuando desaparezca el derecho en favor de los hijos. El retroactivo calculado hasta el 28-FEB-2017 asciende a $38.925.536. 2. CONDENAR a AFP PROTECCIÓN a reconocer y pagar a los demandantes la indexación de las mesadas reconocidas, calculadas desde que cada mesada se hizo exigible hasta que se verifique el pago. 3.

Se autoriza la demandada para que de las mesadas reconocidas realice el descuento de los aportes en salud de los demandantes y los consigne en la EPS correspondiente. 4. Se autoriza PROTECCIÓN para que de las mesadas reconocidas descuente lo correspondiente al valor pagado por devolución de saldos ($1.266.648) debidamente indexado. 5. Declarar probadas las excepciones de improcedencia de los intereses moratorios, prescripción parcial, compensación y procedencia del descuento para financiar el sistema de salud y no probar las demás. 6.

Costas a cargo de la parte demandada. Por agencias en derecho se fija la suma de $4.136.724 (6 SMLMV). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante proveído del 30 de octubre de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, resolvió confirmar la sentencia del Juzgado «actualizando el retroactivo calculado al 30 de septiembre de 2017 que corresponde a la suma de $44.070.665, el cual debe ser indexado al momento del pago efectivo», sin imponer costas en la instancia. Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 5 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico principal en establecer si los demandantes tenían derecho a que se reconozca y pague la pensión de sobrevivientes en calidad de beneficiarios del causante Jhon Bayron Montoya Taborda, quien falleció el 14 de enero 2007 (f.º 22).

Afirmó que no estaba en discusión la calidad de compañera permanente de Margarita María Guerrero, la que le fue reconocida con la devolución de saldos (f.os 13-15); y que tampoco lo eran los hechos de que Jefferson Montoya Guerrero y Diego Andrés Montoya Montoya eran hijos del fallecido (f.os 24-25), ni la afiliación del extinto al fondo de pensiones demandado.

Como «subproblema» jurídico afirmó que debía determinar si el causante tenía acreditadas las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dado que el requisito de fidelidad estaba acreditado y, además, había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional.

Afirmó que tenía razón el juez de primera instancia al señalar que la fecha de inicio del contrato de trabajo lo fue el 1 de febrero de 2006, lo que se infería de la historia laboral y los certificados (f.os 15 a 19); y que, según la constancia expedida por Protección S. A., el causante cotizó trece días del mes de enero 2007, los que fueron pagados el 15 de marzo de ese mismo año. Agregó que el fondo demandado apeló este Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 6 tema con el argumento de que se debieron cancelar en los primeros días de febrero, por lo que no habría lugar al reconocimiento y pago de la pensión deprecada.

Acto seguido señaló que para aceptar ese pago consideraba, primero, que en la Resolución 1747 de 2008, que modificó la número 634 de 2006, mediante la cual se adoptó el diseño y contenido para el formulario único o planilla integrada de liquidación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y de aportes parafiscales, en su artículo 8 reguló una «planilla tipo m», determinada para pago de períodos no cancelados o en mora, «lo cual legalmente fue lo que realizó el empleador»; que utilizando el método interpretativo lógico y las reglas de la experiencia, si el restaurante empleador había estado cotizando responsablemente desde el inicio de la relación laboral, por todos los días trabajados por el causante, no tenía ninguna lógica que la empresa, en el mes que falleció el trabajador, «se desampare ella misma no cotizando por 13 días [de enero] de manera oportuna», pues era un «error razonable, por la muerte del causante estando afiliado Protección S. A., pensar que ya no debía cotizar y por ello lo hizo tardíamente».

Segundo, que tenía razón el juez de primera instancia al señalar que Protección S. A. no negó la «recolección realizada en el mes de marzo 2007 al incluirla en la historia laboral presentada». Tercero, que no resultaba proporcionado que por estos 13 días cotizados y no tenidos en cuenta se perdiera la Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 7 pensión de sobrevivientes de quienes no son responsables y se exonerara de responsabilidad a la AFP por un error de pago tardío, dado que los aportes de un trabajador dependiente se pagan mes vencido, «que representan para este caso 0.43 centésimas de las semanas exigidas».

Con cimiento en lo dicho, discurrió que, aceptado dicho pago, el número de semanas cotizadas eran «49.57 semanas, cifra inferior a 0.5 de las 50 semanas exigidas y, por ende, se pueden reajustar estás al tenor de lo expuesto en varias sentencias anotados por el a quo», entre otras, las providencias CSJ SL, 17 ag. 2006, rad. 27471; CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 42029; y CSJ SL, 8 abr. 2008, rad. 28547.

Con fundamento en lo esbozado, señaló que confirmaba la decisión del Juzgado, quien condenó a la AFP Protección S. A, a reconocer y pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes de origen profesional en un 50% para los hijos y el otro 50% para Margarita María Guerrero; que el retroactivo calculado al 30 de septiembre de 2017, con base en el SMLMV y otorgada la prescripción con anterioridad al 6 de junio de 2012, con 14 mesadas pensionales, correspondía a la suma de $44.070.665, la cual debía indexarse al momento del pago efectivo.

En cuanto a los intereses moratorios se abstuvo de condenar porque, en estricto rigor, dijo, existió una irregularidad de parte del empleador del causante que legalmente podía alegarse por parte de la AFP como pago Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 8 tardío en la cotización, y negarse, en principio, a reconocer la prestación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones y provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa denuncia la interpretación errónea de los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, lo que trajo como consecuencia la infracción directa de los artículos 48 de la Constitución Política; 17, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993; 37 y 38 del Decreto 692 de 1994; 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999; y 39 del Decreto 1406 de 1999.

Aduce que el Tribunal no puso en duda que las cotizaciones correspondientes a los 13 días del mes de enero de 2007 fueron realizadas el 15 de marzo de ese año, es decir, Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 9 fueron pagadas extemporáneamente o en mora, y con fundamento en ello señaló que la AFP no podía ser exonerada por un error de pago tardío. Arguye que el colegiado terminó dándole validez a unas cotizaciones en mora que se pagaron después de que falleciera el causante, y, además, interpretó de manera errónea las normas que gobiernan las acciones de cobro en el sistema de seguridad social y los efectos ante la mora en el pago de esos aportes.

Expone que debe tenerse en cuenta que el Sistema de Seguridad Social Integral se estructura sobre la base de los aportes efectuados por los partícipes de una relación laboral, es decir, que se trata de un sistema de naturaleza contributiva, de ahí que las consecuencias del incumplimiento de la obligación de pagar los aportes solamente pueden recaer sobre los responsables de realizarlas.

Afirma que de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 no es posible concluir la obligación de las entidades administradoras de fondos de pensiones de hacerse cargo de las prestaciones que otorga el Sistema General de Pensiones en el evento de mora de los empleadores en el pago de los aportes. Por el contrario, lo que esa norma señala es la obligación de éstos de pagar su aporte y el de los trabajadores a su servicio.

Así mismo, indica que es el empresario quien debe asumir el pago de la totalidad de Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 10 esa contribución, así no haga el respectivo descuento al subordinado. Expone que dicha disposición no prevé ninguna consecuencia, directa ni indirecta, frente al incumplimiento de esa obligación, razón por la cual de su texto no es jurídicamente admisible inferir que atribuya alguna responsabilidad a las administradoras de los regímenes pensionales, ni, mucho menos, la de pagar las prestaciones pese a la existencia de tal omisión en el pago.

Aduce que la jurisprudencia, en su momento, explicó que la asunción de la responsabilidad por parte de las entidades administradoras está precedida de algunos pasos y requisitos, pues no opera de forma automática. Dentro de esos presupuestos se destacan la afiliación al sistema y el pago de las cotizaciones en los precisos y perentorios términos establecidos en la ley; por tanto, la única conclusión lógica que puede desprenderse de esa situación es que en aquellos eventos en los que no se cumplen esas exigencias no se presenta el traslado de la responsabilidad, de modo que quien no cumple con su obligación debe asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones que hubiere otorgado el sistema.

Al efecto cita fragmentos de las providencias CSJ SL, 30 ag. 2000, rad. 13818; CC T474-1998 y CSJ SL, 11 jun. 2006, rad. 25996, en las que se dijo que en caso de mora de los empleadores en el pago de los aportes, estos son los responsables del reconocimiento y pago de las prestaciones. Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 11 Con relación al artículo 24 de la Ley 100 de 1993, dice que de su texto no es posible inferir la existencia de una obligación de las entidades administradoras de seguridad social en los términos en que lo entendió el Tribunal, pues en modo alguno establece que una administradora que no adelanta acciones judiciales para obtener el pago de los aportes en mora se pueda considerar como negligente.

Admite que las entidades administradoras del sistema tienen como obligación adelantar gestiones de cobro diligentes y oportunas para obtener el pago de las cotizaciones por parte de los empleadores que incurran en mora. Empero, afirma, esa situación no puede llevar al extremo de que deban responder por las consecuencias de esa mora, pues en modo alguno ella puede generar un cambio en el responsable.

Agrega no desconocer que el criterio jurídico utilizado por el Tribunal tiene respaldo en la jurisprudencia vigente de la Sala, pero comedidamente solicita un replanteamiento de ella, para que se regrese a los que habían sido sus discernimientos sobre esta temática, por corresponderse estos con la especial naturaleza de nuestro Sistema de Seguridad Social Integral, toda vez que el actual criterio ha servido de fuente de abusos por algunos empleadores y ha estimulado la evasión en el pago de cotizaciones, aparte de que puede generar otras consecuencias indeseables, como limitar las obligaciones del empleador a la simple afiliación del trabajador y propiciar conductas cercanas al fraude, al Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 12 validar tiempos de trabajo de dudosa existencia, sin prueba idónea para ello.

Alega que se infringió el artículo 48 de la Constitución Política, el cual consagra el principio de la sostenibilidad financiera del sistema, el que se afecta cuando se otorgan prestaciones por fuera de lo establecido en las normas vigentes que no cuentan con el respaldo financiero suficiente por carecer los beneficiarios de los requisitos en materia de aportes ante la omisión de los empleadores.

Añade que en un sistema de evidente naturaleza contributiva es indispensable que la financiación de las prestaciones se haga con base en las normas que establecen las exigencias en materia de cotizaciones Dice que el sentenciador infringió otras normas que gobiernan los efectos de la mora en el pago de los aportes, de las que se desprende que el responsable del pago de la prestación es el incumplido.

Al efecto cita literalmente los artículos 17 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 2280 de 1994, y 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999. Afirma que los artículos 70 y 77 de la Ley 100 de 1993 señalan que las sociedades administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad reconocen y pagan las pensiones de invalidez y sobrevivencia con los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie la pensión, de forma tal que la financiación de esas prestaciones se fundamenta en el aseguramiento de los Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 13 riesgos de invalidez y muerte, mediante el pago efectivo y oportuno de los aportes pensionales por el empleador a las sociedades administradoras y el traslado por parte de éstas a las compañías de seguros y, por tanto, si no hay pago de aportes, no es posible asegurar el pago de la suma adicional.

VII. RÉPLICA La parte opositora dice que el sentenciador de segundo grado hizo suyos los argumentos del Juzgado, lo que lo llevó a considerar que estaban cumplidos los presupuestos para el reconocimiento y pago de la prestación deprecada; que el recurso extraordinario no es una tercera instancia; y que la decisión se encuentra ajustada a las normas legales que regulan la materia.

VIII. CONSIDERACIONES El sentenciador de segundo grado centró su decisión, esencialmente, en que, según la constancia expedida por Protección S. A., el causante, aunque cotizó trece días del mes de enero 2007, el empleador los pagó el 15 de marzo de ese mismo año, es decir, extemporáneamente. No obstante lo anterior, entendió que ese pago era válido porque se realizó en la planilla tipo m, destinada al pago de periodos no cancelados o en mora; que no tenía «lógica» que el patrono, habiendo sufragado los aportes desde el inicio de la relación laboral, hubiese dejado de cancelar las cotizaciones correspondientes a los 13 días del mes en el que Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 14 falleció el trabajador, pues era un «error razonable, por la muerte del causante estando afiliado a Protección S. A., pensar que ya no debía cotizar y por ello lo hizo tardíamente»; que la administradora demandada no desconoció el pago realizado en el mes de marzo, dado que lo incluyó en la historia laboral; y que, además, los aportes de los trabajadores subordinados se pagan mes vencido.

Con fundamento en lo anterior, discurrió que, aceptado dicho pago, el número de semanas cotizadas eran «49.57 semanas, cifra inferior a 0.5 de las 50 semanas exigidas y, por ende, se pueden reajustar estás al tenor de lo expuesto en varias sentencias anotados por el a quo», por lo que confirmaba la sentencia del Juzgado. Por su parte, la censura plantea que el Tribunal incurrió en error jurídico al darle validez a unas cotizaciones en mora que se pagaron después de que falleciera el causante y, además, interpretó de manera errónea las normas que gobiernan las acciones de cobro en el sistema de seguridad social y los efectos ante el no pago de esos aportes.

Aduce que el sentenciador interpretó erróneamente los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, toda vez que por tratarse de un sistema de naturaleza contributiva, las consecuencias del incumplimiento de la obligación de pagar los aportes solamente pueden recaer sobre los responsables de realizarlas y no de las entidades encargadas de administrarlo; que no es un deber de éstas sufragar pensiones cuando hay mora por parte de los empleadores y, Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 15 menos aún, establecen que si no se adelantan las gestiones de cobro, los fondos deben asumir el reconocimiento de las prestaciones.

Agrega que no desconoce que la decisión del colegiado tiene respaldo en la jurisprudencia vigente, por lo que solicita su replanteamiento; que reconocer pensiones sin los requisitos establecidos en la ley compromete el principio de sostenibilidad financiera del sistema; y que si no hay pago de aportes, las entidades administradoras no pueden trasladar los recursos a las aseguradoras previsionales para garantizar el desembolso de las sumas adicionales.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el sentenciador de segundo grado se equivocó, desde la óptica jurídica, al considerar que las cotizaciones pagadas de manera extemporánea son válidas para el computo de la densidad de semanas requerida para la pensión de sobrevivientes deprecada. Para ello también es necesario elucidar si se dio un alcance equivocado, principalmente, a los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, al contabilizar tiempos sufragados tardíamente, por cuanto la AFP no había ejercido las acciones de cobro.

Dada la senda escogida, se tienen por sentados los siguientes supuestos fácticos determinados por el colegiado: i) la calidad de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes deprecada porque acreditaron los requisitos para ello; ii) que Jhon Bayron Montoya Taborda falleció el 14 de enero 2007, iii) el causante cotizó trece días del mes de enero 2007, los Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 16 que fueron pagados el 15 de marzo de ese mismo año por parte del empleador, es decir, sufragados de manera extemporánea; y iv) de poder sumar las cotizaciones canceladas tardíamente con las que obran en la historia laboral, el afiliado dejó un total de «49.57 semanas, cifra inferior a 0.5 de las 50 semanas exigidas y, por ende, se pueden reajustar estás».

Igualmente, la Sala deja constancia que, aunque el sentenciador de segundo grado no se pronunció expresamente acerca de que el causante laboró para el Restaurante Chop Suey hasta el 14 de enero de 2007, día en que falleció, este supuesto fáctico se tiene por acreditado, pues así se infiere de la argumentación plasmada en la sentencia fustigada y, además, se corrobora con la liquidación final de prestaciones sociales (f.º 20).

Lo primero que advierte la Sala es que el asunto sometido a consideración en esta oportunidad ha sido estudiado ampliamente por la Corte, respecto al cual tiene definido y consolidado el criterio, según el cual la validez de las cotizaciones canceladas de manera extemporánea por parte del empleador no puede ser cuestionada en los casos en los que el pago se realiza con posterioridad al siniestro, ni siquiera cuando la entidad administradora de pensiones no ha adelantados las acciones de cobro.

En efecto, los aportes realizados por los empleadores de manera extemporánea son absolutamente válidos para efectos del cómputo de la densidad de semanas requerida Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 17 para la pensión, toda vez que las entidades que administran el Sistema General de Pensiones no pueden invocar la falta de pago, ni la solución inoportuna de los aportes, para negar el reconocimiento de las prestaciones económicas que deben cubrir en virtud de la afiliación, dado que la cotización se causa con la prestación del servicio, con independencia de la fecha en que se efectúe el pago.

Al efecto se memora la providencia CSJ SL783-2013, cuyo texto señala: En efecto, ha sido constante y reiterada la jurisprudencia de la Corte, en el sentido de que las entidades que administran el Sistema de Seguridad Social en Pensiones no pueden invocar la falta de pago, ni la solución inoportuna de los aportes, para negar el reconocimiento de las prestaciones económicas que deben cubrir en virtud de la afiliación, pues en el caso de trabajadores subordinados, la cotización se causa con la prestación del servicio, con independencia de la fecha en que se efectúe el pago.

De ahí, que cuando se cancelan cotizaciones en mora de los trabajadores dependientes, se entiende que corresponden a la fecha en que fueron causadas, esto es, cuando se prestó el servicio subordinado, conforme a las reglas de imputación de pagos. Precisamente, la Corte en sentencia del 6 de septiembre de 2011, radicación 39582, al rememorar otras en ese mismo sentido, entre otras, la del 21 de septiembre de 2010, radicación 38098, dijo: “En sentencia de 19 de mayo de 2009, rad.

N° 35.777, precisó esta Sala de la Corte: “… en el sub lite no se trata de reconocer pensiones haciendo caso omiso de las cotizaciones, o concediéndolas sin verificar su existencia; lo que acontece es que lo que subyace en la tesis que se controvierte, es la definición de a partir de cuándo existe la cotización, aspecto que ya ha resuelto la Sala cuando señaló: “La cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado”.

(Sentencia de 30 de septiembre de 2008, rad. N° 33476). “Y, tercero, el que se admita la existencia de la cotización desde su causación, no supone que pierda trascendencia su pago, que Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 18 la conserva en toda su dimensión, para asegurar el equilibrio financiero del sistema,…”. “Esta interpretación fue asumida también cuando se dio el viraje jurisprudencial sobre las consecuencias de la mora, al atribuir responsabilidad a las administradoras de pensiones en los eventos en que éstas falten al deber de diligencia en el cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral de sus afiliados, de tal manera que en esos eventos, las cotizaciones no pagadas debían ser tenidas en cuenta para acumular la densidad de cotizaciones exigidas para una determinada prestación, en el momento en que fueron causadas.

“En sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 34270, donde operó el cambio jurisprudencial señaló la Sala: “Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

N° 36502 precisó la Corporación: “Para el trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en el pago de las mismas” (subrayado fuera de texto).

Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 19 En consecuencia, conforme a lineamiento jurisprudencial transcrito, la Sala no encuentra que el sentenciador de segundo grado haya errado al darle validez a las cotizaciones canceladas de manera extemporánea por parte del empleador. Ahora, aunque en estricto rigor, el colegiado no fundamentó su decisión en que la entidad administradora era responsable del reconocimiento y pago de la pensión por no haber adelantado las gestiones de cobro, con el fin de responder los planteamientos de la recurrente y dada su relación inescindible con los efectos ante la mora en el pago de los aportes, aspecto reiterado en el recurso extraordinario, se trae a colación la providencia CSJ SL2136-2016, que dice: Las reflexiones del censor han sido abordadas en múltiples oportunidades por esta Sala de la Corte, en decisiones en las que ha sostenido que la validez de las semanas cotizadas, por la mora del empleador en el pago del aporte, no puede ser cuestionada o desconocida por la respectiva entidad de seguridad social, cuando ni siquiera ha acreditado el adelantamiento de las acciones tendientes a gestionar su cobro.

Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que «…las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.» También ha dicho la Corte que «…en el caso de trabajadores subordinados, la cotización se causa con la prestación del servicio, con independencia de la fecha en que se efectúe el pago.

De ahí, que cuando se cancelan cotizaciones en mora de los trabajadores dependientes, se entiende que corresponden a la Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 20 fecha en que fueron causadas, esto es, cuando se prestó el servicio subordinado, conforme a las reglas de imputación de pagos.» (CSJ SL782-2013). En ese sentido, la orientación jurisprudencial de la que se vale la censura ha sido superada por esta Sala, a partir de premisas tales como que, en el caso de los trabajadores dependientes, la cotización se causa a partir de la prestación efectiva del servicio (CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476, CSJ SL5987-2014); que es el fondo de pensiones el que tiene a su alcance medidas legales eficaces para perseguir el pago de las cotizaciones (CSJ SL4932- 2014); que el trabajador no puede asumir las consecuencias de conductas omisivas del empleador ajenas a su responsabilidad; y que, en dicha medida, la cotización debe ser validada, por el periodo correspondiente a su causación, así hubiera sido pagada de manera extemporánea (CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 40852, CSJ SL782-2013) (subrayado fuera de texto).

Igualmente, en múltiples oportunidades esta corporación ha explicado que la hermenéutica dada a los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993 es armónica con los principios constitucionales que regulan la seguridad social como servicio público de carácter obligatorio, sujeto a la dirección, coordinación y control del Estado, estructurado sobre los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Todo ello, en aras de garantizar, además de la seguridad social, los derechos que materializan la dignidad humana, mediante la protección de contingencias que afectan la vida de las personas. Para ello se requiere que los participantes, específicamente, las entidades públicas y privadas, presten el servicio de manera profesional y con calidad en la función encomendada, lo cual está acorde con lo previsto en los artículos 48 de la CP y 2 de la Ley 100 de 1993, propendiendo por la efectividad de las prestaciones que tienen a su cargo.

Lo anterior se traduce en que las AFP deben ejercer la administración encomendada de forma eficiente, eficaz, Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 21 profesional e integral, a partir de las acciones de verificación, control y vigilancia, entre otras, de los recursos de la seguridad social y, puntualmente, la recaudación de los aportes necesarios para así poder satisfacer las prestaciones de las cuales son responsables.

De ahí que no se observan trasgredidos, principalmente, los artículos 22 y 24 de la Ley de 1993, en tanto, el cómputo de las semanas sobre las cuales hay mora patronal no se opone a las obligaciones constitucionales y legales a cargo de las AFP, como encargada de la prestación y materialización del servicio público de la seguridad social, puesto que el sistema que las regula es un engranaje en el que cada participante tiene una función y responsabilidad, como es en el presente caso, la del empleador de aportar o sufragar las cotizaciones y la AFP, la de vigilar, controlar y ejecutar las acciones tendientes al cumplimiento de esa obligación patronal, para con ello satisfacer las prestaciones económicas y asistenciales a su cargo, sin que pueda excusarse en que las consecuencias del incumplimiento del empleador deben ser asumidas única y exclusivamente por éste.

Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que las entidades administradoras de pensiones ostentan la obligación-deber de ejercer las acciones de cobro, pues no se trata de una simple facultad, como parece entenderlo la censura, dado que de vieja data la jurisprudencia las ha calificado como tal, en razón a que concibió la consecuencia del reconocimiento de la prestación, como una respuesta Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 22 ponderada al incumplimiento de las cargas que están distribuidas entre los sujetos del sistema, con excepción del trabajador afiliado.

Sobre el particular se trae a colación la providencia CSJ SL, 26 ag. 2008, rad. 31063, cuyo texto señala: Si bien la Sala había venido sosteniendo, que en caso de retardo del empleador en el pago de los aportes de sus trabajadores al régimen de seguridad social, era ese empleador moroso o incumplido quien debía asumir las prestaciones derivadas del Sistema y no las entidades que lo administran, tal criterio jurisprudencial ha sido recientemente rectificado por la mayoría de la Sala, para en su lugar, acoger la tesis contraria, atribuyéndole a la entidad administradora la carga de reconocer la prestación económica, cuando por su responsabilidad no ha activado los mecanismos previstos en la Ley para obtener el recaudo de las cuotas correspondientes a las cotizaciones en mora.

Así en sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, la Sala consideró: “Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 23 su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 24 “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado. […] “De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social”.

A más de lo reproducido, sirven de apoyo para reforzar la nueva tesis adoptada por la Sala, los siguientes: 1.- Para la Corte, la relación triangular que existe entre las entidades que administran el Sistema de Seguridad Social Integral, los empleadores, y los trabajadores afiliados a aquellas, si bien guarda una íntima y estrecha conexidad, que impone obligaciones recíprocas para que dicho Sistema opere y cumpla sus objetivos resulta menester deslindar las responsabilidades que a cada uno les compete, frente al incumplimiento de las aludidas obligaciones.

En el punto analizado ello es indispensable, pues la asunción del riesgo que se contrata con las Administradoras del Sistema no fue condicionado por la ley al pago real o recaudo efectivo de los aportes, porque de ser así, ello iría en perjuicio del trabajador afiliado o de sus beneficiarios, máxime cuando la misma entidad ha sido renuente al cobro de los dineros en retardo. 2.- En el marco de las obligaciones que le incumben al empleador frente a sus trabajadores, y que atañen con la seguridad social, se encuentra el de la afiliación de sus servidores a los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 (salud, pensiones y riesgos), así como trasladar a las entidades que los administran y en el término previsto legalmente, los dineros correspondientes a los aportes, previo el descuento de las nóminas y en la proporción señalada en ley.

A su vez, las entidades que administran el Sistema, además de la obligación de asumir el pago de las prestaciones que amparan, está la de hacer efectivo el cobro de aportes, para lo cual cuentan con los instrumentos legales, pues la responsabilidad del recaudo es de su resorte, conforme lo disponen los artículos 177 y 178 de la ley 100 de 1993, en salud; artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en pensiones; y artículo 80 literal c) del Decreto 1295 Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 25 de 1994, en riesgos profesionales.

Bajo la anterior premisa, si la entidad que administra el Sistema elude su responsabilidad de recaudar los aportes, al no acudir a los mecanismos legales para su cobro efectivo, no le asiste legitimación para oponerse a asumir el riesgo asegurado, y de esa manera sacar provecho de su propia incuria en detrimento del afiliado. 3.- Es conveniente precisar que la mora en el pago de los aportes no puede ser imputable al trabajador afiliado, pero en cambio si al empleador y/o a la administradora del Sistema, el primero por la dilación u omisión manifiesta en cumplir con la obligación que asumió, y la segunda, por no ejercer las acciones o procedimientos que la ley le brinda para hacer efectivo el cobro de los aportes.

De ahí que esa responsabilidad debe desatarse y decidirse sin perjuicio del afiliado, pues nada tiene que ver con ese incumplimiento; de modo que en principio es la entidad de seguridad la que debe responderle al asegurado por las contingencias amparadas, dejando a salvo las acciones que ésta puede adelantar para recuperar los aportes dejados de percibir por el incumplimiento de los empleadores, y los eventuales perjuicios, y sanciones por parte de las autoridades administrativas, encargadas de ejercer la inspección, vigilancia y control (subrayado fuera de texto).

Así las cosas, atendiendo los lineamientos jurisprudenciales transcritos, la Sala considera que no hay lugar a sugerir el replanteamiento de la hermenéutica dada a las normas acusadas, pues las razones esbozadas están en armonía con el ordenamiento constitucional y legal vigente, cuyo contenido desarrolla los principios del Sistema General de Pensiones.

Adicionalmente, no se trata, como lo refiere la entidad recurrente, de que se avale el reconocimiento de una prestación económica sin el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, como es la densidad de cotizaciones, máxime que el retardo en el pago de las cotizaciones solo fue de unos pocos días; y además, en todo caso, ante la evidencia Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 26 de la mora en el pago de los aportes, subsiste en el empleador el deber de cumplir con tales cotizaciones.

Por dicho, tampoco es acertado afirmar que la decisión del colegiado implique la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, ya que las cotizaciones se causaron efectivamente por el servicio prestado por el fallecido, las que fueron pagadas por su empleador. Finalmente, con relación a la inconformidad de la recurrente, según la cual el no pago de los aportes afecta el traslado de los recursos a las compañías aseguradoras, basta con señalar que los seguros previsionales son propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial y, por ende, la responsabilidad de estas últimas deviene automática si en juicio se acredita la obligación pensional en cabeza de la AFP.

Así se explicó en sentencia CSJ SL7895-2015: […] Y es que resulta obligatoria la contratación de ese tipo de seguros en el sistema de ahorro individual, porque a diferencia de lo que sucede en el régimen de prima media con prestación definida -donde los recursos ingresan a un fondo común-, la cuenta de cada afiliado está conformada por los aportes efectuados por éste y sus rendimientos, de ahí que cuando éstos resultan insuficientes para financiar la prestación, el faltante será provisto por la compañía aseguradora con la que se haya contratado el seguro.

Así las cosas, resulta claro que tal cobertura es automática, pues si se condena a la AFP al pago de la prestación periódica, a la Aseguradora, por ministerio de la Ley, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes.

(resalta la Sala). En consecuencia, la Sala no evidencia que el Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 27 sentenciador de segundo grado hubiese incurrido en el yerro jurídico que le enrostra la censura, pues es evidente que las cotizaciones de los 13 días de enero de 2007 se causaron con ocasión de la prestación del servicio del afiliado y, además, fueron sufragados.

Por lo expuesto el cargo no prospera. Costas en el recurso de casación a cargo de la entidad recurrente y a favor de los demandantes. Se fija por concepto de agencias en derecho la suma de $8.800.000, cifra que se incluirá en la liquidación que deberá practicar el juez de primer grado tal como lo establece el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de octubre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró MARGARITA MARÍA GUERRERO, en nombre propio y en representación del menor JEFFERSON MONTOYA GUERRERO, y MÓNICA MARÍA MONTOYA LAYOS en representación del menor DIEGO ANDRÉS MONTOYA MONTOYA, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se indica en la parte motiva.

Radicación n.° 80049 SCLAJPT-10 V.00 28 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.