CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3924-2021 Radicación n.° 77862 Acta 32 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 18 de octubre de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró NICOLÁS SABOGAL GUZMÁN contra la sociedad ASESORES EN DERECHO SAS, como mandataria con representación PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A.;
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES-; la entidad recurrente; la FIDUCIARIA LA PREVISORA- PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Nicolás Sabogal Guzmán demandó a las entidades precedentemente referidas, con el fin de que, en forma principal se proteja el derecho a la seguridad social del demandante, con fundamento en el amparo emitido por el Consejo de Estado; se declare que el actor cumplió todos los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez por «aportes», a partir del 13 de julio de 2013, fecha en que se causó su disfrute y por ser beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., entidad «cerrada» por orden de la Superintendencia de Sociedades.
Que se ordene a la demandada Asesores en Derecho SAS, expedirle al demandante, la resolución del bono pensional o cálculo actuarial que le corresponde por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S.A; se condene a la Fiduciaria La Previsora a pagar a Colpensiones, el título pensional o cálculo actuarial que le corresponde al actor por haber laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S.A.; se condene a Colpensiones a tener en cuenta el tiempo laborado por el accionante en la entidad acabada de referir, hoy Fiduciaria La previsora Patrimonio Autónomo – Panflota, para la pensión de vejez por aportes.
Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 3 En el mismo sentido deprecó que se condene a Colpensiones a pagar con el ingreso base de liquidación «con el 90% de la tasa de remplazo», teniendo en cuenta el mayor valor de ingreso base de cotización por todo el tiempo cotizado o el promedio de los últimos diez años, todas las mesadas pensionales desde el 13 de julio de 2013, junto con los incrementos anuales; los perjuicios morales y materiales; intereses de mora, lo que resulte de aplicar la facultad ultra y extra petita y las costas.
Como súplicas subsidiarias de la petición quinta, esto es, la que se refiere a condenar a la Fiduciaria La Previsora para que pague a Colpensiones el título pensional o el cálculo actuarial por el tiempo trabajado por el actor en la Flota Mercante Grancolombiana, solicita que por efecto de la responsabilidad subsidiaria, se ordene a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar a Colpensiones el aludido título pensional o cálculo actuarial y; como subsidiaria de la petición quinta y duodécima, esto es la anterior subsidiaria, que la obligación pensional sea pagada por el La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, memorando inicialmente los antecedentes históricos de la creación de la marina mercante y el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y los dineros del Fondo Nacional del Café. Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 4 Seguidamente refirió que la Flota Mercante Grancolombiana, tenía inicialmente la obligación de pagar pensiones de jubilación; de efectuar los aprovisionamientos de capital necesario, para realizar el aporte previo al Sistema de Seguridad Social, de conformidad con el artículo 13 de la ley 171 de 1961 y hasta cuando el ISS asumiera dicha obligación pensional.
Indicó que esa entidad no realizó la sustitución ni subrogación de la obligación pensional al ISS, ni a otra entidad que administre esas prestaciones; que en 1967 se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas la Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por el de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que era filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, en cuanto ella administra el Fondo Nacional del Café; refirió la composición de la junta directiva, la conformación de su asamblea general de accionistas y la forma en que se adoptaron sus decisiones.
Volvió sobre la inscripción al ISS, para relievar que a los trabajadores de mar los afilió tardíamente el día 2 de agosto de 1990; que en el año 1992, se aprobó que el déficit del Fondo Nacional del Café se cubriría con las utilidades de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. de años anteriores; y luego en 1993, se repartieron utilidades para enjugar las pérdidas de ejercicios pasados.
Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 5 Acotó que el Consejo de Estado, a través de concepto del 15 de febrero de 2001, consideró que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. liquidada; que por decisión CC SU1023-2001, ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., suministrara los recursos para el pago de las pensiones; que no hubo conmutación pensional; que la empresa Flota Mercante Grancolombiana S.A. desapareció jurídicamente y no dejó capital ni reservas para cubrir las contingencias laborales y pensionales, y que los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., los provee la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. Indicó que por providencia CC T674-2012, se ordenó a Colpensiones pensionar a los extrabajadores, teniendo en consideración los tiempos trabajados en la Flota Mercante Grancolombiana S.A.; memoró la situación como matriz y controlante de la Federación de Cafeteros de Colombia – Fondo Nacional del Café, en relación con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; aludió al proceso de liquidación obligatoria de la citada empresa hasta su extinción jurídica y que mediante auto 400-016211 del 22 de noviembre de 2012, expedido por la Superintendencia de Sociedades, se ordenó a la Federación de Cafeteros de Colombia continuar con el pago del pasivo pensional, entre Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 6 ellos los bonos pensionales y se advirtió que cualquier reclamación laboral o pensional, debía efectuarse al Patrimonio Autónomo denominado Panflota, administrado por Fiduprevisora.
Aludió al nombramiento de un mandatario con cargo al referido patrimonio autónomo, con el fin de que resolviera las solicitudes de extrabajadores, que hoy es la Sociedad Asesores en Derecho SAS, que representa a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y que el referido mandatario, deberá emitir al acto administrativo de reconocimiento del cálculo actuarial del actor.
Recordó las acciones judiciales que en sede de tutela se iniciaron para lograr la inclusión en el cálculo actuarial de los tiempos de los extrabajadores de la extinta Flota Mercante Grancolombiana y del pago que se hizo por la Federación demandada de los cálculos actuariales de Ricardo Rubiano García y Nelson Iván Nieto a la Fiduprevisora Panflota.
Sobre su situación laboral, dijo que tenía 61 años; que convive con la señora Amparo Vanegas Ospina; que trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desde el 27 de diciembre de 1977 hasta el 28 de agosto de 1985, lo que representa 382,28 semanas, que no se pagaron por la empresa empleadora. Refirió el sindicato Unimar y el laudo arbitral del 16 de junio de 1977, por medio del cual se resolvió que las Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 7 pensiones de jubilación estaban a cargo de la Flota Mercante Grancolombiana S.A; que se firmó una CCT y sobre los puntos en los que no hubo acuerdo se profirió laudo arbitral el 21 de mayo de 1984, vigente al momento del retiro del demandante; que éste fue miembro de la referida organización sindical, se benefició de las cláusulas convencionales y se desempeñó como segundo mayordomo.
Frente a su remuneración salarial afirmó, que de conformidad con el laudo arbitral del 21 de mayo de 1984 y la liquidación final de prestaciones, estaba compuesta por un salario básico de US 534 dólares americanos; prima de antigüedad 13%, US69,42; alimentación y alojamiento US 200; extras US 343,31; viáticos US 11,16 y primas extralegales 8,33%, US 102,67; así que el promedio del último año ascendió a la suma de US 1334,83 dólares americanos. Informó que estaba afiliado a Colpensiones; que esa entidad no ha reclamado el bono pensional o cálculo actuarial al que se ha hecho referencia; que además ha trabajado en otras entidades públicas y privadas que cotizaron a la mencionada entidad 778,43 semanas; que al 1 de abril de 1994 tenía 574, 43 semanas cotizadas; era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que al 25 de julio de 2005, con el tiempo trabajado en la Flota Mercante Grancolombiana S.A., más lo cotizado a Colpensiones sumaba 779,89 semanas; que al 13 de julio de 2013 sumaba 1160,71 semanas, con las Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 8 cuales cumple a partir de esa fecha, los requisitos para acceder a la pensión de vejez «por aportes», de que trata el Acuerdo 049 de 1990, esto es, 60 años de edad y más de 1000 semanas en cualquier tiempo.
Adujo que presentó reclamación administrativa el 14 de noviembre de 2014 a la Federación accionada, a Asesores en Derecho SAS, a Fiduprevisora Patrimonio Panflota, a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a Colpensiones. Finalmente señaló que: «en cumplimiento al fallo presento (sic) a la Fiduprevisora y a la mandataria, los documentos que lo acreditan como trabajador de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. ante (sic) FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A.».
Al responder la demanda, Fiduprevisora S.A. se opuso a las pretensiones incoadas y en relación con los hechos aceptó la orden impartida a través de la decisión CC SU1023- 2001, que la Federación demandada provee los recursos para el pago de las mesadas pensionales de los jubilados de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., que ordenó el cierre y extinción de la persona jurídica de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. por parte de la Superintendencia de Sociedades; que se reabrió el proceso liquidatorio y se ordenó al liquidador nombrar un mandatario con cargo al patrimonio autónomo Panflota, para atender asuntos relacionados con los extrabajadores; que se cumplió Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 9 con la referida designación; que la Superintendencia de Sociedades y el liquidador, dispusieron que la Fiduprevisora S.A. al renunciar la mandataria, debía nombrar su reemplazo y que actualmente se mandatario es la demandada Asesores en Derecho SAS.
Por último, dijo que era cierto que el 14 de noviembre de 2014 el actor presentó reclamación administrativa ante Fiduprevisora y en cuanto a los demás hechos, indicó que no le constaban, que no eran supuestos fácticos y que no eran ciertos. En su defensa aludió a las características del contrato de fiducia mercantil y como medios exceptivos previos, propuso falta de legitimación en la causa por pasiva y de fondo, inexistencia de la obligación y la innominada.
En relación con La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el juzgado de conocimiento por auto del 15 de julio de 2015 (f.° 888 - 889), dio por no contestada la demanda inaugural. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, se opuso a las pretensiones demandadas, y respecto de los hechos, aceptó los antecedentes históricos de la creación de la Flota Mercante Grancolombiana; que administra el Fondo Nacional del Café; que tiene la obligación de pagar las pensiones de jubilación; la distribución accionaria de la Flota Mercante Grancolombiana; el concepto emitido por el Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 10 Consejo de Estado; que la mencionada empresa Flota Mercante Grancolombiana S.A. está cerrada y no dejó capital ni reservas parar cubrir las contingencias laborales y pensionales; la inscripción de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, como matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; la orden de liquidación obligatoria de esta sociedad.
Igualmente dio como cierto que la Superintendencia de Sociedades ordenó la terminación del proceso liquidatorio; que esa entidad advirtió que cualquier reclamación de tipo laboral o pensional debía efectuarse al Patrimonio Autónomo Panflota- Fiduciaria Previsora S.A.; que no se repuso la anterior decisión; que igualmente se ordenó nombrar una mandataria para atender los asuntos de los extrabajadores; que los extrabajadores han iniciado acciones de tutela para lograr la inclusión en el cálculo actuarial, así como los fallos del Consejo de Estado respecto del señor Ricardo Rubiano. En el mismo sentido aceptó que el sindicato Unimar inició acción de tutela con el fin de amparar los derechos de igualdad de aquellos extrabajadores a los que la empresa no cotizó a la seguridad social y no incluyó en el cálculo actuarial; que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con sentencia del 1 de abril de 2014, tuteló el derecho invocado de 59 trabajadores, dentro de los cuales estaba el actor, decisión que fue modificada por el Consejo de Estado a través de la decisión del 28 de agosto de 2014, para tutelar Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 11 el derecho a la seguridad social de 55 trabajadores; que la Federación demandada pagó los cálculos actuariales de Ricardo Rubiano y Nelson Iván Nieto a la Fiduprevisora y; que presentó reclamación administrativa en la fecha indicada.
Señaló que el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 establece que la responsabilidad subsidiaria que se persigue, no se presumía; que la Federación no fue la causante de la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones, como tampoco de beneficiarla o perjudicarla, y que todas las decisiones fueron tomadas para aliviar su situación económica, generada por hechos externos a la empresa.
Como medios exceptivos formuló la ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y la genérica. La demandada Asesores En Derecho SAS, en su condición de mandataria con representación del Patrimonio Autónomo Panflota, se allanó a la pretensión relativa a que se declare que el actor fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y que la entidad fue cerrada por orden de la Superintendencia de Sociedades; respecto de las demás se opuso a su prosperidad y frente a otras manifestó que no se oponía ni se allanaba a ellas.
Sobre los hechos, aceptó que el capital accionario de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. se componía de recursos públicos parafiscales del Fondo Nacional del Café, Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 12 cuya cuenta es titular la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que era administrada por la Federación accionada; que estaba obligada a pagar las pensiones de jubilación; la integración de la asamblea general de accionistas; la forma en que se tomaban las decisiones por ese cuerpo colegiado; lo que ordenó la decisión CC SU1023- 2001; que provee los recursos para el pago de las mesadas pensionales de los jubilados por la Flota Mercante Grancolombiana; que la Federación accionada inscribió en el registro mercantil su situación de matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; el auto proferido por la Superintendencia de Sociedades en el que aprueba la rendición final de cuentas, el decreto de liquidación obligatoria, la no reposición del auto de la rendición referida, que se ordenó que la Federación demandada debía continuar con el pago del pasivo pensional; que cualquier reclamación laboral o pensional debía efectuarse al Patrimonio Autónomo Panflota; el cierre y extinción de la personería jurídica; que se reabrió el proceso liquidatorio; el nombramiento de la mandataria, y que al renunciar esta se debía nombrar su reemplazo.
Igualmente dijo que era cierta la sentencia proferida por el Consejo de Estado a través de la cual tuteló el derecho a la seguridad social de 55 trabajadores en los cuáles está el actor; que a esa fecha tenía 61 años; la existencia de la señora Amparo Vanegas Ospina; el último cargo desempeñado por el demandante; que estaba afiliado a Colpensiones y que presentó la reclamación administrativa el 14 de noviembre de 2014.
Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 13 Señaló en su defensa el estado de iliquidez de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y que la relación laboral con el demandante no estaba vigente al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, puesto que la obligación con cobertura solo empezó el 15 de agosto de 1990; agregó que nunca descontó al trabajador el aporte respectivo y por ende, no hubo omisión legal que imponga realizar el cálculo actuarial por el actor y menos reconocer la prestación reclamada.
Como medios exceptivos formuló la de inexistencia de la obligación; inexistencia de las figuras de cuotas partes pensionales y bono; imposibilidad jurídica parar reconocer el cálculo actuarial o bono pensional; prescripción; buena fe; Inexistencia de la obligación y; la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de septiembre de 2016 (f.° 1109 y 1110), resolvió absolver a las demandadas y condenó en costas.
II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 18 de octubre de 2016 al desatar el recurso de alzada de la parte actora, resolvió: Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 14 PRIMERO: REVOCAR el fallo apelado para en su lugar imponer las siguientes condenas: A. CONDENAR a la Administradora Colombia de Pensiones COLPENSIONES a realizar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el demandante entre el 27 de diciembre de 1977 hasta el 29 de agosto de 1985.
B. CONDENAR a las demandadas FIDUPREVISORA y a ASESORES EN DERECHO, como mandataria con representación de PANFLOTA o quien haga sus veces, a remitir a COLPENSIONES la información necesaria para la elaboración del cálculo actuaria. C. CONDENAR a la Fiduciaria La Previsora a pagar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el demandante entre el 27 de diciembre de 1977 hasta el 29 de agosto de 1985 a COLPENSIONES, con los recursos del patrimonio autónomo o en su defecto con los recursos que serán aportados por la Federación Nacional de Cafeteros.
D. CONDENAR a la demandada COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante pensión de vejez dando aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición, a partir del 1 de septiembre de 2014, en cuantía inicial de 616.000, la cual deberá ser reajustada año a año y a pagar el retroactivo correspondiente debidamente indexado.
E. ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones elevadas en su contra. F. CONDENAR a las demandadas Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fiduciaria la Previsora y Asesores en Derecho, a pagar las costas de primera instancia.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de apelaciones indicó que le correspondía analizar las pretensiones de la demanda, a la luz los argumentos expuestos en la apelación y, en consecuencia, definir si el demandante tenía derecho a que las demandadas le reconocieran y pagaran los aportes a pensiones en el periodo en el cual estuvo vigente la relación laboral, y si Colpensiones Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 15 debía reconocer y pagar la pensión de vejez.
En tal sentido adujo que no era objeto de discusión que al actor estuvo vinculado laboralmente con la Flota Mercante Grancolombiana S.A. como segundo mayordomo, del 27 de diciembre de 1977 hasta el 29 de agosto de 1985, de conformidad con el certificado de folio 413, expedido por la Fiduciaria la Previsora; y que el empleador referido no realizó aportes para pensiones al trabajador, tal como se dijo en la contestación de la demanda (f.° 878).
En relación con el reconocimiento de los tiempos en que los trabajadores estuvieron vinculados laboralmente, pero sus empleadores no tenían obligación de cotizar al ISS, porque este no había iniciado su cobertura, acudió a la decisión CSJ SL, 16 jul. 2014, radicado 41745, sobre que el empleador debe responder al ISS por el pago de los periodos en los que las prestaciones estuvieron a su cargo.
Refirió la afiliación de los trabajadores del mar al ISS a partir del 2 de agosto de 1990 y que lo cierto era que los empleadores no quedaron exonerados de la obligación de responder por los periodos en que el demandante efectivamente trabajó a su servicio, pues ello iría en detrimento del derecho a la seguridad social en pensiones; y que de conformidad con las documentales obrantes en el expediente, la demandada Fiduprevisora deberá realizar el pago el cálculo actuarial correspondiente por los aportes en pensión para el período comprendido entre 27 de noviembre Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 16 1977 y el 29 de agosto de 1985, con cargo a los recursos del patrimonio autónomo Panflota.
Así mismo indicó que en el evento de que los recursos económicos se agotaran o fueran insuficientes, la Federación accionada debía proveer las sumas necesarias para que Fiduprevisora cumpliera con tal obligación; lo anterior con base en el contrato de fiducia mercantil de administración y fuentes de pago número 3-1- 0138 celebrado el 14 de febrero de 2006, en el que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante constituyó patrimonio autónomo denominado Panflota, cuyo objeto era la administración de recursos por parte de Fiduciaria La Previsora y su destinación el pago de las mesadas pensionales de la Compañía de Inversiones.
Precisó que si bien la Federación Nacional de Cafeteros no es una entidad de previsión social y fue empleadora del demandante, si debe reconocer el título pensional correspondiente por el lapso laborado por el actor, por cuanto a través del Fondo Nacional de Café procedió a adquirir las acciones de la Compañía de Inversiones Flota Mercante S.A. y resaltó que el cálculo actuarial lo debía realizar Colpensiones, por ser la administradora de pensiones del demandante y eventual pagadora de su pensión de vejez; y que para el efecto Fiduprevisora y Asesores en Derecho como mandataria con representación de Panflota, o quién haga sus veces, deberá remitir a Colpensiones la información necesaria para la elaboración del cálculo mencionado.
En cuanto al reconocimiento de la pensión de vejez, de Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 17 conformidad con el reporte de semanas de folios 472 a 479, advirtió que el actor cotizó entre el 20 de septiembre de 1977 y el 30 de agosto de 2014, un total de 778.43 semanas, a las que debe adicionarse 394.57, correspondiente al período en el cual prestó sus servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., por lo que acreditaba un total de 1173 semanas.
Adujo que para el 25 de Julio 2005, el demandante tenía 782.18 semanas por lo que en su caso el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 se extendió hasta el año 2014; así mismo destacó que el actor cumplió 60 años de edad el 13 de julio de 2013 y para el 30 de agosto de 2014 fecha de su último aporte en pensiones, contaba con más de las 1001 semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual año; dado que acreditaba para esa data, 1173 semanas como ya se indicó. Precisó que con la certificación de folio 413 se discriminan 92 días de licencia y suspensiones de la relación laboral, y que la demandada no demostró en el presente asunto que la misma fueran no remuneradas, por lo que esos 92 días en todo caso no modificaban la tasa de reemplazo y serían tenidos en cuenta.
Expresó que la pensión reconocida debía ser otorgada por Colpensiones a partir del 1 de septiembre de 2014, día siguiente a aquel en que el demandante realizó su última Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 18 cotización, correspondiente a agosto de dicho año, en cuantía inicial de $616.000; como quiera que al aplicar el IBL de los últimos 10 años, que fue de $606.330 una tasa de reemplazo del 84%, arrojaba una suma inferior al salario mínimo legal mensual vigente.
Frente a los perjuicios Morales y materiales, la Sala no los concedió, en tanto no fueron probados. Por último, dijo que no concedería los intereses moratorios, puesto que, para el 18 noviembre 2014, cuando el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión a Colpensiones, no tenía el número de semanas mínimas para acceder a la pensión; las que solamente son reconocidas en virtud de la presente providencia por lo que no se podía concluir que la demandada incurrió en mora frente al reconocimiento de la prestación de vejez.
III. RECURSO DE CASACIÓN Sea oportuno señalar que tanto Asesores en Derecho SAS como la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en calidad de administrador del Fondo Nacional del Café, interpusieron recurso extraordinario que les fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, sin embargo, la primera mencionada desistió del mismo, y como así se le aceptó, la Sala solamente se ocupará del formulado por la restante entidad.
Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 19 IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia lo formula así: 1.- La Corte habrá de casar la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, deberá ordenar la suspensión del proceso hasta que se profiera la sentencia definitiva en el proceso ordinario que cursa en el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., con radicación No. 2002-054, al que se alude en el hecho 1.29 de demanda ordinaria y relacionado con la afirmación del hecho 1.28, y el que se controvierte la responsabilidad subsidiaria que le pueda caber a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, en el pago de las pensiones a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, proceso iniciado en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023 del 2001. 2.- Como alcance subsidiario al principal, la Corte, habrá de casar el fallo de primera instancia y, en sede de instancia, revocar la sentencia de primer grado, para, en su lugar, proferir sentencia inhibitoria. 3.- Como alcance subsidiario del subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto revoca el fallo de primera instancia y condena, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a suministrar los recursos para que la Fiduciaria La Previsora pague " ( ) el cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el demandante desde el 27 de diciembre de 1977 hasta el 31 de agosto de 1985, a Colpensiones( )"; en sede instancia, habrá de confirmar el fallo de primer grado en cuento absuelve a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, de las pretensiones formuladas en su contra, fundada en ser sociedad matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. 4.- Como alcance subsidiario al anterior, la Corte debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia, confirmar la del Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C. 5.- Y como alcance subsidiarlo al precitado, la Corte, deberá casar la sentencia en cuanto dispone realizar y pagar cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el demandante entre el 27 diciembre de 1977 hasta el 29 de agosto de 1985 y, Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 20 en sede de instancia, habrá de modificar esa condena en el sentido que la Fiduciaria La Previsora, o en su defecto si esta carece de recursos, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, deberá cancelar como valor correspondiente al periodo no cotizado al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes que debía hacer a esa entidad por el lapso antes aludido, con referencia a las denominadas "tablas y categorías” que regían para esta data para la Flota Mercante Grancolombiana S.A..
Con tal propósito formula cinco cargos por la causal primera de casación que son replicados por Asesores en Derecho SAS y la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que la Corte por razones de método resolverá inicialmente de manera conjunta el primero y segundo por perseguir igual objetivo; luego en igual forma los cargos cuarto y quinto, y por último el tercero. V. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 170, 171, 172 del CPC; 161, 162 y 163 del CGP; 29 constitucional, en concordancia con el artículo 145 del CPTSS; vulneración que originó la aplicación indebida de los artículos 48 de la Constitución Nacional, 1, 3, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de «1999», aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 148 de la Ley 222 de 1995 y 373 del Código de Comercio, Indica que las transgresiones normativas denunciadas, ocurrieron por la comisión de los siguientes dislates de orden fáctico: Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 21 No haber dado por demostrado, estándolo, que conforme a los términos de la demanda ordinaria con que se inició este proceso, que la pretensión que se formula frente a Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administrado del Fondo Nacional del Café, está fundada en los efectos de la responsabilidad subsidiaria como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. No haber dado por demostrado, estándolo, que conforme a lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023 de 2001, se inició proceso ordinario para definir la responsabilidad subsidiaria prevista el en artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y que por mandato de ese mismo fallo de tutela, el pronunciamiento que se haga en dicho proceso, es el que determina, de manera definitiva, si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, le corresponde pagar las pensiones u obligaciones de la seguridad social a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. No dar por demostrado, estándolo, que en todas las sentencias de tutela a que alude el demandante en su demanda, y en la copia de la sentencia que aportó como prueba proveniente de la jurisdicción contenciosa administrativa, en la que se ordena incluir cálculo actuarial, se hace alusión a la precitada sentencia SU 1023 del 2001 de la Corte Constitucional, y que la orden allí impartida se concede como mecanismo transitorio; como también que esa circunstancia cobija expresamente al demandante Nicolás Sabogal Guzmán, como se colige de la sentencia del Consejo de Estado, Sala Contenciosa Administrativa, Sección Cuarta, proferida el 28 de agosto de 2014, expediente Nro. 11001-33-35-007-2013-00627-01, allegada como prueba por la parte actora.
Asegura que dichos yerros se estructuraron por la errónea valoración de la demanda ordinaria con que se inició el proceso; la respuesta dada por la Federación accionada a la misma y por la equivocada apreciación de la decisión CC SU1023-2001 y del CE que refiere el actor como fallos de tutela, especialmente «en la proferida por la Sección Cuarta, el 28 de agosto de 2014, expediente Nro. 11001-33-35-007- 2013-00627-01».
Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 22 Con miras a acreditar su ataque, señaló que el mismo estaba relacionado con el alcance principal de la impugnación y que el juez de alzada no hizo «ningún análisis serio y con la profundidad jurídica que un litigio y tema de la naturaleza del que se llevó a su conocimiento, se lo imponía», puesto que bastaba con ir a la transcripción escrita del falló oral, para inferir que la única motivación para condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, fue que «no es una entidad de previsión social, ni fue empleadora del demandante, sí debe reconocer el título pensional correspondiente por el lapso laborado por el actor, por cuanto fue quien a través del Fondo Nacional del Café procedió a adquirir las acciones de la Compañía de Inversión de la Flota Mercante S.A. ( )»; planteamiento para el cual previamente había dicho que Fiduprevisora debía pagar el cálculo actuarial correspondiente a los aportes del demandante, y advertir que en caso que se agoten o resulten insuficientes los recursos para atender tal obligación,«( ) la Federación Nacional de Cafeteros deberá proveer los dineros necesarios ( )»; yerro que es atribuible a las piezas procesales y pruebas denunciadas.
Advierte que hubo «simpleza» al proferir el fallo, salvo en la invocación y apoyo que se hizo en la providencia CSJ SL, 16 jun. 2014, rad. 41745, sobre el tema relativo al reconocimiento de los tiempos laborados por los trabajadores cuyos empleadores no estaban obligados a afiliarlos al ISS por falta de cobertura de la entidad. Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 23 En lo demás, afirma que el juez de alzada respalda sus conclusiones en la afirmación: «Así las cosas, estima, la Sala, que de conformidad con las documentales existente el proceso ( )»; manifestación con la que indiscutible debe entenderse que, sí observó todas las pruebas de esa naturaleza incorporadas al proceso y, por obvia razón, también la demanda ordinaria y las respuestas de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. Expresa que de haberlas apreciado adecuadamente, en referencia a la demanda inaugural y la respuesta de la Federación accionada, tenía que haber concluido que no bastaba para fulminar la condena que le impuso, dar por demostrado el hecho de que «( ) fue quien a través del Fondo Nacional del Café procedida adquirir las acciones de la Compañía de Inversión de la Flota Mercante S.A. ( )», sino que la pretensión formulada en su contra, estaba basada en otra circunstancia fáctica y de derecho, que claramente se lo indicaba las precitadas piezas procesales; que incluso como razón de defensa se alegó la excepción que denominó «Ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia».
Por otro lado y en relación con la decisión CC SU1023- 2001, aportada como prueba, habría encontrado, no solamente que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a través del Fondo Nacional del Café procedió a adquirir las acciones de la Compañía de Inversión de la Flota Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 24 Mercante S.A., sino también: i) que las medidas en ella proferidas era a favor de todos los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; ii) que los beneficiarios del fallo, en caso de que la precitada sociedad careciera de dineros para el pago de mesadas y aportes en salud, debían iniciar, dentro de los 4 meses siguientes a la sentencia, ante las autoridades jurisdiccionales, los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones; y iii) que lo ordenado en ese fallo de tutela a la Federación era de carácter transitorio, ya que en el mismo se lee: ( ) Esta orden tiene carácter transitorio y no implica pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad que pueda corresponderá la Federación como entidad matriz frente a las obligaciones de la CJFM, en liquidación obligatoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, asunto que es de competencia de los jueces ordinario.
La orden que aquí se emite tendrá vigencia hasta la culminación del proceso judicial orientado a establecer la modalidad de responsabilidad y la titularidad de la misma. ( ). Asimismo, habría dado por establecido, y no lo hizo, que: a) los favorecidos, con nombre propio, con el fallo el fallo de tutela CC SU1023-2001, iniciaron, ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, el proceso ordinario para que declarara con carácter definitivo, que la Federación demandada, como matriz o controlante, es responsable subsidiaria en el pago de las pensiones de jubilación reconocida por la sociedad subordinada o controlada Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en liquidación obligatoria; b) que en el precitado proceso no se ha dictado Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 25 sentencia definitiva y c) que la Federación en mención aceptó la existencia de dicho proceso ordinario y que el mismo no ha sido resuelto.
Y respecto de la sentencia del Consejo de Estado en los que figura como favorecido con el fallo, entre otros, el demandante, se dispone que los mismos deben acudir, dentro de los 4 meses siguientes a la jurisdicción ordinaria para que resuelva sobre las reclamaciones amparadas como mecanismo transitorio, para lo que transcribe la parte relacionada con la situación de la Federación, en cuanto se le da vigencia transitoria a la responsabilidad subsidiaria prevista de la matriz o controlante, consagrada en la Ley 222 de 1985.
Concluye diciendo que, si el Tribunal no hubiese incurrido en lo yerros fácticos denunciados, debió inferir que en este proceso se configura la llamada prejudicialidad, lo que obligaba, en aplicación de los artículos 170, 171 y 170 del Código de Procedimiento Civil vigentes para cuando se inició este proceso, y también los artículos 161, 162 y 163 del Código General del Proceso que regulan actualmente dicha figura, la suspensión de la actuación y, por ende, no proferir el fallo gravado.
Lo anterior porque para imponer la condena solicitada por el actor frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, «se invocaba e invoca la responsabilidad subsidiaria Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 26 consagrada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y tal punto, como quedó precisado, debe ser resuelto por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá».
VI. RÉPLICA La sociedad Asesores en Derecho SAS, quien actúa en calidad de mandataria con representación del patrimonio Panflota, en forma conjunta para los cargos primero, segundo y tercero efectúa su oposición, e indica que el Tribunal aplicó correctamente la norma regulatoria del presente conflicto, lo cual tuvo como consecuencia trasladar la responsabilidad del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, esto es, la responsabilidad de la matriz o controlante, debido a la situación de insolvencia o quiebra de la subordinada, a la recurrente, cuando quiera que no existía prueba que desvirtuara la presunción jurís tantum y que es la misma Federación demandada la que acepta la responsabilidad de la matriz, lo cual no puede desconocer en esta instancia casacional.
Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, luego de historiar el proceso manifiesta en forma general que, de conformidad con el alcance de la impugnación planteada, se tiene que, en todo caso, como no existe ninguna solicitud que afecte a ese ente ministerial, es inviable que extiendan los efectos de la decisión en perjuicio de los intereses de ella.
Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 27 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por infracción directa el artículo 61 del CGP, en concordancia con los artículos 83 del CPC; 145 del CPTSS y 29 constitucional; transgresión que condujo a la aplicación indebida del artículo 48 constitucional; 1, 3, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 148 de la Ley 222 de 1995 y 373 del Código de Comercio.
Afirma que las violaciones denunciadas se presentaron por haber incurrido el Tribunal en el siguiente error de hecho: No haber dado por demostrado, estándolo, que conforme a los términos de la demanda ordinaria con que se inició este proceso, que la pretensión que se formula frente a Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administrado del Fondo Nacional del Café, está fundada en los efectos de la responsabilidad subsidiaria como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Menciona que el yerro precedente, se presentó por la equivocada apreciación de las mismas piezas procesales y providencias referidas en el primer cargo.
Para demostrar su acusación, precisa que el mismo está relacionado con el alcance de la impugnación subsidiario dos y por tanto acepta que el juez de apelaciones está habilitado para estudiar y pronunciarse sobre la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para la sociedad matriz o dominante por el estado de insolvencia y de liquidación de la sociedad que le está Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 28 subordinada.
Precisa que el error de hecho endilgado está en que el juzgador de segundo grado no dio por establecido, estándolo, que la precitada responsabilidad era la invocada como sustento de las pretensiones formuladas frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café. Advierte y resalta que el cargo se encauza por senda indirecta, a pesar de denunciar «la infracción directa de normas procesales, porque para establecer la misma, hay salirse de los términos de la sentencia gravada y analizar piezas procesales y pruebas» y reitera los mismos argumentos esgrimidos parar la primera acusación, motivo por el cual no se alude a ellos de nuevo.
Demostrado, entonces, el yerro fáctico denunciado, dice la censura, el fallo gravado habrá de ser quebrado y, en sede de instancia, revocar la sentencia de primer grado, para, en su lugar, proferir sentencia inhibitoria: […] porque aunque se acepta en este cargo, que el Tribunal estaba habilitado para estudiar y pronunciarse sobre la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 para la sociedad matriz o dominante por el estado de insolvencia y de liquidación de la sociedad que le está subordinada; responsabilidad que, como se concluyó, fue la invocada como sustento de la pretensión formulada frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, se tiene que el artículo 61 del Código General del Proceso, vigente para las data en que se dictó la sentencia gravada, y aplicable al proceso laboral en virtud del principio de integración del artículo 145 de su código adjetivo, regula el llamado litisconsorcio necesario, así Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 29: "Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todos o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de esta a quienes faltaren para integrar el contradictorio, ( ).
Aduce que se transgredió el artículo 83 del CPC vigente para las fechas en que presentó y admitió la demanda ordinaria con que inició este proceso, puesto que siendo en esta causa un punto esencial para la definición de la controversia planteada, determinar lo relativo a la responsabilidad subsidiaria consagrada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, es apenas lógico que por la naturaleza de la misma, un pronunciamiento judicial y definitivo sobre ese tema, requiera la presencia, bien como demandantes o demandadas, de todas las personas, naturales o jurídicas, inclusive de los denominados patrimonios autónomos, que con respecto a la sociedad liquidada tenga la calidad de acreedores.
Que de no configurarse el mencionado litisconsorcio necesario, o alegarse que se está es frente a un litisconsorcio facultativo frente al tema de la responsabilidad subsidiaria, ello implicaría la posibilidad que se tramitaran tantos procesos, según el caso, para declarar que existe esa responsabilidad o para que se declare que la presunción de que esta se encuentra desvirtuada, cuantos sea el número de los acreedores de la sociedad liquidada, circunstancia que haría factible que se profieran fallos contradictorios, es decir, que en unos se dictara sentencia declarando la Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 30 responsabilidad, o mejor, desvirtuando la presunción de responsabilidad, y en otros no se haga tal pronunciamiento; que es la situación que se busca evitar con la figura del litisconsorcio necesario.
Anota que no es aplicable el criterio jurisprudencial relativo a que en casación no cabe aducir deficiencias que pudieron ser subsanadas o superadas en las instancias con los remedios procesales, puesto que, para la figura de la integración del litisconsorcio necesario, ante la falta de actividad de estas, le es imperativo al juez hacerlo, y que como en este asunto al proceso no se vinculó a todas aquellas personas que tuvieran la calidad de acreedores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., el Tribunal, al desatar el recurso de apelación, debió revocar el fallo de primera instancia e inhibirse, que es lo que debe hacer la Corte en sede de instancia. VIII.
CONSIDERACIONES Aunque en realidad la demanda no resulta ser ningún modelo, toda vez que se acude a la infracción directa de las normas denunciadas, lo cual corresponde generalmente a un ataque de la vía directa, y a la vez en el desarrollo de los cargos se hace alusión a aspectos fácticos, la Sala entiende que se acude a la vía indirecta y con ese norte los resolverá. La censura a través de los dos primeros ataques alega una supuesta equivocada apreciación de la demanda Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 31 inaugural del proceso y de la respuesta emitida por la entidad recurrente, en tanto la condena se cimentó en la responsabilidad subsidiaria, declaración que asegura, todavía no se ha determinado judicialmente en forma definitiva; esto es, que la Federación Nacional de Cafeteros es la responsable de la obligación pensional que persigue el actor y, por ello, alega la existencia de una prejudicialidad derivada del proceso ordinario en el que se discute precisamente, si es o no responsable en forma subsidiaria por las obligaciones laborales y pensionales de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; lo que obligaba a la suspensión del proceso y abstenerse de emitir un sentencia. En otros términos, debe decidir la Sala si como lo pregona la censura, el juez de apelaciones erró al desconocer que existía prejudicialidad.
El asunto procesal que formula la entidad recurrente, esto es, la prejudicialidad y la consecuente negativa a proferir sentencia hasta tanto de manera definitiva no se resolviera en el proceso ordinario el tema de la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como lo propone la censura, respeto de las obligaciones laborales y pensionales de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, no puede ser de recibo por la Corte, por cuanto de un lado, en la contestación de la demanda de la sociedad recurrente, nunca se aludió a la referida prejudicialidad en la forma como lo alega la recurrente, y porque, para que esa figura del derecho Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 32 procesal tenga aplicación y se suspenda el proceso, es indispensable, al tenor de lo preceptuado por el artículo 161 del CGP, aplicable en estos asunto por virtud del artículo 145 del CPTSS, que antes de dictar la sentencia, se haya peticionado por la parte interesada que se encuentre dentro de los casos allí previstos y, en este asunto, la Federación demandada, no probó haberla incoado.
También se alega una supuesta falta de integración del litisconsorcio necesario, sobre el que basta con señalar que, al no haber sido alegado oportunamente por la recurrente a través del medio exceptivo correspondiente, no puede ahora sorprenderse a la parte pasiva con la invocación de un nuevo elemento procesal, que dada su finalidad debió ser no solo interpuesto en la oportunidad procesal pertinente, sino resuelto en las instancias; motivo por el cual la Corte en sede extraordinaria no puede considerarlo por ser un hecho novedoso, sin que se viole el debido proceso y particularmente el derecho de defensa y contradicción. Sea oportuno agregar, que la tesis según la cual, era obligación del funcionario judicial integrar el contradictorio, y que como ello no ocurrió, es pertinente la casación, no encuentra eco normativo, en la medida que la figura aludida no es del carácter necesario, puesto que se podía demandar individualmente en procesos separados y fundamentalmente porque, como ya se explicó, era a la parte interesada a quien le competía formular y provocar la demanda con quien considera debió llamarse al proceso.
Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 33 A pesar de ello, lo cierto es que la norma que prevé la prejudicialidad, artículo 161 del CGP, ha dicho la homóloga civil, en «manera alguna versa sobre la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas concretas, toda vez que según su tenor literal, se dirige a regular cuestiones eminentemente procesales, que atañen a las circunstancias en las que es procedente la suspensión de un proceso», criterio que comparte esta Sala y en tal virtud, como no es una norma sustantiva, no puede ser acusable en sede extraordinaria (CSJ AC5141-2019).
En consecuencia, los cargos no prosperan. IX. CARGO CUARTO La sentencia violó la ley sustancial por aplicación indebida el artículo 33, literal c) del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia los artículos 48 y 53 constitucionales; 1, 3 y 36 de la Ley 100 de 1993, que condujo a la «infracción» de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 259 y 260 del CST; 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1990; interpretación errónea que dio lugar también a la infracción directa del artículo 6 constitucional.
Indica que, al aplicarse por el sentenciador de alzada para la solución de la controversia, el criterio jurisprudencial de la Sala contenido en la decisión CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 34 41745, relativo al reconocimiento de los tiempos laborados por trabajadores para empleadores que no tenían obligación de afiliarlos al ISS por falta de cobertura de esa entidad, incurrió en el precitado concepto de vulneración, porque del mismo fallo gravado se infiere que no estaba demostrado uno de los dos supuestos de hecho que la norma legal exige; en particular el referido a que el tiempo de servicio a computar, sea de un trabajador vinculado con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, así como que la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, el juez de segunda instancia incurrió en su indebida aplicación, porque del contenido de la aludida sentencia, se desvirtúa la existencia de la exigencia sobre que la vinculación laboral del demandante con la Flota Mercante Grancolombiana S.A. estuviera vigente para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1 de abril de 1994 ya que el contrato del actor terminó el 29 de agosto de 1985.
IX. CARGO QUINTO La recurrente endilga la interpretación errónea del artículo 33, literales c) y d) del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo 6 constitucional; 31 del CC; 36 de la Ley 100 de «1992» y 12 del Acuerdo 049 de 1990. Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 35 Anuncia que la acusación está relacionada con el alcance subsidiario distinguido con el numeral 5, razón por la cual toma como punto de partida, que no se le dio prosperidad a ninguno de los cargos anteriores, y que, la Corte decidió sostener su posición sobre controversias de la misma naturaleza de la planteada en ese proceso, en los cuales no se le imputa a empleadores, como la aquí demandada, violación alguna de la normatividad jurídica por no haber cotizado en pensiones para su trabajadores en determinado lapso, en tanto para la época en que no los afiliaron al ISS para pensiones, legalmente no era posible hacerlo.
Ahora bien, la no violación del ordenamiento jurídico en la conducta de tales empleadores, es lo que explica que la Sala de Casación para imponer la condena cuya quiebre se solicita en esta demanda, invoque, como lo hace en su sentencia del 24 de febrero del 2016, radicación 57129, “(…) reglas y principios de la Ley 100 de 1993 ( )”, y funde la misma en el artículo 33, literal c) del parágrafo 1o de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003, o también en el literal d) del mismo precepto.
Refiere que, como está claro que los empleadores en esas circunstancias no violan la ley, no se les puede aplicar la misma consecuencia de aquellos que sí lo hicieron, esto es, el cálculo actuarial; sino el mismo tratamiento que se le impone al que lo afilió, pero incurre en mora en el pago de cotizaciones; es decir, pagar, bien sea indexadas o con Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 36 intereses de mora.
X. RÉPLICA La sociedad Asesores en Derecho la presenta en forma conjunta para los cargos cuarto y quinto aduce que el Tribunal aplicó correctamente la norma que gobernaba este asunto y, por tanto, no existe ninguno de los yerros protuberantes, evidentes y manifiestos endilgados. XI. CONSIDERACIONES A través de las referidas acusaciones, la censura en lo medular ataca la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia relativa a reconocer y pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor con la Flota Mercante Grancolombiana S.A., que no fueron subrogados a la seguridad social por falta de cobertura geográfica, y que no debe ser a través de esa esa figura pensional que se deben reconocer, sino que dichos tiempos se deben pagar a través de las cotizaciones correspondientes debidamente indexadas o con los intereses de mora.
Sobre el primer aspecto que se le reprocha al sentenciador de alzada, la Sala ya ha tenido reiteradamente oportunidad de definirlo, incluso en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en el sentido de darle a dichos tiempos no subrogados por falta de cobertura geográfica, toda la incidencia jurídica frente al Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 37 Sistema General de Pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social; la motivo por el cual es pertinente memorar lo que sobre el particular se dijo en la decisión CSJ SL287-2018, rad. 64724, así: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años.
En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.
Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 38 completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez.
(Se subraya). Y en relación con si el contrato de trabajo debía estar vigente al momento de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Corte enseñó en la providencia CSJ SL2603-2021, lo siguiente: Sobre este punto, se ha sostenido que la circunstancia de que el contrato de trabajo no hubiera estado vigente para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no resulta relevante ni trascendente para la aplicación de la solución brindada por esta normatividad a este tipo de eventos, en cuanto a tener en cuenta tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura, a través de un cálculo actuarial.
En efecto, la Sala sostuvo en la sentencia CSJ SL2138- 2016 que «ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral», consideraciones que han sido reiteradas más recientemente en las sentencias CSJ SL3995-2019 y CSJ SL2584-2020.
Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 39 Así mismo, si los aportes por dichos tiempos no subrogados por falta de cobertura deben reconocerse vía cálculo actuarial o por medio de las cotizaciones indexadas o con intereses de mora, la Corte también ha señalado en la decisión CSJ SL2465-2021, que: […]corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Por manera que es a través del cálculo actuarial y no de la entrega de cotizaciones con indexación o mora como lo pide la censura, que se deben reconocer los tiempos laborados por un trabajador a una empresa que no se subrogó en el riesgo pensional por falta de cobertura geográfica.
Así las cosas, las dos acusaciones fracasan. XII. CARGO TERCERO La censura le endilga al juez de alzada conculcar la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio; artículos 2142 y 2186 del CC, que condujo a la aplicación indebida del artículo 48 constitucional; 1, 3, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 40 Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo y 373 del Código de Comercio.
Alega la recurrente que esta acusación está relacionada con el alcance subsidiario distinguido con el numeral 3 y que por tanto, se acepta que no hay prejudicialidad; que el juez de alzada estaba habilitado para estudiar y pronunciarse sobre la responsabilidad subsidiaria consagrada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995; que no había litisconsorcio necesario que integrar y que la Federación demandada, a través del Fondo Nacional del Café, adquirió las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.
Precisa que lo que controvierte es que a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, se le haya impuesto la condena en los términos que con respecto a ella se hizo; en tanto al estar vinculada al proceso en esa condición de administradora del fondo referido, esa circunstancia tiene implicaciones legales que fueron desconocidas por el Tribunal, una de las cuales, expone, es que con la calidad que actuó la Federación en este proceso, se está significando que el accionista en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. lo fue el Fondo Nacional del Café, y ello le obligaba al juzgador, determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponerle a este la condena, más no fulminarla como lo hizo, Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 41 al mandatario, razón por la que violó los artículos 822, 1262, 1263 y 1266 del C de Co y el 2142 y 2186 del CC.
Menciona que en sede de instancia se encontrará que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, por lo que debe determinar quién es el dueño de las acciones, que no es otro, como se dijo, que al que pertenecen los dineros de los que se nutre el Fondo, sobre los que recuerda su condición de contribuciones parafiscales, es decir, públicos.
Concluye señalando que si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, sus recursos provienen de una contribución parafiscal de índole pública; si la Federación accionada actúa como administradora de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si aquella adquirió acciones de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, lo que implicó que asumiera la condición de matriz o controlante de esta; y si ello ocurrió en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, es decir, que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario.
Añade que de no ser así, se le estaría imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensiónales. Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 42 XIII. CONSIDERACIONES Discute la censura, que se le haya condenado no obstante que acepta ser quien administra recursos parafiscales y públicos, deducción que estima es equivocada en tanto la responsabilidad subsidiaria que consagra el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, está prevista para la sociedad matriz, que es la que se atribuye a la Federación demandada y, si bien formalmente lo es, al proceso se le convocó en condición de administradora del Fondo Nacional del Café; que es el juez ordinario el que define a quién le corresponde la responsabilidad subsidiaria, que dice, recae en el «Estado Colombiano, y no en el mandatario».
Debe recordarse que el juez de alzada concluyó que la demandada Fiduprevisora era quien debía realizar el pago del cálculo actuarial, con cargo a los recursos del patrimonio autónomo Panflota, y que en el evento de que los recursos económicos se agotaran o fueran insuficientes, la Federación accionada debía proveer las sumas necesarias para que se cumpliera con esa obligación; lo anterior con base en el contrato de fiducia mercantil de administración y fuentes de pago número 3-1-0138 celebrado el 14 de febrero de 2006.
Así mismo indicó el sentenciador que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante constituyó patrimonio autónomo denominado Panflota, cuyo objeto era la administración de recursos por parte de Fiduciaria La Previsora y su destinación al pago de las mesadas Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 43 pensionales de la Compañía de Inversiones; así como numerales 4 y 16 de la cláusula cuarta.
Como se observa, fue con base en el contrato de fiducia mercantil de administración de pago que el Tribunal impuso la obligación de la que se duele la censura, medio de convicción que el recurrente debió atacar, si quería que el cargo tuviera vocación de prosperidad, pues sobre él fincó el colegiado de segundo grado la condena fulminada. No obstante, esta acusación se orientó por la senda jurídica y no fáctica, que era la pertinente; en tanto se itera, el cimiento de la decisión gravada lo fue esencialmente en el referido contrato de fiducia, que se insiste, brilla por su ausencia referencia alguna al mismo y menos a través del sendero de ataque correspondiente.
La censura en esta acusación plantea su particular visión de los hechos del proceso y da a conocer su opinión sobre los mismos, como si se tratara de un típico alegato de instancia; pero lejos está de haber confutado los reales argumentos de los que se valió el Tribunal para imponer la condena de la que se queja; al punto que alega en forma novedosa, aspectos como el de la parafiscalidad de los recursos que administra el Fondo Nacional del Café; su naturaleza pública y la responsabilidad del Estado colombiano, que lucen desenfocados frente a los verdaderos argumentos que tuvo el Tribunal enjuiciado para condenarla.
No obstante, debe relievarse que este tema ya ha sido Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 44 definido en varias oportunidades por la Sala y en ellas de manera uniforme y reiterada se ha precisado la responsabilidad subsidiaria de la Federación accionada (CSJ SL 4820-2020). De conformidad con lo expresado, la acusación no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente demandada Federación Nacional de Cafeteros, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda de casación fue replicada por la demandada sociedad Asesores en Derecho SAS, puesto que el escrito presentado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no constituye una oposición a la demanda extraordinaria.
Como agencias en derecho en favor de Asesores en Derecho SAS, se fija la suma de $8.800.000, que se incluirá en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de octubre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral adelantado por NICOLÁS SABOGAL GUZMÁN contra la sociedad Radicación n.° 77862 SCLAJPT-10 V.00 45 ASESORES EN DERECHO SAS, como mandataria con representación PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A.; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES-; la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ;
FIDUCIARIA LA PREVISORA- PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y La NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.