Radicación n.° 72089 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3923-2019 Radicación n.° 72089 Acta 30 Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YAMILED VALDERRAMA MOSQUERA, quien actúa en su propio nombre y de las menores hijas AMPP y KDPP, contra la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el diecinueve (19) de noviembre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. I.

ANTECEDENTES YAMILED VALDERRAMA MOSQUERA, actuando en su nombre propio y en el de las menores AMPP y KDPP, llamó a juicio a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., con el fin de obtener el pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo y padre, a partir del 21 de mayo de 2012, con los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Fundamentaron sus pretensiones, en que el causante falleció en la fecha atrás mencionada; que contrajeron matrimonio el 27 de diciembre de 1997 y procrearon 2 hijas; que el afiliado fallecido estuvo vinculado al régimen de prima media, desde el 21 de noviembre de 1993 al 30 del mismo mes, pero del año 2003, para un total de 46.57 semanas, trasladándose, el 1° de enero de 2005, al régimen de ahorro individual con solidaridad; que solicitaron la prestación reclamada la que les fue negada, bajo el argumento de reunir, en los tres años anteriores al deceso 49.05 semanas (f.° 37 a 51 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, el accionado se opuso a las pretensiones al no reunir el causante la densidad de semanas exigidas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Aceptó el vínculo matrimonial de la demandante para con el causante y que negó la prestación por no reunir los requisitos de ley. En su defensa, formuló como excepciones de mérito de, inexistencia de los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes y cobro de lo no debido (f.° 65 a 74 ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, con fallo del 26 de agosto de 2013, declaró que el afiliado no dejó causado el derecho pensional a sus causahabientes y encontró probadas las excepciones formuladas por la demanda (f.° 96 a 98 del cuaderno principal) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2014, confirmó la del Juzgado (f.° 11 a 13 del cuaderno n.° 2).

En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que debía determinarse si la demandante y sus hijas, tenían derecho a la pensión de sobrevivientes. Para ello, adujo, conforme a jurisprudencia de esta Corporación, que la prestación reclamada debía estudiarse con la normativa vigente al fallecimiento del causante, e indicó que: […] su fundamento se debe, a que la pensión de sobrevivientes, es un derecho autónomo que surge con la muerte del afiliado, por tal razón, la normatividad que rige en ese momento es la que se debe aplicar.

Es por ello, que respecto de la pensión de sobrevivientes los beneficiarios no pueden hablar de derechos adquiridos antes de que se presente el deceso del afiliado o pensionado (Corte Suprema de Justicia Sala Laboral 38836). Mencionó, que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la 797 de 2003, estableció, como requisito para acceder a la prestación económica reclamada, tener el causante, cotizadas 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento, circunstancia que no alcanzó en este asunto, al encontrar, solo 49.05 semanas, conforme a los documentos de folios 26 a 27 y 33 a 35 del cuaderno principal y manifestó: […] respecto al hecho de faltar un mínimo de tiempo de cotización para alcanzar las 50 semanas requeridas, ha tenido oportunidad de puntualizar nuestra honorable Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en sentencia 24 de agosto de 2010 radicación 39196 MP Eduardo López Villegas “cuando la fracción de semanas de cotización supera el 0.5 por razones de justicia y equidad, la cifra debe ser aproximada al entero siguiente para evitar, en el caso de una pensión de sobrevivientes, dejar a una familia en el desamparo por faltar una cantidad ínfima para cumplir con el requisito legal de número mínimo de cotización. Expresó, que en este asunto no operaba la aproximación, porque es diferente hablar de fracción de 0.5 o 50 % y que tampoco era viable acudir al Acuerdo 049 de 1990, dado que el principio de la condición más beneficiosa, solo aplica entre dos normas que sean consecutivas en el tiempo, siendo esta, el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, pero como no se reunieron 26 semanas en el último año antes de la muerte, no había lugar al pago de la pensión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda las pretensiones de la demanda (f.° 8 a 14 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formulan un cargo, replicado por la demandada. CARGO ÚNICO Acusan la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con el 73 y literal b) del numeral 2° del 46 original de la Ley 100 de 1993 y el 53 de la Constitución Nacional.

Atribuye al Tribunal, la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo (sic) que el señor […] al momento de su deceso no se encontraba cotizando al sistema general de pensiones. 2.- Dar por demostrado sin estarlo, que el señor […] no dejo acreditados los requisitos del Art. 73 y Literal b) del Numeral 2° del Art. 46 “original” de la Ley 100 de 1993. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que el señor […] aportó 251 días equivalentes a 35.85 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se produjo su muerte. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que el señor […] aportó un total de 44.24 semanas de aportes (sic) en el último año a la entrada en vigencia del artículo 12° de la Ley 797 de 2003, que comenzó a regir el 29 de enero de 2003.

Yerros, que supedita a la apreciación equivocada del reporte de semanas cotizadas y el de estado de cuenta, de folios 14 a 15 y 18 a 21 del cuaderno principal, respectivamente. En su desarrollo, trascribe la decisión del ad quem e informa que el principio de la condición más beneficiosa cobija a aquellas personas que han cumplido las exigencias fácticas de una normatividad anterior.

Cita, sobre su aplicación, las sentencias con radicación 38674, 45258 y 47878, todas de esta Corporación. Luego, con sustento en esos precedentes, reprocha su no estudio, ya que, si el causante, al momento de su fallecimiento, no estaba cotizando al sistema, la disposición que debió surtir efecto, era el literal b) del numeral 2° del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, con lo cual, advierte, que el afiliado fallecido, registra 35.85 semanas dentro del año anterior a su deceso, así como 44.24 previos a la vigencia de la Ley 797 de 2003 (f.° 10 a 14 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Dice, que el cargo no cuestiona todas las conclusiones del Tribunal, como cuando afirma que no se encontró una situación jurídica concreta, discernimiento no censurado por la recurrente, agregando que la acusación se soporta en argumentos jurídicos ajenos a la senda seleccionada (f.° 25 a 30 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES La demandante, exterioriza su inconformidad, frente a la decisión del Tribunal, con un cargo presentado por la vía indirecta, precisando los errores de hecho, así como los elementos de convicción, que dan cuenta de ellos.

Sin embargo, en su desarrollo, acude a argumentos jurídicos, ajenos a la senda de ataque seleccionada, como cuando afirma, que el principio de la condición más beneficiosa, previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional, cobija a las personas que han cumplido las condiciones fácticas de una normatividad determinada, o al hacer suyas las sentencias de casación identificadas con la radicación 38674, 45258 y 47878, con sustento en las cuales, aduce, que el ad quem se abstuvo de aplicar las tesis allí expuestas, pasando por alto que el causante no se encontraba cotizando al sistema al momento del deceso, siendo, en consecuencia, la disposición llamada a generar efectos, el literal b) del numeral 2, del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993.

De allí, que se mezcla en la acusación, la vía de puro derecho y la eminentemente fáctica, conceptos incompatibles, pues el primero se da con la aplicación o inaplicación de una disposición a un supuesto fáctico, en el cual, están de acuerdo las partes, es decir, el embate por este camino se da al marguen de toda cuestión probatoria; mientras, el segundo, se origina por el error de juicio realizado por el Juez de segundo grado, a consecuencia de la falta de apreciación o apreciación errónea de los medios de convicción relacionados con los supuestos fácticos del juicio.

Respecto a lo anterior, en la sentencia de casación CSJ SL1989-2018, se advirtió: Es así que, el impugnante expone un discurso en el plano jurídico, ajeno a la vía de los hechos por la que se orientó el cargo, sin explicar en debida forma los supuestos errores fácticos que le atribuye a la decisión de segundo grado, por lo que el escrito se asimila más a un alegato de instancia, impropio del recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado, y no, definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de primer y segundo grado.

No obstante, lo anterior y, si por laxitud se sumiera el estudio del cargo, no encontraría la Sala vocación de prosperidad, pues, con sustento en la fecha de deceso del causante, que lo fue el 21 de mayo de 2012 (f.° 5 del cuaderno principal), la disposición aplicable para definir sobre la procedencia de la prestación económica, no es otra, sino el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como con acierto lo dedujo el ad quem; norma que exige, por parte del afiliado fallecido, haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento, lo cual no se satisfizo, al reunir 49.05 semanas, conforme se concluyó en la decisión cuestionada.

Adicionalmente, la recurrente tampoco tendría derecho a la prestación reclamada al no acreditar las semanas exigidas por el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, conforme al cual, se puede acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando el « afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento».

Lo anterior, en la medida que el afiliado fallecido no fue beneficiario del régimen de transición pensional, en atención a que nació el 29 de enero de 1974, no alcanzando la edad requerida a la vigencia de la ley de seguridad social integral (40 años), como tampoco, los 15 años de servicios a la misma calenda, pues su primera afiliación, se registró, el 24 de noviembre de 1993 (f.° 14 del cuaderno principal); siendo ello así, debía reunir las semanas exigidas en la Ley 100 de 1993, para la fecha del deceso, las cuales, para el 2012, eran de 1225, y como solo reunió 168.57 semanas (f.° 14 y 18 ibídem), no hay lugar el reconocimiento de la pensión. En cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, debe decirse, que en la sentencia de casación CSJ SL4650-2017, la Sala estableció una temporalidad para la aplicación de ese postulado, extendiéndola hasta el 29 de enero de 2006.

En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL765-2018, se dijo: Empero, mediante sentencia de la CSJ SL4650-2017, rad. 45262, la Sala precisó el anterior criterio y consideró que era indispensable establecer una temporalidad o límite para la aplicación de la condición más beneficiosa más allá de la Ley 100 de 1993, en la forma como jurisprudencialmente se ha concebido, por cuanto dicha figura tiene cabida por vía de excepción, su aplicación es restrictiva y, por ende, no es dable emplearla con un carácter indefinido o perpetuo.

Lo anterior, en búsqueda de un punto de equilibrio, por lo que difirió sus efectos jurídicos por un lapso determinado de tres años, que para la prestación que nos ocupa es hasta el 29 de enero de 2006, respecto de las personas con una expectativa legítima, pues ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo consagrado para el caso de la pensión de sobrevivientes en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y así cesan los efectos de este postulado constitucional, es decir, que se protege únicamente a quienes tienen una situación concreta al momento del tránsito legislativo.

Entonces, siendo que en este asunto el deceso ocurrió el 21 de mayo de 2012, la disposición que gobierna el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sin que pueda acudirse al principio de la condición más beneficiosa para invocar el 46 original de la Ley 100 de 1993, en la medida que el riesgo se estructuró, por fuera del lapso temporal de protección, que se agotó el 26 de enero de 2006.

Lo dicho primeramente es suficiente para desestimar el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor del opositor. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de noviembre de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YAMILED VALDERRAMA MOSQUERA quien actúa en su propio nombre y de las menores AMPP y KDPP, contra la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se dijo en la motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00