Radicación n.° 65704 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL3923-2018 Radicación n.° 65704 Acta 34 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2013, en el proceso que instauró en su contra ÁLVARO ORLANDO MOLANO NEIRA.

Acéptese el impedimento manifestado por el Magistrado GERARDO BOTERO ZULUAGA, en consecuencia, declárase separado del conocimiento de la presente decisión. 1.

ANTECEDENTES El promotor llamó a juicio a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., con el fin de que se le ordene reconocer y pagar una pensión de jubilación a partir de 19 de mayo de 2003, acorde a las previsiones de la Ley 33 de 1985, así como el mayor valor de la prestación de vejez reconocida por el ISS desde el 19 de mayo de 2008, mediante Resolución 028856 de 2008; de otra parte, solicitó la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de acuerdo al IPC, así como las de los años subsiguientes, intereses moratorios y costas del proceso.

De los hechos narrados resulta relevante señalar que el demandante nació el 19 de mayo de 1948, laboró al servicio de la demandada desde el 17 de abril de 1972 hasta el 22 de septiembre de 1992; aseguró que mediante sentencia judicial de 5 de mayo de 1999, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá estableció su condición de trabajador oficial para la fecha en que terminó su vínculo laboral y que su última asignación salarial fue la suma de $534.512,93.

Agregó que mediante acto administrativo 028856 de 2008 el I.S.S. le reconoció pensión de vejez en cuantía inicial de $1.198.735 a partir de 18 de mayo de 2008, que el 17 de noviembre de 2010, elevó la reclamación de lo pretendido en esta acción, petición que se le negó por comunicación de 9 de diciembre siguiente. La accionada dio respuesta a la demanda oponiéndose a las pretensiones, en atención a que durante todo el vínculo laboral afilió al demandante al ISS, lo que, incluso, generó que dicha entidad le reconociera la pensión de vejez a partir de 19 de mayo de 2008; en cuanto a los hechos solo adujo que la verdadera fecha de nacimiento del actor fue el 8 de mayo de 1949.

Propuso como excepciones las de falta de causa, cobro de lo no debido, compensación, pago, buena fe, prescripción y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 21 de agosto de 2012, condenó a la demandada a reconocer pensión de jubilación al demandante, a partir de 19 de mayo de 2003, con el 75% del ingreso base de liquidación, «el cual debe ser obtenido como lo establece el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Suma que deberá ser debidamente indexada con el IPC certificado por el DANE, así como el pago de los mesadas pensionales debidamente reajustadas y el pago de las mesadas adicionales». También dispuso que: […] la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. pague la pensión de jubilación al demandante en la forma aquí ordenada hasta el 19 de mayo de 2008, momento a partir del cual solo estará a cargo de la exempleadora el mayor valor si a ello hubiere lugar, entre la pensión que en este proceso se le está reconociendo y la que le ha venido pagando el Instituto de los Seguros Sociales.

Acto seguido absolvió a la pasiva de las demás pretensiones incoadas en su contra, declaró probada la excepción de prescripción sobre las mesadas causadas entre el 19 de mayo de 2003 y el 17 de noviembre de 2008 y condenó en costas a la parte vencida. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por providencia de 29 de julio de 2013, al resolver el recurso de apelación propuesto por las partes, modificó el numeral primero de la sentencia recurrida, el cual quedó del siguiente tenor: CONDENAR a la demandada EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. a reconocer la pensión de jubilación del señor ÁLVARO ORLANDO MOLANO NEIRA, (…) a partir del 19 de mayo del 2003 en cuantía inicial de $2.058.902 suma que ya fue indexada.

Igualmente se condena al pago del retroactivo pensional equivalente a la suma de $18.434.172,20 por las mesadas causadas entre el 18 de noviembre de 2007 y el 18 de mayo de 2008. Así mismo se ordena que la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. pague a partir del 19 de mayo del 2008, el mayor valor si a ello hubiere lugar, entre la pensión que en este proceso se le está reconociendo y la que le ha venido pagando el Instituto de Seguros Sociales.

Confirmó en lo demás y no impuso costas. Para arribar a tal determinación, estableció que no existía controversia sobre la calidad de beneficiario del demandante del régimen de transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a que nació el 19 de mayo de 1948, ni su condición de pensionado, según Resolución 028256 de 2008, bajo el Decreto 758 de 1990 en cuantía inicial de $1.198.735, a partir de 19 de mayo de 2008.

Luego, al abordar el estudio de la inconformidad planteada por la parte demandada, estimó que, acorde a un pronunciamiento de esta Corporación, radicación 34.217 de 8 de febrero de 2011, «los trabajadores oficiales que se encontraran afiliados durante toda la relación laboral por parte de su empleador al ISS, la empresa deberá pagar la pensión de jubilación hasta la fecha en que el actor cumpla los requisitos para que el ISS le reconozca la pensión de vejez y desde ese momento tal y como lo señaló el fallador de primera instancia, estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social».

Así mismo, desechó la tesis sobre la cual se erigió la alzada, relativa a: […] tampoco es de recibo el argumento del apelante en donde señala que al no ser la empresa demandada una Caja de Previsión Social no le correspondía reconocer y pagar la pensión al actor, pues la Corte ha señalado que desde el artículo 21 de la Ley 72 de 1947 en el que se asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, también se previó que cuando un empleado que no estuviera adscrito a una Caja o Institución de Previsión Social, le correspondería cancelar las obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono y como se indica en la misma sentencia precitada el ISS no se ajusta a la definición que trae la Ley 33 de 1985 sobre lo que se entiende por “Caja o entidad de previsión” pues estas constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales, las cuales tuvieron origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales.

Al desatar la inconformidad planteada por la parte actora, relacionada con el ingreso base de liquidación de la prestación, estableció que como el derecho pensional se consolidó el 19 de mayo de 2003, al actor para el 1.º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le hacían falta menos de 10 años para adquirir su derecho, de allí que acorde con el inciso 3.º del artículo 36 de la mencionada ley, debía calcularse con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta; sin embargo, como en dicho lapso el actor no laboró para la empresa demandada, en tanto su vinculación fue hasta el 22 de septiembre de 1992, decidió liquidar la pensión «con el promedio de lo devengado en el último año de servicios».

En esa dirección, realizó la operación correspondiente y precisó que la primera mesada pensional para el 19 de mayo de 2003, debidamente actualizada, asciende a $2.058.902; empero, también advirtió que en atención a la prescripción que declaró el a quo, que no fue objeto de discusión, el retroactivo adeudado a partir de 18 de noviembre de 2007 equivalía a $18.434.172,20.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juez de primer grado y, en su lugar, absuelva a la entidad de las pretensiones incoadas en su contra.

En esa dirección formula un único cargo por la causal primera de casación que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de infracción directa del «artículo 128 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 52 del mismo estatuto, 306 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo y en concepto de aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993».

En la demostración del cargo, expone, en síntesis, que el Tribunal ignoró los artículos 52 y 128 de la Ley 100 de 1993, ya que a la fecha de entrada en vigor, el actor ya no laboraba para la empresa «y no tenía ningún derecho pensional adquirido», dado que se desvinculó en el año 1992 y con la creación del sistema general de pensiones, el cual entró a regir el 1.º de abril de 1994, cualquier derecho pensional pasó inexorablemente a quedar a cargo del ISS, entidad que por virtud del régimen de transición, debía aplicar la Ley 33 de 1985.

RÉPLICA La parte opositora aduce que la fundamentación del cargo hace referencia a un planteamiento que no se expuso en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación, pues en el transcurso del proceso, la demandada centró su ataque en la interpretación y alcance del artículo 2.º de la Ley 33 de 1985, cuando su reproche, en sede de casación, se dirige a la aplicación indebida del mismo texto legal.

De otra parte, explica que después del servicio prestado a la empresa demandada, el promotor no se acogió a ningún régimen, «pues ya había adquirido el derecho a la jubilación porque había cumplido el requisito de tiempo de trabajo y solamente le faltaba la condición de la edad para empezar a recibir el pago» y, por lo mismo, resalta que «dejó de estar afiliado a cualquier cada o entidad de seguridad social mucho antes de entrar en vigencia la Ley 100».

CONSIDERACIONES Escogida por el recurrente la senda directa, acepta que en el trámite de las instancias el tribunal dio por probados los siguientes hechos: i) el actor nació el 19 de mayo de 1948; ii) prestó servicios a la sociedad demandada desde el 17 de abril de 1972 al 22 de septiembre de 1992; iii) durante dicho período siempre estuvo afiliado al ISS; y iv) mediante Resolución 028856 de 2008 el ISS le reconoció pensión de vejez en cuantía inicial de $1.198.735, a partir de 18 de mayo de 2008.

Atinente al primer argumento sobre el cual se fundó la réplica, resulta oportuno señalar que no le asiste razón cuando asevera que en el recurso extraordinario se plantea un hecho nuevo no controvertido en las instancias, pues desde la contestación a la demanda, la entidad traída a juicio se opuso a la prosperidad de las súplicas, tras estimar que dada la afiliación y cotizaciones al ISS durante toda la vinculación laboral del actor, no le asistía a ella la obligación pensional alguna, al punto de destacar que, producto de tales aportes, dicho ente de seguridad social le reconoció la pensión de vejez.

Precisado lo anterior, la discusión que se plantea a través de este mecanismo extraordinario se centra en establecer si incurrió el sentenciador de segunda instancia en la violación sustancial de las normas denunciadas al mantener la condena a la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá, pues en sentir de la censura, dicha obligación le corresponde asumirla, al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

En ese sentido, es preciso insistir en que la situación pensional del demandante, está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. Sin embargo, frente al desconcierto de la recurrente sobre la procedencia de disponer el pago de la pensión de jubilación, la Corte advierte que la circunstancia de que la entidad empleadora hubiese cotizado al ISS para el cubrimiento de las contingencias de IVM, de manera alguna la releva en un todo de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993.

En el horizonte trazado, la Empresa de Energía de Bogotá, que fungió como su último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión deprecada y una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a su cargo sólo el mayor valor si lo hubiere entre ambas prestaciones. De esta manera, la decisión del ad quem se acompasa con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación sobre la materia, en la que se dispuso que la obligación pensional, en casos como el propuesto, estará a cargo del último empleador; en efecto, en sentencia CSJ SL7657-2017, esta Sala de Casación reiteró: Ahora bien, de todas maneras la circunstancia de haber o no cumplido el demandante 20 años de servicios en el sector público, resulta irrelevante para dirimir la controversia, pues ha precisado la Corporación que en los eventos de los servidores públicos a quienes la transición les ampara el derecho a pensionarse conforme a las normas precedentes que reglaban la prestación de jubilación en el sector oficial, es decir la Ley 33 de 1985, si también se presentó afiliación al Instituto de Seguros Sociales como servidor público anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto dicha vinculación no trajo como consecuencia la subrogación total de las obligaciones pensionales a cargo del empleador oficial, subsiste en cabeza de éste el deber de reconocer la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, es decir a los 55 años, pero con la perspectiva de compartirla con la de vejez del Instituto que será otorgada en las condiciones de sus reglamentos, y quedando a resguardo del primero el mayor valor si lo hubiere.

En otras palabras, la afiliación facultativa al seguro social de los servidores públicos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no les impedía consolidar su derecho pensional a la edad de 55 años, pues no habría razón para que se distinguieran de los demás servidores del Estado por la circunstancia de esa afiliación, porque esto iría en contravía del principio constitucional de igualdad.

Sin embargo, ellos debían reclamar esa pensión del sector público al empleador estatal correspondiente, hasta tanto cumplieran los requisitos de número de cotizaciones y la edad de 60 años en el caso de los varones, para que hubiere lugar a la pensión de vejez del Instituto, caso en el cual subsistiría en cabeza del empleador público el mayor valor si lo hubiere.

Así las cosas, es dable iterar una vez más, que la pensión de la Ley 33 de 1985 de los servidores públicos que han sido afiliados y realizado cotizaciones al ISS con antelación a la entrada en vigencia del sistema pensional que trajo consigo la mencionada Ley 100, queda a cargo del último empleador, siempre que acredite el cumplimiento de los requisitos por ella exigidos, esto es, 55 años de edad y 20 de servicios a entidades de derecho público, de modo que, cuando el ISS hoy Colpensiones, reconozca la pensión de vejez conforme a sus reglamentos, subrogará al empleador, quedando a cargo de éste último, sólo el mayor valor si lo hubiera.

Por consiguiente, la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad oficial obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez, fue una decisión atinada que desvirtúa los yerros denunciados, precisándose que es a partir de dicho momento que nace la figura jurídica de la compartibilidad pensional, que consiste en la obligación de la empleadora de asumir el pago del mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS, si a ello hubiere lugar.

Ahora bien, menester es memorar lo enseñado en la sentencia CSJ SL1502-2018, en cuanto a que se torna ineludible el efecto contemplado en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, que al regular lo referente a la emisión de bonos pensionales, dispuso que los empleadores del sector público afiliados al Instituto de Seguros Sociales se asimilan a empleadores del sector privado y, por ello, les resulta aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, razón por la cual no habrá lugar a la expedición de bono pensional, al haber efectuado los aportes respectivos.

A propósito, la Corte, en sentencia CSJ SL, del 15 de sep. 2006, rad. 29210, adoctrinó: […] 4) El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 avanzó más en el asunto cuando dispuso que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 sin que haya lugar a la expedición del bono pensional tipo B. Esta última disposición, reglamentaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, a su turno se refirió al evento de los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, disponiendo que ellos o ellas deberán reconocer directamente la pensión una vez el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se les venía aplicando, pero continuarán cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, momento en el cual el ISS procederá a cubrir dicha pensión, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor, si llegare a haberlo.

A esta solución es la que remite el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 cuando ordena la aplicación del Decreto 813 a los empleadores oficiales afiliados al ISS, que es el caso de la aquí demandante […]. Entonces, siendo coherentes con lo discurrido el ataque no sale victorioso. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica.

Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000 que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de julio de 2013, en el proceso que instauró ÁLVARO ORLANDO MOLANO NEIRA contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala (Impedido) GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00