FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 59354 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL3922-2018 Radicación n.° 59354 Acta 34 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARY FABIOLA SOLANO GAMBOA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 11 de diciembre de 2009, en el proceso que instauró la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Solano Gamboa fundada en haber prestado servicios subordinados al ISS en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales - enfermería, desde el 26 de diciembre de 1985 hasta el 30 de junio de 2003, sin haber recibido el trato de trabajadora ni el pago de las acreencias laborales que la naturaleza de vínculo comporta, lo demandó con el propósito principal de que una vez se declare la existencia del contrato realidad, se ordene el reintegro al mismo cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y se le cancelen los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir hasta que opere aquella figura; en subsidio buscó el pago de cesantías, intereses a la cesantía; primas: semestral, de antigüedad, de servicios, de navidad y vacacional; bonificaciones por servicios y por recreación; auxilio de bienestar social; subsidio familiar; auxilio de transporte; becas; auxilio convencionales; compensatorios, horas extras, festivos, dominicales, recargos por todo el tiempo de servicio; aportes a seguridad social; indemnización convencional y legal por despido injusto; perjuicios ocasionados por el lucro cesante y el daño emergente por la terminación del contrato; los demás derechos legales y convencionales que se desprendan de la relación laboral, «el pago de la indemnización moratoria o la indexación hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia conforme al Art. 177 C.C.A y a partir de dicha fecha los intereses moratorios hasta el pago de la sentencia en aquellos eventos que se ocasionen en cada condena».
Así mismo, invocó la aplicación de facultades ultra y extra petita y solicitó se impusiera al ISS el pago de las costas procesales. Aclaró que siempre laboró de manera subordinada con eficiencia y responsabilidad, que nunca se le hizo un llamado de atención, que por la naturaleza de la labor encomendada era preciso realizarla por turnos de 8 horas, pues se trataba de la asistencia a pacientes, lo que implicaba ejercerla sábados, domingos y festivos; que jamás fue afiliada a seguridad social, que resultaba beneficiaria de la convención colectiva de trabajo porque el sindicato de la entidad agrupaba más de la tercera parte de sus trabajadores; añadió haber reclamado los derechos impetrados sin que la entidad se los haya reconocido, y finalmente acotó haber sido despedida sin justificación alguna.
El ISS, al responder la demanda, negó todos los fundamentos fácticos en que aquella se apoya, alegó la inexistencia de vínculo laboral con la demandante y, por el contrario, pregonó la existencia de varios contratos de prestación de servicios, por ello se opuso al éxito de las pretensiones; a su favor propuso las excepciones de falta de competencia y jurisdicción, inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, prescripción de la acción, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe, principio de dirección, regulación y control estatal de los servidores públicos, principio de la unilateralidad del Estado en el cumplimiento del objeto contractual, contrato de prestación de servicios, ausencia de relación laboral, ausencia absoluta de prestaciones sociales en contratos estatales, ausencia de subordinación y dependencia, compensación, mala fe de la demandante, las que sean declarables de oficio, ausencia de vicios del consentimiento y existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del artículo 24 del C.S.T. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, con sentencia del 19 de diciembre de 2008, declaró que entre las partes procesales existió un contrato de trabajo del 4 de octubre de 2001 al 30 de junio de 2003, así mismo dio vía libre a la prescripción de las acreencias generadas con anterioridad al 22 de junio de 2003; condenó al ISS al pago de $770.620 por auxilio de cesantía, $46.237.125 (sic) por intereses sobre la cesantía y a la suma diaria de $51.374,66 a partir del 7 de noviembre de 2003 y hasta que se cancele la totalidad de las condenas, a título de indemnización moratoria; absolvió a la pasiva de las demás pretensiones y la gravó con el pago de las costas procesales.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al resolver la apelación interpuesta por las partes, mediante sentencia del 11 de diciembre de 2009, modificó la de primer grado; en su lugar declaró la existencia de un contrato de trabajo entre el 20 de noviembre de 1991 y el 26 de junio de 2003, condenó al pago de $9.403.540 por auxilio de cesantía y $6.421,83 (sic) por vacaciones, sumas que ordenó se indexaran al momento de su cancelación; así mismo dispuso el pago de aportes a seguridad social, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción; absolvió de las restantes pretensiones y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, esto es, la absolución por concepto de indemnización moratoria, el Tribunal una vez decidió el conflicto condenando al pago de varias acreencias laborales a favor de la actora, se remitió al artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que transcribió, para luego señalar que “De acuerdo a la norma en cita, la indemnización moratoria solamente procede en el evento de despido o retiro del trabajador, y en el presente asunto, no se da ni lo uno ni lo otro, pues en virtud del artículo 17 del decreto 1750 de 2003, se garantizó la continuidad, y si el empleado fue desvinculado con posterioridad al 26 de junio de 2003, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al ser empleado público para dicha fecha”; se apoyó en el que dijo era un pronunciamiento de esta Sala, que no identificó ni por fecha ni por radicación, del que copió entre otros el siguiente fragmento que destacó en negrillas y subrayado: El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria pro el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.
Así mismo, se remitió a la sentencia de la Corte Constitucional distinguida con el radicado C – 349 – 04 de la que igualmente copió un aparte y terminó afirmando: Frente a la abrumadora claridad del precedente en cita, será menester para la Sala revocar la indemnización moratoria contenida en el numeral segundo literal e) de la parte resolutiva de la sentencia impugnada del 18 (sic) de diciembre de 2008, emanada del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de San José de Cúcuta, y en su lugar absolver de dicha pretensión a la demandada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia acusada y, en su lugar, « proferir la sentencia de reemplazo correspondiente, ordenando acceder a las súplicas de la demanda interpuesta por la señora MARY FABIOLA SOLANO GAMBOA, en relación con la indemnización moratoria».
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica y que se despacharan conjuntamente toda vez que buscan el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 modificado parcialmente por el 3º de la Ley 64 de 1946, 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006 y 492 del C.S.T. Para desarrollar el cargo el censor afirma que como lo dijo esta Sala en sentencia del 4 de mayo de 1973, que no identificó con radicación ni partes, la falta de aplicación de una norma sustantiva constituye un caso típico de infracción directa de la ley, y que pese a que las normas denunciadas no se anunciaron en la demanda, el Tribunal tenía obligación de aplicarlas porque las pretensiones fueron expuestas de manera precisa y concreta, es decir, no había razón para revocar la condena que impuso el juez de primer grado.
Señala que de acuerdo a la sentencia del 26 de junio de 1986, que tampoco discriminó, los litigantes no tienen la obligación de utilizar formulas sacramentales para reclamar sus derechos, y que el juez no puede excusarse si no se anuncia el soporte jurídico de las súplicas. Agrega que el fallador desconoció que se cumplían los supuestos previstos en las normas denunciadas como infringidas, pues quedó demostrada la existencia del contrato, la causación a favor de la trabajadora de derechos y prestaciones, entre ellos el auxilio de cesantía, y la falta de pago de ésta y otras acreencias de tipo convencional, circunstancias que dan lugar al reconocimiento de la indemnización que reclama, como con acierto lo decidió el juez de primer grado.
Añade que en un caso similar esta Sala en la sentencia SL, del 25 de may. 2010, rad. 37120 razonó de manera favorable a sus intereses, para lo cual copió algunos párrafos de dicha providencia. V. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de «infracción directa de normas sustanciales, por error de Derecho, por la violación de disposiciones procedimentales y, específicamente, los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social; los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995; así como también los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a aquéllos, y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia».
Señala que con su decisión el Tribunal cercenó el deber del Juez laboral, porque su obligación era dictar sentencias congruentes «salvo que la ley los releve expresamente de ello, tal cual acontece con la facultad de fallar extra o ultra petita que prevé el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo»; que al imponer la condena por indemnización moratoria el juez «no se salió de los hechos que fueron materia del debate y, por lo tanto, su providencia no afectó el principio de la congruencia o de la consonancia», como lo dijo la Corte Constitucional en sentencia T 025 de 2002; y que además, el juez de la alzada desconoció las precisiones hechas en la sentencia C – 662 de 1998, porque las facultades extra y ultra petita constituyen parte de las garantías fundamentales al debido proceso.
Insiste en que el juez de primera instancia sí tuvo en cuenta que los hechos fueron debidamente debatidos y probados, que tenía facultad para imponer la indemnización moratoria porque está demostrado que el ISS no pagó la cesantía, que la mora perduró por un largo período y que no hubo una razón válida o causa justificativa del retraso. Aduce que la violación de principios generales del derecho también dan lugar a una causal de casación y que « el desconocimiento de normas procedimentales (infracción de medio) condujo al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta a la infracción de fin no solo de las normas legales de carácter sustantivo, ya mencionadas, sino también de los principios relacionados con la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de Derecho”, en la “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”, entre otras normas previstas en el artículo 53 de la Constitución Nacional, principios que, además están consagrados en los Convenios y Tratados Internacionales, suscritos y ratificados por Colombia y en el Derecho del Trabajo, en general» y que al violar el artículo 50 del C.P.T y S.S. se violaron los principios constitucionales y generales del Derecho.
VII. CARGO TERCERO Precisa «También acuso la sentencia de infracción de normas sustanciales de derecho, por interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y 17 del Decreto 1750 de 2003». Indica que el juzgador incurrió en un error manifiesto, ya que «le dio a dos relaciones la misma naturaleza. En efecto, una es la situación jurídica que se deriva de un contrato, como acuerdo de voluntades entre la trabajadora y el empleador o patrono; y otra bien diferente la derivada de una situación legal y reglamentaria, que supone la soberanía e imperio del Estado, al nombrar y remover libremente al empleado público, y el sometimiento de éste, a las normas que crean y definen las funciones del empleo, que se traduce en su decisión de aceptar el nombramiento y posesionarse del cargo».
Critica la posición del juez colectivo cuando afirmó que la relación contractual no termina, y que el trabajador no fue despedido o retirado del servicio, porque en realidad el acuerdo de voluntades sí cesó de manera definitiva, independientemente de que se hubiera creado otro vínculo con el Estado, que es de una naturaleza diferente, y que si no hubiere realizado el raciocinio así, habría accedido a la condena que incoa.
VIII. CONSIDERACIONES De manera insistente la Sala ha reiterado que el recurso de casación es un mecanismo jurídico especial, extraordinario como su propio nombre lo distingue, mediante el cual se verifica si las providencias judiciales con las que se puso punto final a las instancias, se ajustan a los parámetros de la ley que regula el asunto en conflicto; decisiones que al haber sido emitidas por autoridades competentes y capacitadas para ello, se recubren de la presunción de acierto y legalidad.
Por ello, quien busque derruirlas debe ajustarse a los mínimos lineamientos de orden técnico que el legislador y la jurisprudencia han previsto como reglas de juego limpio y pertinente en el debate procesal, que se elevan como los elementos integrantes del debido proceso en el desarrollo del recurso, previsiones a las que no se ajusta la demanda.
En efecto, a pesar de encausar el ataque en los tres cargos por la vía jurídica que implica un total acuerdo con los soportes de hecho en que se fundó el Tribunal, el censor se aleja de ellos al punto que parte de premisas totalmente contrarias a las esgrimidas por el juzgador de segundo grado; la acusación en el primero de los cargos se enfoca por la «falta de aplicación» que no es modalidad en la casación laboral, además alude a circunstancias procesales ajenas al recurso extraordinario, aduce un error de derecho que no precisa, y en especial, no ataca el verdadero pilar del fallo.
En realidad, el escrito configura un alegato de instancia con el que se pretende que la Corte juzgue el pleito, fundado en que el criterio adoptado por el juez de primera instancia sí acertó, más no el enfrentamiento de la sentencia acusada con la ley, para evidenciar la transgresión de ésta última. No obstante lo anterior, si con extremada laxitud se pasara por alto las referidas deficiencias, habría que recordar que para el sentenciador no hubo duda en que en virtud al Decreto 1750 de 2003, tal y como lo había destacado la jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional, la relación de la demandante no terminó el 26 de junio del mismo año, día en que por disposición legal el ISS se escindió en varias Empresas Sociales del Estado, y la demandante se incorporó «automáticamente» a una de aquellas, que como para esa data no se dio la renuncia, no se tipificaba el hecho generador de la indemnización moratoria prevista para el sector oficial; adujo también que, si la desvinculación había operado más allá de dicha fecha, cuando la demandante había adquirido un estatus jurídico distinto, la jurisdicción competente para definir la súplica no era la ordinaria.
Las anteriores columnas sobre las que se amparó la revocatoria de la indemnización moratoria, fueron desconocidas por el censor quien en el tercero de los cargos afirma que el Tribunal confundió la mutación jurídica que pudo darse en la relación que la demandante sostuvo con el Estado, soslayando que como se dejó dicho atrás, por el contrario, el Tribunal reconoció que su competencia llegaba hasta el 26 de junio de 2003, porque de allí en adelante era a la jurisdicción contenciosa administrativa a quien correspondía definir el asunto.
Así que lejos de darle « a dos relaciones la misma naturaleza» lo que hizo fue diferenciarlas plenamente, lo que desdibuja por completo una interpretación equivocada del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003. Ahora, si bien la disposición llamada a regular el tópico de la indemnización moratoria podía ser la Ley 244 de 1995, en lo que estrictamente corresponde a la tardanza en el pago del auxilio de cesantía, también lo es que tanto ésta norma como el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 que prevé la sanción por el impago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, y que fue la aplicada por el sentenciador, presuponen la culminación de la relación contractual como punto de partida para obtener la pretendida obligación que aquí se impetra, vértice fáctico que el juez plural destacó, no ocurrió, soportado en el texto del Decreto 1750 de 2003, que debe reiterarse, así lo indica.
El Tribunal no desconoció la existencia del vínculo y la generación de derechos de estirpe laboral, como con error lo dice la censura, bien por el contrario así lo declaró abarcando incluso un lapso muy superior al que encontró probado el juez de primer grado, pero lo que olvida el recurrente es que el sentenciador acusado advirtió de la continuidad del vínculo más allá de la fecha en que se escindió el ISS traspasando las fronteras de su competencia, hecho éste que impedía la pretendida indemnización. Respecto al segundo cargo, basta con decir que el hecho de que el juez de primera instancia cuente con la facultad de fallar ultra y extra petita, no significa que el superior jerárquico de aquel no pueda revisar y revocar la condena impuesta en aplicación de dichas facultades, siempre y cuando se den las condiciones para ello.
Vale decir, que la prerrogativa legal con que cuentan los operadores jurídicos de primer grado para resolver los asuntos sometidos a su decisión, no impide en manera alguna que el Tribunal los pueda aclarar, modificar o revocar. Además, dar respaldo a la tesis del censor sería tanto como petrificar las sentencias de primera instancia por el simple hecho de haberse emitido por el servidor de dicha competencia. Ha de insistirse que la aplicación de dichas facultades no cercena la competencia del Tribunal, no lo ata a la decisión de su inferior.
De otra parte y lo que a la postre resulta relevante en el presente asunto es que el juez plural en manera alguna fulminó condenas más allá de lo pedido, ni en cuantía superior, como erradamente parece entenderlo el censor, por lo que mal podría decirse que hubo violación al principio consagrado en el artículo 50 del C.P.T y S.S. Incluso, tal y como lo reseña el recurrente, en el texto de la demanda aquel formuló como pretensiones subsidiarias la indexación de las condenas y utilizó la partícula «o» para agregar, la indemnización moratoria, planteamiento que contradice con la argumentación del primer cargo, pues olvida la censura que a favor de la demandante se le impuso la obligación al ISS de indexar las condenas, de donde se infiere que la pretensión fue satisfecha a plenitud.
Así mismo, aunque se esgrime la transgresión a principios de derecho tales como el de favorabilidad, el recurrente no precisa qué disposición siendo más favorable se dejó de aplicar. Por último, ha de señalarse que en ningún dislate jurídico pudo incurrir el sentenciador, pues su posición se ajusta a la jurisprudencia que esta Sala ha emitido sobre el particular, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892, reiterada en múltiples ocasiones entre ellas en la SL9348-2016, 15 jun. 2016, rad. 45249, en la que se dijo: (…) Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.
La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral. […] El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.
De tal suerte que los cargos resultan infundados. Sin costas en el recurso extraordinario toda vez que no hubo oposición. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral que MARY FABIOLA SOLANO GAMBOA instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00